臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2189號
上 訴 人
即 被 告 謝鑑富
選任辯護人 林仕訪律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字
第244號，中華民國100年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣
新竹地方法院檢察署99年度偵字第2706號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝鑑富於民國95年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹 地方法院以95年度竹北簡字第183號判處有期徒刑5月確定； 復於同年間，因施用第一級毒品案件，經同法院以95年度訴 字第702號判處有期徒刑8月確定；上開2案件嗣經該院以96 年度聲減字第45號裁定分別減為有期徒刑2月又15日、4月， 併定應執行刑有期徒刑6月確定，甫於96年7月24日縮刑期滿 執行完畢。詎仍不知悔改，於99年3月24日下午4、5時飲用1 小杯高粱酒，再於同日晚間8、9時許，施用第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命（未達辨識其行為違法或依其 辨識而行為之能力欠缺或顯著減低之狀態，另施用毒品部分 業經原審法院以99年度審訴字第380、381號判決定應執行刑 有期徒刑1年11月確定）後，於同日晚間10時5分許，徒步行 走於新竹縣竹東鎮○○路上，行經長春路2段15號對面時， 適劉博明搭載梁智豪駕車行經該處，見謝鑑富行走於馬路中 間，遂對其鳴按喇叭，謝鑑富則向該車吐口水，劉博明旋將 車停靠於路邊，乘客梁智豪即下車與謝鑑富互為爭執及拉扯 ，謝鑑富竟因此萌生殺人之犯意，明知持刀朝人頭部、胸部 、背部揮刺，可能危及人之性命，竟於上開時、地，自長褲 口袋內取出折疊刀1支，打開刀刃後，接續朝梁智豪之頭、 胸、背部揮刺5刀，附近店家之張家偉見情況危急，即報警 處理，劉博明亦下車協助制止謝鑑富，並將梁智豪送醫，警 員隨後到場逮捕謝鑑富並當場扣得前揭折疊刀1支。嗣梁智 豪經送往行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院（ 下稱竹東榮民醫院）急救後轉往長庚醫療財團法人林口長庚 紀念醫院（下稱林口長庚醫院）救治，始倖免於難，惟仍受 有左側氣血胸及前額、左耳前、左耳後、左胸、左背多處穿 刺撕裂傷等傷害。
二、案經梁智豪訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、本件下列所引用之被告以外之人於警詢、偵查時之陳述，業 據被告及其辯護人於本院準備程序時同意作為證據（本院卷 第60頁），被告、辯護人復未於言詞辯論終結前聲明異議， 依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為 證據。本院並審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之情況， 均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不 可信之情狀，認均適當，應皆有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證 據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌 前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之 情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規 定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告謝鑑富固坦承有於前揭時、地持扣案之折 疊刀刺向告訴人梁智豪身體之事實，惟否認有殺人之犯意， 辯稱：當天伊有施用毒品海洛因、安非他命及FM2，又曾喝 酒，精神狀態迷迷糊糊，過程伊都記不清楚云云。辯護人為 被告主張：被告雖持折疊刀刺向告訴人身體，然告訴人傷勢 非集中於同一部位，且無立即致命之危險，足認被告並無殺 人之犯意，況且被告於發生本案前，甫施用毒品並飲酒，已 影響其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，應依刑法第 19條規定減輕其刑云云。經查：
㈠被告於前揭時、地，自長褲口袋內取出扣案之折疊刀1支， 打開刀刃刺向告訴人身體之情節，業據被告坦承不諱，另經 證人即告訴人梁智豪於警詢、偵訊時證述：當天劉博明載伊 ，被告走在馬路中間，劉博明對他按喇叭，被告就對副駕駛 座吐口水，伊馬上下車查看，伊一下車，被告就持刀刺向伊 ，一開始劃向伊額頭，又持刀劃傷伊耳朵，後來又持刀從伊 腋下刺向伊肺部，伊背部也有刀傷，但伊不知道何時受傷， 伊額頭、耳朵受傷時，伊以為他是用拳頭打伊，被刺到胸口 後才知道他手上有刀等語（偵卷第117至119、127至129頁） ，核與其於原審具結證稱：99年3月24日晚間劉博明開車載 伊在路上閒晃，伊等看到被告站在馬路上，劉博明就對他按 喇叭，被告吐了一口口水，伊下車察看，被告就衝過來，當 時伊只知道他打伊，不知道他有拿東西，是後來劉博明叫伊 搶刀子，伊才知道他有拿刀子，從疤痕（額頭1 道、左耳1
道、左邊腋下2道、左背後1道）算來，被告應該是刺中伊5 刀等語情節相符（原審訴字卷第113頁背面至119頁）。亦與 證人劉博明於警詢及偵訊時證稱：當天伊開車載梁智豪，在 案發地點遇到被告，他走在伊車輛前方，伊按喇叭，並從左 側慢慢開車超越他，但發現他竟然對伊車子吐口水，嘴巴唸 唸有詞，伊靠路邊停車，梁智豪就下車去看。他剛下車伊沒 有注意情況，是隔一陣子伊看到梁智豪和被告在拉扯，梁智 豪整個臉都是血，伊發現情況不對，就趕緊下車，看到被告 以拳頭握住一把短刀，伊趕緊抓住被告的手，欲將短刀搶下 ，但被告力氣很大，後來有1位男子從飲料店出來，才協助 伊一同制伏被告。伊問梁智豪有沒有怎麼樣，他說還好，但 約隔10幾秒後，他就撐著他的腰部，臉色蒼白，突然很痛苦 的表情，伊才注意梁智豪的腋下衣服破裂，且衣服都被血染 紅，趕緊送梁智豪去醫院急救，送醫當時梁智豪已經呈現翻 白眼、半昏迷狀態等語（偵卷第14至17、153至155頁）、證 人張家偉於警詢、偵查證稱：案發當晚伊在店門口掃地，看 到一輛黑色休旅車停在對面馬路上，有人下車，然後車旁有 兩個人發生爭執、拉扯，發生爭執的2個人中有1人手上拿1 把刀子，往另1個人腋下、腹部刺，也有朝頭部刺，伊趕緊 去報警，報警完看到駕駛座之男子下車將他們拉開，制伏該 名持刀男子後，警察就來了等語相符（偵卷第114至116、 144至145頁）。復有新竹縣政府警察局竹東分局扣押筆錄、 扣押物品目錄表各1份、扣押物品採證照片1幀、被告於99年 3月25日在臺灣新竹地方法院檢察署候審室所拍攝之照片2幀 附卷可稽（偵卷第21至24、38頁），及折疊刀1支扣案可資 佐證。
㈡再者，被告於前揭時、地持扣案之折疊刀1支，接續朝告訴 人之頭部、胸部、背部揮刺5刀，經送往竹東榮民醫院急救 後轉往林口長庚醫院救治，雖倖免於難，惟仍造成告訴人前 額約2公分裂傷、左耳前約3公分裂傷、左耳廓約1公分裂傷 、左胸前側2處約長10公分、寬2公分裂傷、左上背約3公分 裂傷，且深至左胸腔導致左側氣血胸等傷害，此有竹東榮民 醫院診斷證明書1紙、竹東榮民醫院99年4月16日竹醫醫字第 0990001924號書函所附之告訴人就診病歷摘要1份、林口長 庚醫院99年4月28日（99）長庚院法字第0339號函所附之自 99年3月起至同年4月27日止之病歷影本、告訴人所提之林口 長庚醫院診斷證明書正本1紙、竹東榮民醫院99年6月30日竹 醫醫字第0990003351號書函、同院99年9月10日竹醫醫字第0 990004696號書函、同院99年10月13日竹醫醫字第099000533 9號書函所附之告訴人就診病歷摘要各1紙、原審99年10月15
日上午10時25分公務電話記錄表1紙、林口長庚醫院99年11 月3日（99）長庚院法字第1129號、同院99年11月29日（99 ）長庚院法字第1249號函覆說明各1紙及告訴人於100年5月 26日拍攝之照片共7幀在卷可參（偵卷第21至24、25、26、 38、70、73至113、120、137至142頁，原審審訴字卷第31頁 ，原審訴字卷第17、18、20、33、131至133頁），故此部分 堪信屬實。
㈢按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意 以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之 唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面 ，仍不失為重要參考資料；又殺人罪與傷害罪之區別，本視 加害人有無殺意為斷，不能因與被害人並無仇怨，僅因言語 衝突發生口角進而鬥毆，即認無殺人之故意（最高法院93年 度台上字第618號、90年度台上字3310號裁判意旨參照）。 查人體頭部、胸部、背部為重要器官所在之要害，倘持銳利 刀具用力刺入，應足以致人於死，此乃眾所週知，亦為具有 一般智識程度之被告所明知，而扣案之折疊刀1支經原審當 庭勘驗得知：「扣案之折疊刀可折疊收藏，打開後，總長度 為16.5公分、刀刃長度7公分，其餘為刀柄長度。」（原審 訴字卷第120頁背面）。被告持此扣案刀刃約7公分之折疊刀 朝告訴人左背刺擊，造成深達告訴人左胸腔導致左側氣血胸 之傷害，足認被告下手力道甚大。依告訴人傷勢觀察，被告 持本件扣案折疊刀集中於告訴人頭部、胸部、背部等要害位 置揮刺，且其中傷勢有深至左胸腔導致左側氣血胸，顯見被 告使用之力道甚為猛烈，被告確有置告訴人於死地，而有殺 害告訴人之意圖甚明。
㈣被告雖辯稱其如有殺人犯意，當可持刀集中往告訴人左胸刺 殺數刀，其既以右手持刀分別刺傷告訴人左胸、左耳、前額 等部位，故可認其無殺人犯意云云。惟依上揭認定，被告與 告訴人係在爭執及拉扯中，被告方持刀朝告訴人揮刺，則告 訴人當會因被告持刀向其揮刺時而閃躲、抵抗，被告未必每 刀均能確切朝告訴人左胸部位揮刺。何況，被告有無殺人犯 意，並不以是否刺向告訴人身體同一部位為必要，故被告上 揭辯解，並無足採。至於辯護人為被告之利益主張：被告劃 傷雖使告訴人氣胸，但應無生命危險，否則告訴人無從竹東 榮民醫院轉至林口長庚醫院之理云云。惟告訴人從竹東榮民 醫院轉至林口長庚醫院就醫，係因竹東榮民醫院設備不佳， 家屬才自行轉院，此有林口長庚醫院入院護理評估附卷可憑 （偵卷第106頁），顯非辯護人所稱因無生命危險才轉院。 且依竹東榮民醫院函覆得知，告訴人氣血胸呼吸困難，血壓
生命症狀不穩定，此有該院出具之病歷摘要在卷可憑（原審 訴字卷第17頁）；林口長庚醫院亦函覆得知，臨床上罹患血 胸之病患，通常會出現呼吸困難之症狀，嚴重時恐出現血壓 下降或休克等情形，此有該院99年11月29日（99）長庚院法 字第1249號函在卷可憑（原審訴字卷第33頁），顯見告訴人 之氣血胸確有造成呼吸困難生命症狀不穩定，甚至可能導致 休克之危急情狀，故辯護人上揭主張，核與事實不符，無足 採信。
㈤又被告辯稱其於案發當時因酒精及藥物影響，致影響辨識行 為違法及依其辨識而行為之能力云云，然查：
⒈被告於99年3月24日下午4、5時飲用1小杯高粱酒，再於同日 晚間8、9時許，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命（施用毒品部分業經原審法院以99年度審訴字第380 、381號判決合併定應執行刑有期徒刑1年11月確定）等情， 業據被告於陳述明確，並有新竹縣政府警察局竹東分局當事 人酒精測定紀錄表影本（於99年3月24日晚間10時27分許測 得被告吐氣所含酒精濃度為每公升0.04毫克）1紙、原審法 院99年度審訴字第380、381號判決書1份、新竹縣政府警察 局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：39號 ）、詮昕科技股份有限公司99年4月13日濫用藥物尿液檢驗 報告（報告編號：00000000）影本各1份在卷可參（偵卷第 39頁、原審訴字卷第13、48至49、第52頁反面至53頁），固 堪信屬實。
⒉惟被告於案發前，尚能獨立行走毋須他人攙扶，於案發時、 地，與告訴人互為爭執及拉扯後，亦能自行從長褲口袋內取 出折疊刀，打開刀刃向告訴人身體揮刺，且揮刺之部位均屬 人體要害，而於案發翌日即99年3月25日上午9時20分至9時 55分警詢中，對案發之過程，亦能清楚回憶並敘述：「我當 時用徒步的方式走在竹東鎮○○路○段15號前，當時駕駛（ 劉博明）對我吐口水並用客語罵我幹你娘，然後坐在駕駛座 旁的乘客（梁智豪）就下車打我…」等語（偵卷第10至12頁 ），倘其於案發前及案發中因受酒精或藥物致辨識行為違法 及依其辨識而行為之能力欠缺，何能為前開舉動？於案發翌 日上午又何以能清楚具體回想起案發當時之情形？又本件案 發後，被告於警方到場後，企圖逃跑，並掙扎以抗拒警方逮 捕，係經劉博明等人協助警方制伏後始逮捕等情，亦據證人 劉博明於偵訊證述明確（偵卷第154頁），倘被告案發時因 受酒精或藥物影響致辨識行為違法及依其辨識而行為之能力 顯著降低，則又何以能於警方到場時清楚辨識並為脫免罪責 而企圖逃逸？原審另囑託天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院
鑑定被告行為時之精神狀態，據覆：「個案於鑑定時意識清 楚，可自發性陳述案發當時之時序、事件、情緒、心裡狀態 等細節，（依其於鑑定時供稱案發時係擬至公用電話打電話 予另一友人，準備好零錢後前往距離甚近之公用電話，途中 與告訴人發生爭執），個案既能準備零錢並外出打電話，不 足以認定案發當時個案辨識其行為違法或依其辨識而行為之 能力，精神障礙之影響而有所欠缺。參考客觀之藥物濃度、 血液中酒精濃度等，固有可能影響、減低個案辨識其行為違 法或依其辨識而行為之能力，然依個案於偵查中自述之詞可 知，個案承認拿刀會使他人受傷，且以被打到發狂作為卸責 之理由，欲卸責，即表示自知傷人有責，故推論未達『顯著 』降低之程度。」，此有天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院 100年1月14日（100）仁醫精字第042函所附之天主教仁慈醫 療財團法人仁慈醫院精神科精神報告鑑定書1份在卷可參（ 原審訴字卷第70至73頁），併參諸前揭被告於案發前之行為 舉止、案發後之反應等，實難認被告辨識行為違法或依其辨 識而行為之能力，有所欠缺或已達顯著減低之程度，前開證 據均不足以為被告有利認定之依據。
⒊辯護人固為被告主張：被告尿液檢驗報告所載之毒品檢驗濃 度，遠高於判定標準數值，可見被告施用毒品遭查緝之時間 尚非久遠，且鑑定報告載有：被告打完電話後欲往友人宅時 竟走錯方向，並參考客觀之藥物濃度及證人證詞，則案發時 被告辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，確有可能受 物質影響而有所減低等語，原審未審酌鑑定報告此部分記載 ，逕為被告不利認定。何況，該鑑定報告之所以認未達顯著 情形，係以被告於偵查中承認拿刀刺人會造成他人受傷，且 以被打到發狂以為卸責，表示其自知傷人有責，故推論被告 未達顯著降低之程度，然上揭鑑定結果之推論，未考量被告 上揭所述，均係案發後隔日所為，斯時被告受毒品及酒精之 影響已大幅減低，故鑑定報告推論，顯係倒果為因云云。惟 查：
①依被告所述及該份鑑定報告所載，被告施用海洛因已達20年 、施用安非他命達10年以上，顯然被告有長期施用毒品之習 慣，而毒品對每個人身體之反應，端視吸毒者施用之劑量、 施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況等因素，此 有行政院衛生署管理藥品管理局函92年7月23日管檢字第092 0005609號函可憑。被告既係長期施用毒品之人，則毒品對 其身體之反應，當不若首次施用毒品者之反應強烈，是被告 尿液檢驗報告所載之毒品檢驗濃度，雖高於判定標準數值， 然該毒品對被告是否有造成其辨識行為違法或依其辨識而行
為之能力，有所欠缺或已達顯著減低之程度，仍應視被告行 為時舉止、反應、案發後之情狀為具體判斷。
②鑑定報告固載有：「如個案所言為真，打完電話後欲歸經常 前往之友人宅時竟走錯方向，並參考客觀之藥物濃度及證人 證詞，則案發時個案辨識其行為違法或依其辨識而行為之能 力，確有可能受物質之影響而有所減低」等語，惟緊接上揭 文字後方，則係「但依個案於99年度偵7字第1673號自述之 證詞所述，個案承認拿刀刺人會造成他人受傷，且以被打到 發狂以為卸責之理由，欲卸責，則表示自知傷人有責，故推 論應未達『顯著』降低之程度。」，顯然辯護人主張鑑定報 告上揭對被告有利之文字，僅係鑑定人衡諸常情之一般判斷 ，惟上揭對被告有利文字之後方，則緊接載明鑑定人依本案 整體事證所為具體詳細之判斷，仍應以鑑定人最後確定之判 斷為據，並無辯護人所稱鑑定報告前後矛盾之情事。 ③辯護人雖主張鑑定報告以被告案發後隔日之筆錄做為判斷依 據，有倒果為因。然本院尚有審酌被告案發前能獨立行走準 備零錢打電話予友人、案發能自行從長褲口袋內取出折疊刀 向告訴人身體要害揮刺、案發後知道抗拒警方逮捕、案發翌 日警詢時能清楚陳述案發過程等節，綜合判斷被告行為時是 否有辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有所欠缺或已 達顯著減低之程度，故辯護人上揭主張，不足為被告有利之 認定。
⒋另被告於上訴狀固另稱其於案發當日亦曾施用FM2毒品，精 神狀態亦受該藥物影響，原審卻未將其尿液送往鑑驗有無 FM2反應云云。惟此業經原審囑託詮昕科技股份有限公司鑑 定案發當日由警採集被告之尿液後，並未檢出FM2成分，此 有詮昕科技股份有限公司99年12月16日濫用藥物尿液檢驗報 告（報告編號：00000000，檢體編號：39號）影本1份（原 審訴字卷第57、58頁），是被告供述其於案發前曾施用FM2 影響辨識行為違法或依其辨識而行為之能力、原審未為鑑驗 云云，均與事實不符，不足採信。
㈥被告上訴狀另認鑑定報告之結果有上揭所其述矛盾事項，原 審未傳喚鑑定人到庭說明，有應調查證據未予調查；並聲請 傳喚證人彭冠鈞、陳皓婷，欲證明其有施用毒品之事實云云 。惟上揭鑑定人、證人均據被告、辯護人撤回聲請（本院卷 第60、74頁），本院並審酌鑑定報告並無被告所稱之矛盾事 項，而被告施用毒品部分亦經判決確定，均已無傳喚之必要 ，附此敘明。
㈦綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪
。被告持扣案折疊刀接續多次揮刺告訴人所為，係基於同一 殺人犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，應僅論以一殺人 未遂罪。被告有事實欄所示科刑及執行完畢情形，有本院被 告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上刑之本案，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並加重其刑。被告雖已著手於殺人行為 之實施，惟因其犯罪屬未遂，應依刑法第25條第2項規定按 既遂犯之刑度減輕其刑，又其刑有加減，依法先加重後減輕 之。
三、原判決就被告上開犯行，適用刑法第271條第2項、第1項、 第47條第1項、第25條、第38條第1項第2款規定，並審酌被 告素行非佳，且僅因於馬路上與素不相識之人發生爭執，一 時衝動而為本件犯行，其犯罪之動機、目的、手段，對告訴 人所生危害之程度，於犯後亦未能與告訴人和解（告訴人母 親亦表示尚未和解，對本案沒有意見，請依法判決等情，有 本院公務電話查詢紀錄表可憑，本院卷第93 頁），固屬可 議，惟念及被告犯罪後就持刀刺傷他人之事實始終坦白承認 ，犯後態度尚可等一切，原審量處有期徒刑5年4月，並說明 扣案之折疊刀1支，係被告所有且供本案犯罪所用之物，應 依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收等情，經核其認事 用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，否認有殺人 犯意，並稱其係與告訴人發生口角進而互毆，告訴人亦有參 與及被告精神狀態不佳，應依刑法第59條酌減其刑云云。惟 被告有殺人犯意，業經本院認定如前，且被告平日即隨身攜 帶折疊刀，僅因在路上遭鳴喇叭，即與不相識，亦無仇隙之 告訴人起口角爭執，竟憤而持鋁棒行兇，持刀接續揮向告訴 人身體要害5刀，顯見其自我控制能力甚低、法治觀念明顯 偏差，視他人生命如草芥而未予尊重，難認其犯罪情狀有何 顯可憫恕之處，故被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 劉嶽承
法 官 王偉光
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 王秀雲
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條第1、2項
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。