臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1894號
上 訴 人
即 被 告 張展維
田厚華
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴
字第144 號，中華民國100 年4 月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第27277 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張展維自民國99年5 月初某日起，在其所承租位於臺北縣三 重市（現已改制為新北市三重區○○○○街28號之20經營「 28巷小吃店」，並雇用賀訓禹（綽號怪手，業經原審判處有 期徒刑4 月確定）擔任該店之現場負責人，蔡玉華（業經原 審判處有期徒刑5 月確定）擔任經理兼陪男客飲酒之服務小 姐，以及自99年6 月間起僱用田厚華擔任會計及櫃檯小姐， 詎其4 人竟共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、 媒介以營利之犯意聯絡，由張展維自99年5 月後之不詳時間 起僱用王珮樺（花名：甜甜，原判決關於「王佩樺」之記載 ，均係「王珮樺」之誤載）、傅雯菁（花名：寶兒）、陳淑 娟（花名：阿妹）及花名為「小芳」之不詳成年女子等人擔 任服務小姐，媒介、容留該些女子在店內包廂從事坐檯陪酒 、唱歌及近距離裸露乳房、下體等身體部位之脫衣秀舞服務 ，使前往消費之男客得以近距離觀看，甚或觸摸各該服務小 姐之其他身體部位，以此方式刺激及滿足男客之性慾而為猥 褻行為，嗣因警方接獲民眾檢舉，乃於99年10月6 日晚間9 時許，由警方偕同友人喬裝成男客至上址進行消費而當場查 獲，並扣得該店營業使用之排班表1 張、名片6 張、監視鏡 頭4 個、電腦主機1 台及電腦螢幕各1 台等物，始循線查悉 上情。
二、案經臺北縣政府（現已改制為新北市政府）警察局三重分局 報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦
得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦 定有明文。本件檢察官、被告於本院審判程序中，對於本案 相關證人（含共同被告）於警詢、偵查中之證述（供述）暨 其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見 ，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人 （含共同被告）之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法 取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作 為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前述證 人（含共同被告）於審判外之陳述及相關證據資料，自均得 作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告張展維、田厚華固坦承分別曾擔任「28巷 小吃店」負責人及會計工作等情不諱，惟均矢口否認有何媒 介、容留女子與他人為猥褻行為以營利之犯行，被告張展維 辯稱：我原本係與古佳玉合夥經營小吃店，但已於99年9 月 6 日退出經營，經營期間並不知道小姐有在做脫衣舞的服務 ，我也未曾僱用賀訓禹、田厚華、蔡玉華在店內工作，並不 清楚是誰僱用他們，後來在警察局才見過他們3 人，之前並 不認識云云；被告田厚華則辯稱不知小姐有在做脫衣舞的服 務云云，惟查，
（一）上開犯罪事實，業據被告田厚華於原審審理時坦承不諱（ 見原審卷第28頁），核與共犯賀訓禹於原審準備程序中坦 承犯行情節相符（見原審卷第28頁）；且證人王珮樺、傅 雯菁、陳淑娟等人於警詢時及偵查中亦一致證述確有在該 店內從事陪酒、唱歌及近距離裸露胸部、下體等身體部位 之脫衣秀舞服務等事實；此外，復有現場蒐證錄影翻拍照 片10張附卷（見偵卷第39至43頁），以及扣案之現場蒐證 錄影光碟1 片及供營業使用之排班表1 張、名片6 張、監 視鏡頭4 個、電腦主機1 台及電腦螢幕1 台等物可資佐證 ，足認被告田厚華與共犯賀訓禹之自白，應與事實相符。（二）共犯賀訓禹於警詢時已明確指證：警方現場查扣排班表1 張、28巷小吃店名片6 張、監視器鏡頭4 顆、主機1 臺及 螢幕1 臺都是老闆張展維所有，我是28巷小吃店的現場負 責人，實際負責人則是張展維，三重市○○○街28號之20 是張展維承租的，我是於99年5月4日間開始在28巷小吃店 上班，負責裡面打雜的工作，沒有固定薪水，主要是處理 收取碗盤、杯子等一些雜事，是張展維僱用我在28巷小吃 店工作，負責打雜跟擔任現場負責人的等語（見偵卷第6
至8 頁）；復於偵查中又具結證稱：我老闆是張展維，連 我們都知道店內有脫衣陪酒，張展維身為老闆應該會知道 ，他平常不在店裡面，但是偶爾會來店內，我只看過張展 維來店內2 次，沒有看過他在包廂內進出，也沒有聽說張 展維稱已經退股，99年10月6 日為警查獲時，小吃店的負 責人還是張展維，他都是到店裡看看就離開等語（見偵卷 第51頁）；嗣於原審審理時亦進一步以證人身分具結證稱 ：「（問：28巷小吃店實際負責人是何人？）張展維。」 、「（問：你如何得知？）我進入做少爺的時候就知道， 因為店內有張展維的資料，印章、身分證影印本、房租的 簽約也是張展維。」、「（問：你是否是這個店的實際負 責人？）不是，我沒有這個能力，如果我是老闆我就把這 些事情擔下來就好了。」、「（問：究竟何人才是負責人 ？）股東很多，實際負責人是張展維，房子都是他租的， 如果有警察來臨檢，張展維都會來，如果當天沒有來，隔 天也會去派出所作筆錄，我也有帶他去派出所作筆錄。」 、「（問：你為何知道股東很多？）我是聽到他們有這樣 說，我們作少爺不會問東問西。」、「（問：在99年10月 6 日上開店內為警查獲之前有無任何人通知你該店負責人 已經變更不是張展維？）沒有。」等語（見原審卷第48至 51頁），不僅前後一致指證明確，核與被告田厚華於警詢 時明確指證：28巷小吃店的現場負責人是賀訓禹，實際負 責人是張展維，我是裡面的會計，薪水約新臺幣18000 元 ，向張展維領取，我上班的型態就是在櫃檯喊叫小姐轉檯 等語（見偵卷第51頁），復於原審審理時以證人身分具結 證稱：「（問：你在28巷小吃店負責收受店內顧客支付之 消費金額？）對，我是會計。」、「（問：店內何人負責 核發員工薪水？）我的部分是張展維付給我的，其他員工 我不曉得。」、「（問：在警察查獲當天，該店負責人為 何人？）老闆是張展維。」等語（見原審卷第51至54頁） 大致相符；再徵諸，證人蔡玉華於本院審理時到庭證稱： 99年6 月經朋友介紹到小吃店工作，會計是田厚華，張展 維是老闆，當時分早、晚班，我是早班，我一直做到10月 為警查獲止等語（見本院100 年9 月20日審判筆錄），是 依上開證人所述，足認被告張展維確係上開28巷小吃店之 負責人，應無疑義。
（三）被告張展維於警詢時供稱：在99年9 月6 日之前，我是28 巷小吃店實際負責人，之後就把經營權交給賀訓禹，因為 我經營28巷小吃店處於賠錢狀態，所以才把經營權轉交給 賀訓禹，又因為是賠錢的緣故所以沒有拆帳，我認識賀訓
禹，是朋友介紹認識的云云，惟其後於偵查中及原審準備 程序時又改口供稱：我不認識賀訓禹、田厚華、蔡玉華這 三人，我之前是這間店的股東，但在99年9 月7 日就退股 ，發生此事時已經不在店內，我退股是跟古佳玉洽談，並 沒有退股金，也沒有退股文件，因為該店沒有賺錢才退夥 ，我退夥之後是古佳玉一個人獨資云云（見偵卷第71至75 頁、原審卷第27、28頁），先後說詞反覆不一，就其是否 認識賀訓禹等人乙節，更是前後矛盾；再者，證人古佳玉 於原審審理時明確證稱：「（問：你跟被告張展維何關係 ？）他委託我管理一些事情，他是我老闆，我們是在去年 六月份的時候開始的。」、「（問：他委託你何事？）有 時候人事上的管理。」、「（問：哪一個營業的人事管理 ？）99年6 月份進入經營28巷小吃店，員工將近十個人， 我負責管理這些員工方面。」、「（問：你跟他是否合夥 ？）沒有，我是他僱請我的。」、「（問：你說沒有跟張 展維合夥，為何他說那家店本來是跟你合夥，後來他退出 經營由你獨資？）我沒有，不是這樣。」等語（見原審卷 第41至43頁）；再徵諸，證人即廚師劉用增於本院審理時 證稱：是古佳玉介紹我到小吃店做廚師，我並不知道老闆 是誰，薪水是向會計領的，早班晚班廚師都是我，晚班是 在99年8 月結束，剩下早班在做等語（見本院100 年9 月 20日審判筆錄），及證人陳姬妙於本院審理時證稱：在28 巷小吃店做過晚班，張展維是晚班的老闆，因為生意不好 ，晚班在8 、9 月份就沒做了等語（見同上審理筆錄）， 足證『28巷小吃店』工作時間確有早班、晚班之分，但因 生意不佳，至99年8 、9 月間結束晚班工作等情，應為真 實；再依證人蔡玉華於本院審理時證稱：張展維是老闆， 當時分早、晚班，我是早班，我一直做到10月為警查獲止 等語，及證人陳姬妙亦證稱晚班的老闆是張展維等語，均 有如前述，足認被告張展維始終是『28巷小吃店』早、晚 班的老闆，縱使99年8 、9 月間結束晚班生意，被告張展 維仍繼續經營日班生意，至為警查獲時止等事實，應堪認 定，被告張展維辯稱99年9 月6 日已退出經營云云，應係 臨訟卸責之詞，不足採信。
（四）至證人陳姬妙雖於本院審理時證稱：晚班結束後張展維就 沒有做了云云，惟證人陳姬妙亦同時證稱：晚班結束後， 我就沒有在小吃店工作，不知道是誰接手等語，顯然證人 陳姬妙僅知悉張展維在99年8 、9 月後，沒有再做晚班， 對於早班生意由何人經營乙節，並不知情，故證人陳姬妙 之上開證詞，並不足為有利被告張展維之認定。又證人古
佳玉雖於原審審理時證稱：「（問：你平常有在店裡？） 一直都有，一直到八月份，因為生意不好，所以我們將近 十個員工，包括張展維都撤走了，我們不再營業。」、「 （問：店有轉給別人經營？）我們六月份做的時候，是分 夜班、日班，我們屬於晚班，我們撤走之後就由日班接手 。」云云，惟證人古佳玉又同時證稱：「（問：為何知道 日班接手做？）我走以後我什麼事情都不知道。」是證人 古佳玉對於晚班結束後，小吃店的經營情形亦不知情甚明 ，證人古佳玉上開所述，亦不足為有被告張展維之認定。（五）證人即警員宋居易於原審審理時已明確具結證稱：「（問 ：99年10月6 日晚上於新北市三重市○○○街28號之20『 28巷小吃店』，有為警查獲妨害風化事宜，你是否有到場 處理？）有到現場處理。」、「（問：該處涉及何種違法 案件？）脫衣陪酒。」、「（問：你有無進入蒐證脫衣陪 酒之事？）有。」、「（問：當天蒐證及查獲情形為何？ ）查獲前幾天有接獲民眾檢舉有脫衣陪酒暗藏色情，本組 在查獲前幾天就有派員喬裝酒客進入過，但當時我沒有到 場，查獲當天本組派員進入蒐證，除了我之外還有大約五 、六名民間人士一起進入，進去後就有一位經理帶我們進 包廂，是否為庭上的被告之人其中之一，我不記得，但該 經理是女性，沒有多久經理就提議說找二名陪酒女子要秀 舞，提供脫衣陪酒，就由我蒐證，使用小型密錄器蒐證， 之後就有二名女子進入包廂進行脫衣陪酒，再由其他民間 人士通知外面埋伏的警方，進入該包廂，就查獲脫衣陪酒 。」、「（問：你們一行人一開始進入該店的時候，是由 何人前來招呼你們？）櫃台小姐。」、「（問：你剛才提 到的女經理與櫃台小姐是否同一人？）不是。」、「（檢 察官問：女經理何時出現？）女經理是我們喬裝人員跟櫃 台小姐說有認識的，那個女經理就出來，進入包廂沒有多 久女經理就帶二名女子進入包廂脫衣陪酒。」、「（問： 你如何知道帶二名女子進入包廂的那個女生，身分是經理 ？）民眾檢舉有給我們名片，就說指定那個女經理就有脫 衣陪酒。」、「（問：那名女經理帶二名小姐進來之後， 那二名小姐進來後，開始脫衣陪酒及秀舞之時，該女經理 是否還在現場？）還在。」、「（問：你在職務報告上記 載那位女經理的花名是小玉，經查為蔡玉華，是否如此？ ）是的。」、「（問：是否能當庭指認在庭被告蔡玉華即 為該名為小玉之女子？）是的， 是她沒有錯。」、「（ 問：後來是否還有二名小姐進入包廂？）是。」等語，核 與證人王珮樺於警詢時明確指證：綽號小玉之蔡玉華就是
專門幫客人帶有從事裸露秀舞小姐進入包廂內秀舞之經理 ，若客人有要求裸露秀舞時，蔡玉華會請櫃檯（即被告田 厚華）廣播有在做裸露秀舞的小姐至櫃檯，並告知小姐幾 號包廂需要小姐秀舞，請小姐至該包廂內秀舞，伊只知道 蔡玉華有帶秀舞小姐，有無其他人伊不清楚，女經理蔡玉 華應該知道店內小姐有從事脫衣秀舞行為等語，以及證人 傅雯菁於警詢時證稱：蔡玉華知道伊有在做脫衣秀舞，所 以有先廣播請伊進入1 號包廂等語大致相符，再參酌共犯 蔡玉華於警詢時曾供稱：一開始是警方喬裝成酒客詢問我 外面那名小姐是誰，我就回說那是寶兒（即傅雯菁），接 著又詢問是否有直接脫衣服，我就回答說那樣需要新臺幣 500 元，接著我就去詢問傅雯菁（寶兒）的意願，傅雯菁 和小芳即答應入內脫衣陪酒，如果客人有要求的話，陳淑 娟（阿妹）、王珮樺（甜甜）及傅雯菁（寶兒）上班時， 會在包廂內脫衣陪酒、裸露胸部，我沒有阻擋過，都是看 小姐自己的意願等語，堪認證人宋居易所為之上開證詞， 俱屬有據，應為可採。
（六）綜上所述，被告張展維、田厚華二人應知悉並與賀訓禹、 蔡玉華共同參與於上開時地媒介容留女子為猥褻行為以營 利之犯行，均堪予認定，事證明確，應依法論科。二、按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之 一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例參照 ）。查本件被告張展維等人所媒介及容留之女服務小姐王珮 樺、傅雯菁、陳淑娟及「小芳」等人係在店內包廂從事為坐 檯陪酒、唱歌及近距離裸露乳房、下體等身體部位之脫衣秀 舞服務，使前往消費之男客得以近距離觀看，甚或觸摸該女 服務小姐之其他身體部位，以此方式刺激及滿足男客之性慾 ，自屬與男客為猥褻之行為。是核被告張展維及田厚華所為 ，均係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥 褻行為而容留以營利罪。又被告張展維等4 人意圖使女子與 他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利，則其媒介之低度 行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。再被告張展維 、田厚華，與賀訓禹、蔡玉華等4 人間就上開犯行，就其實 際僱用或受僱之期間內，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反 覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成 要件之行為要素，則行為人基於單一之犯意，在密切接近之 一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上 認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上， 即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內
涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集 性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收 集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查被告張展維、賀 訓禹、蔡玉華及田厚華在同一營業處所，以相同手法先後多 次媒介及容留女子與男客從事猥褻行為以營利，顯見其犯行 在性質上具有持續性，且係在時間、空間相當密切接近之情 形下，反覆從事性質類似之犯行，在行為概念上，縱有多次 媒介及容留以營利行為，仍應評價認係包括1 罪之集合犯。三、原審經詳細審理後，認被告二人共同涉犯意圖使女子與他人 為猥褻行為而容留以營利罪，適用刑法第231 條第1 項前段 及刑法施行法第1 條之1等規定，並審酌被告張展維前有賭 博之前科紀錄，素行不佳；被告田厚華未曾有任何犯罪前科 紀錄，素行良好，惟其2 人於本案為貪圖私利，乃一再媒介 或容留成年女子與男客從事猥褻行為，實已助長社會不良風 氣，復參酌其2 人各自智識程度、涉案情節、參與時間、犯 罪目的、動機、手段、所生危害以及被告田厚華於原審審理 時願據實坦承全部犯行，而被告張展維則係自始否認犯行之 犯後態度等一切情狀，分別量處被告張展維、田厚華有期徒 刑6 月、4 月，並均諭知易科罰金之折算標準。另說明扣案 之排班表1 張、名片6 張、監視鏡頭4 個、電腦主機1 台及 電腦螢幕各1 台等物，均係被告張展維所有之物，業據被告 張展維及共犯賀訓禹於警詢時一致供承不諱，且係供本件媒 介及容留女子與他人為猥褻行為之營業目的所使用之物，乃 依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收（原判決主文欄被 告田厚華部分，關於「排班表參壹張」之記載，應係「排班 表壹張」之誤載，應予更正），其認事用法，尚無違誤，量 刑亦屬妥適，被告張展維、田厚華二人上訴猶執陳詞空言否 認犯行，指摘原判決不當，均無理由，渠等上訴，均應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 杜宜寧
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。