臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1871號
上 訴 人
即 被 告 劉宗翰
選任辯護人 李韶生律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院99年度訴字第595號，中華民國100年5月10日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第12659號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉宗翰部分撤銷。
劉宗翰共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm制式子彈貳顆均沒收。 事 實
一、緣劉宗翰與友人劉義彰於民國98年6月2日晚間在桃園市○○ 路○段941號銀河泮歌友會飲酒聚會，期間劉宗翰以電話邀約 友人龔昱儒（所涉持有手槍、子彈罪，業經原審判決處有期 徒刑3年4月，併科罰金新台幣6萬元，嗣經本院駁回其上訴 而確定）前往，龔昱儒遂於98年6月3日凌晨1時30分許，駕 駛車牌號碼2D-8166號之自用小客車前往銀河泮歌友會，下 車時並將原本置放於車內之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍 製造之換裝土造金屬槍管而成可供擊發適用子彈具有殺傷力 之改造手槍1枝（含彈匣1個）、具有殺傷力之口徑9mm制式 子彈3顆等物隨身攜帶，劉宗翰見狀雖加以勸阻，惟龔昱儒 仍堅持攜帶下車，劉宗翰明知可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品， 非經中央主管機關之許可，不得無故持有，竟與龔昱儒共同 基於持有改造手槍及子彈之犯意聯絡，由龔昱儒將該槍枝（ 含彈匣內之子彈3顆）插在劉宗翰之後腰際，而未經許可共 同持有之，二人進入歌友會店內短暫飲酒後，旋即一同進入 店內VIP-1號包廂內，分坐在包廂內桌前輔助椅上，並由龔 昱儒自劉宗翰後腰際將上開槍枝拔出後放在桌上，向包廂內 在場之人示威，在場之人見狀，隨即群起上前圍毆龔昱儒與 劉宗翰（傷害部分未據告訴）並加以制伏，經警據報前來處 理，當場扣得前開具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個） 、制式子彈3顆。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力說明：
一、被告劉宗翰於警詢及偵查時之自白，均有證據能力：（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。（二）證人即任職於桃園縣政府警察局保安隊之員警簡榮宏於本 院證稱於警局製作被告劉宗翰筆錄前及製作筆錄時，並無 對被告劉宗翰恫嚇、利誘或施以強暴脅迫取供之情事，警 詢筆錄係於被告劉宗翰自由陳述下所製作等語（見本院卷 第105頁）。而被告劉宗翰之警詢筆錄，經原審勘驗結果 ，筆錄製作過程係由員警對被告劉宗翰採一問一答方式詢 問，打字佔去大部分時間，被告答話時語詞平順，警員與 被告之對話大致與筆錄記載相符，未見員警有強暴、脅迫 等非法取供之情事，有原審勘驗筆錄在卷可查（見原審卷 第73至74頁），又被告之偵訊筆錄，經本院勘驗結果，檢 察官訊問被告係採一問一答方式進行，檢察官訊問被告之 語氣平和，無以強暴、脅迫或其他不正方法訊問之情形， 被告應訊時似有口吃情形，惟語氣、態度尚屬自然，無神 智不清情形，訊畢後被告劉宗翰主動要求檢察官更正住居 所地址，及偵訊筆錄記載與錄影光碟內容大致相符等情， 亦有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第79至84頁），是被告 劉宗翰於警詢及偵查中之自白，經核並無任何違法取供之 情事，應認均係出於被告自由意識陳述，自得作為證據。 至於被告劉宗翰雖於本院辯稱：警詢時受到警員簡榮宏刑 求、利誘，在保安大隊男廁內被刑求，警詢時我心生畏懼 ，警察叫我要這樣講才不會被收押禁見云云（見本院卷第 55、57頁），惟被告於偵查歷次偵訊及原審歷次準備、審 理程序，並無任何遭員警不當詢問、違法取供之主張，倘 其果遭員警刑求，衡諸現今民情，於偵訊或原審調查審理 時豈有不喊冤澄清之理，遲至100年7月27日本院上訴審準 備程序期日時，始當庭向法院陳明於警局曾遭員警毆打、 威嚇、利誘，所為刑求抗辯時機與情理不合，且與原審勘 驗結果亦有不符。何況本件槍砲彈藥刀械管制案件屬最輕 本刑3年以上之罪，以被告前有多次犯罪科刑紀錄，甫因 強盜案件於97年10月3日假釋出獄，有本院被告前案紀錄 表在卷可按，非無訴訟經驗之人，其若無持有本件槍彈之 行為，衡情要無於警詢、偵查虛構情節以攬刑責之理。再 者，依被告所陳，其係因員警「打我肚子一拳再踢我大腿 」、「後來對我動之以情，說沒有照他講，我會被收押」
、「說剛才打我的人有自己人」等情，即於警詢、偵查時 坦承持有槍彈之重罪，顯與常情有違，且其亦自陳當日偵 訊結束後，有再度返回醫院就診，但並未向醫師表示有遭 警方刑求身體受傷之事（見本院卷第57頁），並有敏盛綜 合醫院100年8月9日函文附卷可憑（見本院卷第76至77頁 ），是被告上開所辯顯係事後杜撰飾卸之詞，洵不足採。 被告於警詢自白既具任意性，自無由主張延伸至檢察官偵 訊時並非任意性之供述。另被告聲請向桃園縣政府警察局 保安警察大隊調取被告製作筆錄期間警局內之監視錄影畫 面一事，經本院向桃園縣政府警察局保安警察大隊函調結 果，因保安警察大隊之錄影存檔畫面僅保存一個月即覆蓋 存檔，以致無法提供上開錄影畫面等情，有桃園縣政府警 察局保安警察大隊100年8月2日桃警安字第1000079054號 函在卷可稽（見本院卷第69至70頁），是依上開說明，被 告此部分證據調查之聲請即屬不能調查。
（三）被告劉宗翰雖於原審另辯稱警詢、偵訊陳述係因當時酒醉 未退，身體被圍毆，又有腦震盪，且係一夜未眠精神不濟 之精神耗弱下所為之陳述，又與事實不符，而無證據能力 云云。惟觀諸原審當庭勘驗被告之警詢筆錄錄音光碟可知 ，詢問過程中警員詢以「他開車過來打開車門，然後勒， 看到什麼東西」時，被告劉宗翰答以「我就看到他帶一把 槍」、「我有講說不要帶槍，我說只是要喝酒而已」、「 他就堅持」等語，警員詢以「他就堅持，然後勒，槍放在 誰的身上」時，被告劉宗翰答以「槍本來放在他身上，後 來放在我身上」等語，在警員覆誦被告劉宗翰先前答話向 供打字警員鍵入電腦時，被告劉宗翰又稱「…就後來龔昱 儒把插在我身上的槍拔出來，我那時不要給他拿，他把槍 搶去之後就放在桌上，就是這樣…」等語，警員詢以「為 何會插在你褲腰帶，帶進去店裡面」時，被告劉宗翰答以 「他說要帶就叫我幫他插著」等語，警員口述給打字人員 打並再詢以「槍是龔昱儒的，為什麼會插在你後褲腰帶叫 你帶進去啊」時，被告劉宗翰接著答稱「他叫我插在身上 」等語，警員即覆訟後再詢以「他叫你插在身上？」時， 被告劉宗翰復答稱「對，叫我插在身上，我說只是喝酒不 要帶那個」等語，及被告劉宗翰聽話答話間亦語詞平順， 無照稿朗讀或被告劉宗翰依警員口述再為覆述之情形以製 作筆錄等節，此有原審勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第73 至74頁），是被告劉宗翰於詢問過程答話態度自然、陳述 流暢，另被告於檢察官偵訊時，均能針對檢察官之問題應 答，亦查無神智不清、意識模糊之情形，庭訊結束後被告
更有主動向檢察官要求更正住居所地址乙節，亦經本院勘 驗如前，實難認被告劉宗翰於製作筆錄當時有何精神狀況 、意識狀況不佳之情形，且證人即製作被告劉宗翰筆錄之 警員簡榮宏於原審審理時具結證述：「我們先送被告去敏 盛醫院，醫生認為被告可以離開，製作筆錄時，被告應對 如流，意識及精神狀況我們認為都不錯，從醫院回來後， 所受的傷都已經過醫院處理包紮」等語（見原審卷第142 頁反面），復觀諸卷附敏盛綜合醫院被告之急診病歷資料 （見原審卷第154至158頁）顯示，被告就醫時間係2時29 分，到院方式為步行及其他，意識清楚，活動力正常，於 2 時46分所為之病患跌倒危險性評估表中就「處於昏迷或 植物人狀態」、「思緒混亂，不清楚自己身在何處」、「 虛弱、平衡能力差」等項目之欄位均以斜線劃去，且就跌 倒危險評估總分為0分（危險因素未發生時，得分為0，總 分大於25分時，病患屬高危險群），離院時間係5時15分 ，醫師就返家病情評估之診斷為「Improved」（進步的） 及「Stable」（穩定的）等節，均未顯示被告劉宗翰當時 有何精神耗弱狀況；又證人即當日帶同被告劉宗翰急診之 警員林佳良於原審審理時具結證述：「醫生說可以離院， 我們才帶被告2人回去警局，我們不可能強迫醫生說要帶 走被告，一定是醫生說可以我們才帶走」、「醫生給我們 1張離院同意書，我們有轉交被告簽，是到院之後好幾個 小時之後的事情」等語（見原審卷第145頁），益證被告 劉宗翰當時精神狀況確屬正常，再參酌敏盛綜合醫院函覆 本院稱：病患劉宗翰於98年6月3日19時58分再次入急診時 ，依病歷資料所記載，病人並無神智不清或意識模糊之情 形，並主訴於當天半夜頭部外傷後，現在頭暈想吐，左眼 視力模糊，精神狀況尚可，此有敏盛綜合醫院函文及醫師 意見回覆表各一份在卷可稽（見本院卷第76至77頁），更 徵被告劉宗翰於警詢、檢察官初訊時並無意識不清、精神 耗弱之情事，而警員製作筆錄時又未見以不正方式為之， 應認被告劉宗翰警詢、偵訊筆錄均係出於任意性。被告劉 宗翰及其辯護人前揭指稱被告劉宗翰於警詢及第一次偵查 時所為之陳述非任意性云云，自不足採。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得
為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定 有明文。經查，本案被告、辯護人及檢察官於本院準備程序 及審判期日，對於下列經本院調查之供述證據，均表示同意 作為證據（見本院卷第55至56頁、第148至152頁），於審判 期日就本院一一調查提示之前揭證據於言詞辯論終結前，復 未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院 審酌上開證據製作時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為認定被告有罪之證據應屬適當 ，是依刑事訴訟法刑事訴訟法第第159條之5規定，認均有證 據能力。
三、又本案認定事實所引用下列文書證據、物證，並無證據證明 係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案 卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且 經法院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟 上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。貳、實體部分
一、訊據被告劉宗翰矢口否認有何持有槍彈犯行，辯稱：伊是單 純找龔昱儒來喝酒，不知龔昱儒有帶槍，龔昱儒亦未將槍枝 插在伊後腰際，直至龔昱儒進入包廂內把槍掏出來，伊才知 龔昱儒帶槍，伊於警詢受到員警刑求、利誘，當時所為之陳 述不實云云。經查：
（一）被告劉宗翰有於上開時地與龔昱儒共同持有扣案具殺傷力 槍彈事實，業據被告劉宗翰於警詢及檢察官偵查時坦白承 認。其於查獲當日警詢時供稱：他開車過來打開車門，我 就看見一把槍，我有講只是喝酒而已不要帶槍，他堅持要 帶，槍本來放在他身上，後來他就叫我插在我後褲腰帶， 我們進包廂後，坐在椅子上，裡面的人我都不認識，我以 為龔昱儒認識，龔昱儒直接就把插在我身上的槍枝拔出來 放在桌上，場面一陣混亂，我和龔昱儒就被打了等語（見 偵查卷第18至20頁）；於當日偵查時復供稱：（槍是龔昱 儒的，警方卻查獲在你後褲腰帶上？）因為那時候打電話 就是說他不知道地方，他叫我在店門口外面等，後來車子 開過來之後，就要下車，下車後我看見他帶槍下來，我跟 他講不要帶槍只是來喝酒，印象中就是插身上，對，插我 身上，…他說要去包廂，然後我想說好啊，包廂裡面可能 有他認識的朋友，我就跟著他後面進去，…那時候我就跟 他講說不要這樣，他就馬上從我身後拔出來放在桌上等語 （見偵查卷第50頁、本院卷第81至84頁），又被告上開自
白，與證人即銀河泮歌友會負責人曾相勝於偵查時結證稱 ：我在包廂內跟客人打招呼，被告2人進來後就坐在我旁 邊，我以為是包廂裡的人的朋友，我問其他客人說不認識 被告2人，龔昱儒就從劉宗翰背後拿出一把槍，我出去外 場找人處理並報警，進去時他們已經被制伏等語（見偵查 卷第59頁）；及原審審理時具結證述：一開始我在那間VI P-1號包廂內，因為裡面有很多人進來，我陪他們坐一下 ，我坐在桌子旁的輔助椅，在我右邊還有2張輔助椅，被 告2人進來後就坐在我旁邊的那2張輔助椅，過沒多久，我 看見龔昱儒從劉宗翰的後面腰際拔出一把槍後放在桌上， 我看情形不對，就出去報警，警察來的時候，被告2人在 裡面已被壓制住，槍也被奪下來，我不認識龔昱儒，只知 道劉宗翰有到過我們店裡消費2、3次等語（見原審卷第96 頁），及證人龔昱儒證述：上次證人曾相勝說的應該是真 的（見偵查卷第95頁），當天伊是開車號2D-8166號自行 開車前往銀河泮歌友會，槍彈平常就放在駕駛座扶手置物 箱內，電話中有要求被告在路上等我，因為伊不知道歌友 會在哪裡等語（見原審卷第105、106頁）亦互核相符。（二）並有扣案之改造手槍1枝、子彈3顆可資佐證及現場照片4 幀在卷可查（見偵查卷第35頁）。而上開扣案物經初步檢 視結果認係管制槍枝之可能性較大一節，有桃園縣政府警 察局槍枝初步檢視報告表1份在卷可稽（見偵查卷第36至 38頁）；經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，其結果以 ：1.送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認 係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適 用之子彈使用，認具殺傷力；2.子彈3顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等節，有 該局98年6月16日刑鑑字第0980693003號鑑定書1份在卷可 參（見偵查卷第66至69 頁），足證扣案之改造手槍及子 彈，均具有殺傷力無訛。
（三）綜觀上開各項證據可知，被告於警詢、偵查時之前揭自白 ，核與前揭證據相符，可以採信，被告未經許可持有具殺 傷力之改造手槍、子彈等事實，已堪認定。
二、被告劉宗翰雖以前詞置辯，惟查：
（一）被告劉宗翰與龔昱儒共同持有扣案具殺傷力槍枝、子彈犯 行，已據其於警詢及第一次檢察官偵查時自承明確，且係 本於其自由意識所為之任意陳述，員警並無非法取供等節 ，均已如上述說明，被告劉宗翰於查獲後製作筆錄當時既 無精神耗弱、意識不清，其事後於原審先辯稱當時精神不
濟，無法為完整陳述云云，嗣於本院上訴審時改稱：警詢 前受到警員刑求、利誘，在保安大隊男廁內被刑求云云， 經核均與卷內證據相悖，應認係推諉卸責之詞，不足為採 。
（二）被告劉宗翰辯稱當時包廂內的圓形輔助椅只有2張，其與 龔昱儒進入包廂後即坐在該2張輔助椅上，證人曾相勝未 進去包廂，也根本不可能坐在第3張輔助椅上云云，質疑 證人曾相勝上開證述內容不實在，惟查證人曾相勝為銀河 泮歌友會負責人，被告劉宗翰為銀河泮歌友會店內消費之 客人，與證人曾相勝並不熟識，亦無仇隙，證人曾相勝實 無甘冒偽證罪責而設詞誣陷被告劉宗翰之動機，且觀諸卷 附案發現場即VIP-1包廂內照片（見偵查卷第35頁），左 方2幀照片係以同角度拍攝包廂內狀況，在桌子前方有2張 圓形輔助椅，左下方照片係以另一角度拍攝包廂內狀況， 該照片中間地上散佈血跡及衛生紙，照片中右側的該張輔 助椅即係前2幀照片中之左邊該張輔助椅，照片中左側亦 有拍攝到一圓形物，即係包廂內之第3張輔助椅，以該照 片中地上凌亂血跡、衛生紙觀之，可見案發當時狀況混亂 ，該第3張輔助椅在混亂中被踢至照片的左側並不違常情 ，且亦無法想像證人曾相勝在案發後為求誣陷被告劉宗翰 而刻意移入第3張輔助椅，是被告劉宗翰空言該包廂內僅 有2張輔助椅，證人曾相勝並未進入包廂內云云，顯與客 觀事證不符，不足採信。被告劉宗翰又辯稱包廂內當時有 很多人，不只證人曾相勝所證述之5、6個人，包廂內很多 人都看到事發經過，但卻只有曾相勝1人出來作證云云， 惟查該VIP-1包廂內當時共坐有多少名客人及有幾人出面 作證等節，與本件被告劉宗翰持有具殺傷力槍彈犯行並無 直接關連，無從因此即認出面作證之證人曾相勝上開證述 憑信性較低。被告劉宗翰另辯稱當時包廂內客人中坐有警 察，因不便將包廂內客人公開，沒有人出來作證，故僅有 曾相勝1人出面作證，因而有把被告劉宗翰羅織成為共同 被告之意圖，且證人曾相勝在案發後係打電話給其警察友 人林致遠，該警與證人曾相勝有相當關係，本件有重大瑕 疵云云，惟誠如前揭說明，本案重點乃在被告劉宗翰有無 與龔昱儒共同非法持有具殺傷力槍彈之犯行，而龔昱儒持 有具殺傷力槍彈前來銀河泮歌友會後，再將槍枝插在被告 劉宗翰後腰際，2人並共同前往VIP-1包廂內後，龔昱儒再 自被告劉宗翰後腰際將槍枝取出置放桌上，前揭犯行均已 證明如前，被告劉宗翰與龔昱儒2人共同持槍之行為，與 包廂內坐有何人並無直接關連，包廂內是否坐有警察，亦
與其2人犯行無關；縱使當時包廂內確實坐有警方人員， 惟被告劉宗翰、龔昱儒自承與包廂內之人並不認識，實難 想像因包廂內坐有警方人員，本件即突生有栽贓被告劉宗 翰共同持有槍彈之動機或理由，再者，證人曾相勝在目擊 被告龔昱儒自劉宗翰身後將槍枝拔出後，即刻撥打其警方 友人林致遠之電話報案，店內之服務人員亦撥打110報案 一節，業據證人曾相勝證述明確（見原審卷第96、146頁 ），其報案過程未見有違法或違反常情之處，無證據證明 證人曾相勝撥打其警方友人電話與本件有何直接關係，亦 無證據證明該警方友人與店家有何相當關係，當更無法即 推論其等有欲羅織被告劉宗翰持有搶彈罪名之必要，被告 劉宗翰指摘包廂內有警方人士、證人曾相勝撥打其警方友 人報案，本件有重大瑕疵云云，均無足採。
（三）被告劉宗翰雖辯稱當時在銀河泮歌友會共同飲酒之友人劉 義彰及證人龔昱儒，可證明龔昱儒並未將槍枝插在其後腰 際云云。惟證人劉義彰於原審到庭具結證述：當時與劉宗 翰在銀河泮歌友會外場喝酒，龔昱儒從大門進來，劉宗翰 從位子站起來舉起右手向龔昱儒揮手示意我們的位子，龔 昱儒穿西裝，劉宗翰當天穿白色T恤、七分牛仔褲，T恤沒 有紮進牛仔褲，外觀看不出有何異樣，不久龔昱儒起身邀 劉宗翰，2人就一起離開座位，我不清楚他們2人有無說話 ，或做何手勢，我剛好在喝酒，當時以為他們要去上廁所 ，2人離開座位後就沒再回來，10分鐘後曾相勝就出來說 劉宗翰他們在包廂內亮槍等語（見原審卷第102至103頁） ；查依證人劉義彰上開證述，被告劉宗翰當時既將所穿之 T恤放在褲子外而未紮進去褲子內、龔昱儒又穿西裝，證 人劉義彰並無法確定被告龔昱儒西裝內有無攜帶槍枝、亦 無法確定該槍枝是否有在劉宗翰之後腰際，則證人劉義彰 證述當時其2人穿著未見有何異狀、亦未見龔昱儒帶有槍 枝一節，已難採為有利於被告劉宗翰之認定；另證人龔昱 儒固證稱確有攜帶扣案槍彈前往銀河泮歌友會，惟有關當 時其是將扣案槍彈放置於何處、進入包廂後從何處把槍拿 出來等節，證人龔昱儒均稱當時已經喝醉、不清楚、沒有 印象等語（見原審卷第103、104、105頁），其對於上開 待證事實既已陳稱不記得，亦難據採為被告劉宗翰有利之 依據。至於證人劉義彰另證述龔昱儒進入銀河泮歌友會時 ，被告劉宗翰係在座位起身揮手向龔昱儒示意云云（見原 審卷第102頁），然查案發當天證人龔昱儒是自行開車前 往銀河泮歌友會乙節，已據被告、證人龔昱儒分別供述、 證述在卷（見偵查卷第18、50頁、原審卷第104、105、
106 頁），是證人劉義彰於偵查時證稱：龔昱儒是後來才 搭計程車過來等語（見偵查卷第95頁），明顯與前開事實 不符，更與被告劉宗翰於警詢供述伊係在店門外等龔昱儒 開車前來等語不符，可見證人劉義彰對於證人龔昱儒駕車 抵達銀河泮歌友過程並未全程親眼目擊，其前開證述內容 是否屬實，誠屬可疑，自難遽採。另證人龔昱儒於原審證 稱被告劉宗翰沒有在路邊等我，開車門時沒有看到劉宗翰 云云（見原審卷第106頁），亦與其先前於警詢、偵查、 原審審理時一再證稱「因為我喝酒所以我都不記得了」、 「我只有開車記憶，後來完全沒有記憶，直到覺得全身黏 黏的，我才發現都是血」、「當天情形我完全沒有印象， 連劉義彰我也沒有印象」等語不一致，殊難想像證人龔昱 儒就本案之過程竟於原審審理時又突然恢復記憶，實與經 驗法則有違，其所為之上開證述亦難為有利於被告劉宗翰 之認定。
（四）末查，扣案改造手槍經送驗檢視結果，未發現有指紋乙節 ，有內政部警政署刑事警察局98年8月4日行紋字第980106 997號鑑驗書在卷可查（見偵查卷第91頁），惟持有槍彈 刑責甚重，持有人縱曾觸摸槍彈，一般均會刻意擦拭，不 會輕易留下指紋等痕跡，且本件扣案之槍枝經證人龔昱儒 從被告劉宗翰後腰際取出放在桌上後，隨即遭證人曾相勝 及包廂內客人多人出面制止，該槍枝交由警方查扣前已遭 多人接觸，則扣案槍彈上查無被告之指紋，尚與常情無違 ，自不得據此即排除被告持有之可能性，資為有利於被告 之認定。
（五）又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所謂之持有，係指執 持占有之意，祇要將槍彈置於自己管領之下，即實力支配 狀態中，即足當之（最高法院96年度臺上字第3718 號判 決意旨參照），故被告在前揭時、地，同意龔昱儒將本件 改造手槍、子彈隨身插在後腰際內，嗣後復為警於上開時 地查獲等情，即有基於持有之犯意將槍彈置於自己管領之 下，是被告劉宗翰與龔昱儒共同無故持有具殺傷力槍彈犯 行已堪認定。
（六）綜上所述，被告前揭各節所辯，均不足採信，本件事證明 確，被告未經許可，持有上開具有殺傷力之改造手槍及子 彈之犯行，洵堪認定，應予依法論科。又本件事證已明， 被告請求再行傳喚證人劉義彰、龔昱儒部分，因該等證人 均於原審具結作證實施交互詰問，本院認即無必要，聲請 傳喚證人李靜如部分，經本院合法傳喚、拘提證人未到案 ，被告已當庭捨棄傳喚該證人（見本院卷第131頁反面）
，另被告聲請向桃園縣政府警察局保安警察大隊調取承辦 員警至案發現場搜索扣押之錄影畫面乙節，經本院函詢結 果，因員警到場處理時並無錄影，無法提供現場錄影畫面 等情，亦有桃園縣政府警察局保安警察大隊100年8月2日 桃警安字第1000079054號函在卷可稽（見本院卷第69至70 頁），即屬不能調查之證據，至被告請求對證人曾相勝測 謊，然測謊鑑定不過作為供述證據是否可採之參考，而該 供述是否可採仍以論據為斷，本件前揭事證既明，自無施 以測謊鑑定之必要。另被告提出之其他證明文件，經本院 一一審酌後，均不足以推翻本院上開認定，無庸再為論述 ，併此敘明。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由：
（一）核被告劉宗翰所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及 同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。起訴書關於 被告未經許可持有子彈犯行部分，所犯法條雖誤載為槍砲 彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪名，惟已經蒞庭公訴檢 察官當庭更正起訴法條為同條例第12條第4項（見原審審 訴卷第39頁背面）。又被告以一持有行為，同時觸犯未經 許可持有手槍、子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條 規定，論以較重之未經許可持有手槍罪處斷。被告劉宗翰 自其持有上開槍彈時起，與龔昱儒間有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。查被告劉宗翰係因友人龔昱儒執意 攜帶扣案槍彈下車，未慮及行為後果之嚴重性，始同意將 該改造手槍隨身攜帶而持有之，其行為動機尚屬單純，持 有時間甚短，主觀惡性及犯罪情節亦非重大，惟被告本件 所犯之未經許可持有改造手槍罪，係法定本刑3年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金之重罪， 與其前述犯罪情節相較，實屬情輕而法重，客觀上足以引 起一般同情，而有堪資憫恕之處，本院認即令處以法定最 低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。（二）原審以被告劉宗翰事證明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟查：１、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故 法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重 得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第 57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款 事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁 量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟 酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌
其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶 嫌過重等，以為判斷（最高法院38年臺上字第16號、45年 臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨）。經查 ：被告之犯罪情狀，衡情尚有可憫之處（見前述理由）， 原判決就被告上開犯行未適用刑法第59條規定減輕其刑， 尚有未合。２、又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法 律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪 結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部 責任之理論，於科刑時則應審酌刑法第57條所列各款情狀 ，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間固非 必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，仍應受比例原 則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕 重得宜。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則 有悖，當非持法之平，即難謂為適法（最高法院96年度台 上字第3773號判決意旨參照）。本件犯行之共犯龔昱儒， 前經原審判決處有期徒刑3年4月，併科罰金新台幣六萬元 ，龔昱儒不服上訴後，經本院駁回其上訴而確定在案，有 各該判決1份在卷可查，被告犯罪動機、目的、手段、持 有槍彈時間、主觀惡性等犯罪情節相較於龔昱儒，均屬輕 微，且龔昱儒因係累犯，另依累犯規定加重其刑，惟被告 本件犯行經原審量處有期徒刑3年10月，併科罰金新台幣 10萬元，依據前述96年度台上字第3773號判決意旨，即有 違罪刑相當原則，使刑罰輕重失衡，亦欠允當。被告上訴 仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，惟判決既有上開可議， 仍屬無可維持，應由本院將原判決被告劉宗翰部分撤銷改 判。
（三）爰審酌被告劉宗翰前有犯罪科刑紀錄（非累犯），素行不 佳，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，被告明知槍彈 屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以 維社會大眾安全，竟無故與友人龔昱儒共同持有具殺傷力 之改造手槍及子彈，對社會之秩序及安寧造成危害，惟其 持有槍彈時間尚屬短暫，所生危害尚屬輕微，暨參酌被告 持有槍彈之動機、數量，及其為高中肄業之智識程度，否 認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年7月，併科罰 金新台幣3萬元，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標 準。
（四）扣案之具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之 改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000 號）、口徑9mm制式子彈2顆，均屬違禁物，爰依刑法第38
條第1項第1款之規定，宣告沒收。另送鑑定扣案制式子彈 1顆，業經鑑定機關試射擊發，已不具子彈之完整性，非 屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳鴻章
法 官 魏瑞紅
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉寶鈴
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。