偽造有價證券等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,100年度,1630號
TPHM,100,上訴,1630,20111019,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1630號
上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　黃永融
選任辯護人　陳淑玲律師
　　　　　　張泰昌律師
上　訴　人
即　被　告　陳森吉
選任辯護人　王有民律師
　　　　　　陳朝銘律師
上　訴　人
即　被　告　蔡茂男
選任辯護人　徐瑞霞律師
上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣士林地方法院
98年度訴字第321 號，中華民國100 年3 月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第34號、第10969
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
黃永融、陳森吉、蔡茂男均緩刑貳年。黃永融並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元；陳森吉、蔡茂男並各應向公庫支付新臺幣拾萬元。
事 實
一、黃永融於民國91年間，與蔡茂男共同商議後以如附表一所示 鴻來企業股份有限公司（下稱鴻來公司，負責人黃再貴係黃 永融之父）等關係企業及股東或職員個人名義及附表一所示 之金額捐助新臺幣（下同）1000萬元向行政院國家科學委員 會（下稱國科會）申請設立具有公益性質之財團法人台灣科 技發展基金會（下稱台科會），嗣於92年2 月11日經國科會 核可成立後，即分別由鴻來公司、成笙有限公司（下稱成笙 公司，名義負責人為蔡茂男）於92年5 月20日各匯550 萬元 、450 萬元至台科會設於臺灣土地銀行（下稱土銀）大安分 行第000000000000號帳戶，同日轉為1 筆1000萬元1 年期之 定存單，作為台科會之創立基金，並推由陳森吉擔任董事長 兼執行長，黃永融為副執行長、蔡茂男為執行秘書。陳森吉 、黃永融、蔡茂男等三人均明知上開捐助之財產1000萬元係 為供該基金會之設立所捐助，已移轉為台科會所有而屬台科 會之財產，而捐助目的是用以協助台灣科學研究發展，培養 國家科技人才，促進國家科技進步，而依台科會捐助章程第 15條之規定，台科會之運作，僅得動用捐助財產孳息及法人



成立後所得捐贈為原則，且台科會登記之財產總額之管理使 用，受國科會之監督，並不得將財產存放或貸與董事、他人 或非金融機構，而陳森吉擔任台科會之董事長，就台科會之 捐助財產之轉存定存及動支均須蓋用台科會之印章及其本人 親自用印，對台科會之捐助財產有持有保管之權責，而渠等 就上開台科會之捐助財產並未依法管理使用，而為下列之非 法行為：
㈠黃永融、陳森吉基於意圖為第三人不法所有，侵占因公益持 有之物之概括犯意聯絡，並與有犯意聯絡之蔡茂男共同於上 開捐助款匯入台科會之帳戶並轉存定存之翌日即92年5 月21 日，由黃永融指示陳森吉、蔡茂男持台科會1000萬元之定存 單一同前往土銀大安分行，以該定存單向土銀大安分行質押 借款900 萬元，並即時將渠等質借所得款項中之450 萬元匯 入合立揚興業有限公司（下稱合立揚公司，負責人黃蔡靜芳 ，係黃永融之母）設於臺北銀行士林分行第000000000000號 帳戶，250 萬元匯入鴻來公司設於土銀士林分行第00000000 0000號帳戶，200 萬元匯入鴻明實業股份有限公司（下稱鴻 明公司，負責人黃再貴）設於土銀士林分行第000000000000 號帳戶，供合立揚公司、鴻來公司、鴻明公司財務週轉之用 ，易持有為所有，而使與黃永融有密切關係之合立揚公司、 鴻來公司、鴻明公司取得上開款項之所有權，致生損害於台 科會之財產。
㈡黃永融承上之概括犯意，因見台科會執行業務成效不佳，恐 其於台科會成立之初，以鴻來公司名義借支方式支援台科會 之人事、基本費用等支出無法取回，明知依台科會捐助章程 第8 條第2 項規定：「董事對於會議之事項有自身利害關係 者，不得加入表決，並不得代理其他董事行使表決權」，竟 於93年1 月10日召開第1 屆第3 次董事會時，主導董事會， 強行通過以設立基金1000萬元之定存單質借500 萬元用以償 還向鴻來公司借款之決議，嗣經報請國科會審查，經國科會 於93年3 月31日以台會綜三字第0930016983號函示不得動支 捐助財產後，黃永融仍指示有上開概括犯意聯絡之陳森吉於 93年6 月23日自土銀大安分行台科會帳戶提領184 萬元，匯 至鴻來公司返還台科會向鴻來公司之借支，而達侵占之目的 ，致生損害於台科會。
二、案經國科會函送暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定



者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第 1項、第159 條之1 第2 項及第159 條之5 分別定有明文。二、經查：
㈠證人即共同被告黃永融、蔡茂男、陳森吉於檢察事務官偵查 詢問時所為就其他被告所為之證述，係審判外之陳述，且未 經具結，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，各共同被告 就其他被告之犯行所為之證述，自不得作為證據。 ㈡證人蕭敏正於檢察事務官詢問時就被告蔡茂男犯行部分所為 之證述，係審判外之陳述，且經被告蔡茂男之辯護人爭執證 據能力，則依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，其就被告 蔡茂男之犯行所為之證述，自不得作為證據。
㈢另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 定有明文。查證人顏玉琳於檢察事務官偵查中之 詢問，雖為審判外之陳述，惟被告等人及辯護人等於言詞辯 論終結前均未聲明異議，揆諸前開規定，自得作為證據。 ㈣被告蔡茂男及其辯護人雖主張起訴書證據清單編號九所示之 台科會94年2 月2 日台科吉字第05021201號函影本為審判外 之陳述，無證據能力。惟關於上開台科會函文（詳偵字第34 號卷一第54至60頁）係台科會於94年2 月2 日函覆國科會臺 會綜三字第0930066549號函之回函，依刑事訴訟法第159 條 之四之規定係台科會所製作之文書，自具有證據能力，自於 其能否證明被告蔡茂男之犯行，係屬證明力之問題，附此敘 明。
㈤國科會於97年1 月30日以台會政字第0970002831號函所檢送 與台科會往返之公文等資料（其內容摘要經整理如卷附國科 會與台科會往來公文內容摘要1 份）、台科會91年11月8 日 (91) 台科發基籌字第001 號函附設立申請書、捐助章程、 承諾書、捐助人名冊及相關文件4 份、國科會93年3 月31日



台會綜三字第0930016983號函影本、土銀大安分行97年1 月 9 日大安存字第0970000003號函附台科會1000萬元定存單、 儲蓄存款設質借據、質權設定通知書、放款客戶歷史交易明 細查詢─帳務交易等影本各1 紙、土銀大安分行97年4 月9 日大安存字第0970000027號函附台科會000-000-00000-0 帳 戶交易往來情形表、92年5 月21日900 萬元之土銀存摺類取 款憑條影本1 紙、92年5 月21日450 萬元、250 萬元、200 萬元土銀入戶電匯申請書影本各1 紙、土銀大安分行98年7 月15日大安存字第0980000064號函、土銀中崙分行98年3 月 17日崙存字第0980000067號函附台科會000-000-00000-0 帳 戶93年6 月23日184 萬元之土銀存摺類取款憑條影本1 紙、 同日184 萬元土銀入戶電匯申請書影本各1 紙、台科會捐助 章程、台科會第一屆第一次臨時董事會會議紀錄、台科會第 一屆第三次董事會議紀錄、92年全年度的收支對照表、證人 顏玉琳於92年12月2 日以台科會名義寄送予被告黃永融之電 子郵件、被告黃永融於93年6 月21日寄送予台科會秘書陳慧 瑛之電子郵件、台科會於土銀大安分行開立之000-000-00 0-00-0號支票存款帳戶所開立五張支票（票號EL0000000 至 EL0000000 號）影本等，均為非供述證據，無刑事訴訟法第 159 條以下傳聞法則適用，當事人及辯護人於本院準備程式 及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，亦經本院依法踐行刑事訴訟法第164 條物證之證據調查程式後，自有證據能力。
貳、有罪部分：
一、被告陳森吉、黃永融、蔡茂男三人之辯解： ㈠被告陳森吉對前揭犯罪事實在原審準備、審理程序及本院準 備程序中均坦承不諱（見原審卷一第30頁、第82頁，原審卷 二第143 頁背面，原審卷三第33頁背面，本院卷第141 頁背 面），核與證人即共同被告蔡茂男及證人顏玉琳證述之情節 ，均屬相符，復有台科會捐助章程及台科會函文在卷可資， 足認被告陳森吉任意性自白與事實相符，確堪採信。 ㈡被告蔡茂男矢口否認有意圖為第三人不法之所有，而侵占因 公益所持有之物之犯行，辯稱：我只是台科會之執行秘書， 係受僱人之身分，我沒有權利決定借款與否云云。 ㈢被告黃永融矢口否認有意圖為自己或第三人不法之所有，而 侵占因公益所持有之物之犯行，辯稱：當初蔡茂男找我籌資 時曾經向我說設立基金會需要1000萬元，我表示資金不足， 蔡茂男表示現在不籌設再過不久門檻會變為2000萬元，而且 籌資進來後可再質借回去，所以當時我是籌資定存後再質借 回來，而利息支出全部由鴻明公司支付，92年7 月2 日由鴻



明公司匯入台科會土銀大安分行帳戶的10萬元是付900 萬元 的利息款，且確實有開始扣款，台科會的利息收入並無減損 ，借款五個月有如數返還，沒有對台科會造成任何損害，並 無不法所有之意圖；有關台科會返還鴻來公司184 萬元的部 分，我當時是台科會董事，經董事會決議要以定存質借500 萬元，但並不是只有償還鴻來公司的借款，主要是以基金會 的日常開銷、購買儀器為主，雖然在還款部分違相關規定， 但台科會確實有欠鴻來公司184 萬元，這部分是返還借款， 不是侵占犯之犯罪所得，我在93年1 月10日至93年6 月23日 這段期間是鴻來公司的總經理也是監察人云云。二、本院認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告黃永融、陳森吉、蔡茂男共同犯公益侵占罪部分：【即 事實欄一㈠之部分】
⒈按台科會之設立，係以協助台灣科學研究發展，培養國家 科技人才，促進國家科技進步為宗旨，項目包括舉辦科技 相關主題之研討會及演講、世界各國之科技研究交流與活 動推廣、科技研究人員培訓、贊助台灣科學研究之團體或 個人、台灣及世界科學研究發展相關資訊交流及相關出版 品之發行、其他相關之受委託業務及其他符合本財團法人 設立宗旨之科技發展事務等，此有財團法人台灣科技發展 基金會捐助章程1 份附卷可稽（見偵字第34號卷二第7 至 第12頁），故台科會係具公益性質財團法人之客觀事實堪 以認定。
⒉被告陳森吉、黃永融及蔡茂男，係於92年2 月11日台科會 經國科會核可成立後，分別擔任台科會董事長兼執行長、 副執行長及執行祕書，有前揭登記卷內所附之歷次台科會 之董事會議簽到簿暨董事名冊可資參照（見偵字第34號卷 二第13頁）。另觀諸捐助章程第11條規定：「本財團法人 之財產現金新台幣壹仟萬元，由鴻來企業股份有限公司等 人捐助。前項財產中新台幣壹仟萬元列為創立基金。俟本 財團法人依法完成財團法人登記後，得繼續接受捐贈。」 、第8 條第2 項規定：「董事對於會議之事項有自身利害 關係者，不得加入表決，並不得代理其他董事行使表決權 」、第15條規定：「本財團法人辦理各項業務所需經費， 以支用捐助財產孳息及法人成立後所得捐贈為原則。經法 院登記之財產總額之管理使用，受國科會之監督；其管理 使用方式如下：一、存放金融機構。二、購買公債及短期 票券。三、購置自用之不動產。四、於安全可靠之原則下 ，經董事會決議並報國科會專案許可後，在財產總額二分 之一額度內，轉為有助增加財源之投資。依前項第三款、



第四款管理使用財產時，不含國科會所定最低設立基金之 現金總額。本會之財產不得存放或貸與董事、其他個人或 非金融機構。」（見偵字第34號卷二第7 至12頁），並有 財團法人台灣科技發展基金會籌備處91年11月8 日（九十 一）台科發基籌字第○○一號函行政院國家科學委員會， 檢附設立申請書及相關文件4 份可參（見偵字第34號卷二 第1 至69頁），其中亦有含上開捐助章程、相關董監事、 捐助人名冊、捐助承諾書、年度業務計畫等資料，而依捐 助人黃永融於91年10月7 日所出具之捐助承諾書上亦記載 ：「本人黃永融願捐助財團法人台灣科技發展基金會新台 幣柒拾萬元整，作為財團法人台灣科技發展基金會之設立 基金。並於財團法人台灣科技發展基金會獲准成立時，即 將所承諾捐助該基金之財產，依法移轉為財團法人科技發 展基金會所有。為此提出書面承諾及所捐基金之金融機構 存款證明」，此有該捐助承諾書一份可據（見偵字第34號 卷第60頁）。足認捐助人捐助之財產於捐助台科會時已為 台科會所有之財產，而關於台科會之運作，僅得動用捐助 財產孳息及法人成立後所得捐贈為原則，且台科會登記之 財產總額之管理使用，受國科會之監督，並不得將財產存 放或貸與董事、他人或非金融機構，且董事對於會議之事 項有自身利害關係者，不得加入表決，並不得代理其他董 事行使表決權，是台科會所受之捐助財產已屬台科會所有 ，被告陳森吉、蔡茂男及黃永融等若未依上揭程序，均無 處分台科會所受之捐助財產之權應堪認定。
⒊按台科會係由被告黃永融以如附表一所示之捐助人名義捐 款共1 千萬元為創立基金，業據被告等人所不爭，並有台 科會捐助人會議紀錄、會議簽到簿及捐助人名冊、捐助承 諾書各一份可參（見偵字第34號卷第31至63頁）；且依台 科會捐助章程第十一條明定：「本財團法人之財產現金新 台幣壹仟萬元，由鴻來企業股份有限公司等人捐助」，再 依捐助章程第五條規定：「本財團法人設董事會，由董事 七人組成，其中一人為董事長。第一屆董事由原捐助人選 聘之，第二屆以後董事由前一屆董事會選聘之。董事均為 無給職」，第六條規定：「董事由下列人員擔任之：一、 捐助人推派代表二人。二、學者專家代表五人。董事長由 董事互選產生之」，第七條規定：「董事長對外代表本財 團法人並綜理本財團法人一切事務」，第八條規定「董事 會職權如下：一、基金之籌措、管理及運用。二、董事之 改選及補選。三、內部組織之訂定…」，再參以台科會第 一屆董事會成員七人中，除被告黃永融及其弟黃仕穎，被



告陳森吉為被告蔡茂男邀請加入並擔任董事長外，尚有董 事徐啟真（被告蔡茂男之妻）、許朝添（中國醫藥大學教 務長）、林招膨（彰化基督教醫院督導）、高文秀（台北 科技大學教授）等人均分別為被告蔡茂男、陳森吉等人所 代為尋覓而擔任，此業據被告蔡茂男於99年7 月14日具狀 陳明，並有台科會捐助章程、第一屆董事名冊、同意書各 一份附卷可佐（見偵字第34號卷二第7 至12頁、第13至15 頁、第25至26頁）；而參諸上開捐助章程並無所謂「執行 長」、「副執長」或「執行秘書」設置及法定職掌，是以 就台科會之捐助章程之規定而言，被告陳森吉既擔任台科 會之董事長，其對內及對外均有代表台科會執行一切事務 之權，因此就捐助人所捐助之創立基金1000萬元，被告陳 森吉自應負有保管之責，其為法定之捐助財產保管人即堪 認定。惟因上開捐助章程之相關捐助人推派代表擔任董事 及第一屆董事由捐助人選聘及董事會掌有基金管理、運用 等權限之相關規定，捐助人即被告黃永融雖僅擔任台科會 之「副執行長」，惟因其具有實際上捐助人之身分，甚至 被告蔡茂男亦同意擔任被告黃永融所屬之成笙公司之名義 負責人，而以成笙公司之名義成為捐助人之一，此亦有上 開捐助人名冊可證，因此被告黃永融因具有捐助人身分， 就台科會之會務及財務而言，其亦具有實際之掌控能力， 亦堪認定。
⒋再查就台科會成立後，其財務運作之模式，依證人即共同 被告陳森吉在原審審理中證稱：台科會的財務是由黃永融 管理，台科會支票本是鴻來公司負責保管，我平常並未管 台科會支票簽發的事，鴻來公司保管台科會支票我從來沒 有看過，關於台科會支出不需要我核准用印，而是由黃永 融核准，全部的印章都是黃永融保管，連要用印都要到鴻 來公司蓋，有關台科會要以1000萬元定存單質借，黃永融 有說三、兩天就要還等語（見原審卷二第38至42頁）；再 依證人顏玉琳在原審審理時證稱：我於92年7 月間至93年 2 月間在台科會擔任行政助理，任職期間負責協助行政秘 書蔡茂男先生處理日常行政事務，執行長陳森吉、副執行 長黃永融大部分時間都不在基金會，但是黃永融每天都會 打電話進基金會詢問蔡茂男一些行政事務的處理或交辦蔡 茂男工作，執行秘書蔡茂男每天跟我都要到基金會上班， 但他常跑外勤，基金會每週五下午會舉行行政會議，與會 人共四人，我從92年8 月底開始掌管零用金，關於零用金 的支出流程，基金會有大筆開銷要支出的時候，我會製作 簽呈，請執行秘書蔡茂男核可，再上簽副執行長黃永融，



再上簽執行長陳森吉，簽核後先跟鴻來公司借支，後來是 基金會的郵政帳戶中領款，所餘的零頭納入零用金作支出 ，基金會每個月會有固定帳單，當這些帳單快要付款時， 才會領取零用金，很少會另外領取零用金，因為當時基金 會的業務還沒有上軌道，很少有零用金支出，我手邊的零 用金不夠就會向鴻來公司借支，後來基金會帳戶裡面的錢 ，應該是一筆向鴻來公司的借支，之前鴻來公司與被告陳 森吉間有顧問諮詢合約，鴻來公司要每個月付給陳森吉新 台幣五十萬元，後來又協定那是陳森吉以執行長身份執行 台科會的業務所得之款項，所以要匯入台科會的郵局帳戶 內，但陳森吉與鴻來公司間就此尚未簽訂書面合約，但錢 已經先匯入，所以之後雙方有認知不同之後，針對已匯入 的這筆錢，後來又再跟會計師討論後認定會計項目時一度 認為是借支，因為未簽訂有書面合約。就我所知台科會有 土地銀行大安簡易分行、中華郵政在德行東路的帳戶，土 地銀行部分都是蔡茂男開車載我去，郵局的部分有時是我 自己騎車過去，有時是蔡茂男開車載我過去提款，土地銀 行部分的存簿、印章由鴻來公司會計部幫忙保管，郵局部 分好像也是鴻來公司會計部保管，但都沒有提款卡，我去 提款時都是拿著蓋好台科會大小章的提款條去提款，印鑑 章都不是我蓋的，我拿的提款條是由先知會黃永融，黃永 融會跟鴻來公司會計部的人員通知，我再去鴻來公司會計 部門蓋印鑑章，之後再去領款，我到職之後我知道基金會 的帳戶暫由鴻來公司會計部保管，我開始寫簽呈領基金會 戶頭內款項後，我所看到的兩本存摺內頁中，我到職後日 期記載，現金領取情形幾乎都符合基金會每個月發薪水或 其他費用的金額，土銀大安分行的帳戶在我到職前有一些 金額進出，就我所知是鴻來公司會計人員代為處理的，因 為該帳戶當時是由他們保管，另外我有協助蔡茂男向士林 地院申請法人登記，當時有蓋用陳森吉的行政章，行政章 是由蔡茂男保管，但我不確定蔡茂男保管到什麼時候，我 是到93年1 月10日開董事會那天，才又看到那套行政章， 包括陳森吉的行政章。基金會後來發薪水是由蔡茂男載我 去鴻來公司拿我們的存摺，再載我去土地銀行大安分行由 我填寫提款條匯款到我們的薪資帳戶內，所以我有機會看 到存摺明細等語（見原審卷一第246 至252 頁）。而被告 黃永融亦供稱：因基金會無保全及金庫，晚上無人看管， 顧慮財產安全始將台科會銀行往來存摺及印信放置於鴻來 公司之會計部門保管，惟台科會成立之初因向鴻來公司借 款，需向鴻來公司出納支領款項，請款人所提出支出款項



證明單當然須得到被告黃永融之簽核，否則鴻來公司會計 人員付款無據，此乃公司出納之必須程序等語（見被告黃 永融98年10月16日刑事辯護意旨狀）；另參以證人顏玉琳 於92年12月2 日以台科會名義寄送予被告黃永融之電子郵 件中亦明載：「大博士：請記得要在12/15 前將一千萬存 回銀行，把定存單拿回基金會，還有大小章與存摺也要拿 回來，平安，顏玉琳」等語，此有卷附上開電子郵件一份 可佐（見偵字第34號卷一第278 頁）。茲互核上開證人之 證詞與被告黃永融之供詞，更足以證明，台科會之銀行存 摺、定存單及大小章等印信平時確由被告黃永融所保管， 台科會日常之開銷含行政人員之薪資均須經由被告黃永融 透過鴻來公司簽核同意支付，是以被告黃永融確係透過以 台科會向鴻來公司借支之名義，而達實質掌控台科會之財 務運作，而被告陳森吉雖為董事長兼執行長，其為台科會 之法定負責人，卻不具有實權，否則所謂之台科會大小章 等印信及銀行存摺、定存單等物理應由身為董事長之陳森 吉保管，而不應由副執行長黃永融保管，至於被告黃永融 所辯台科會之大小章及銀行存摺置放鴻來公司係因財產保 管之安全顧慮，顯與上開證人所證不符，是以本院觀諸上 開捐助章程所規定及證人即共同被告陳森吉、證人顏玉琳 等人之證述，足認被告黃永融於台科會雖僅掛名副執行長 ，惟其確係以台科會捐助人之身分，而實際掌控台科會會 務及財務運作，要屬無訛。
⒌證人即共同被告陳森吉在原審審理時證稱：土銀大安分行 開立台科會存款帳戶是我去開的，有關台科會要以1000萬 元定存單質借，黃永融有說三、兩天就要還，鴻來公司質 借900 萬元的事，是蔡茂男告訴我黃永融指示他，他指示 我，黃永融也有打電話給我，他比我還大，我只是傀儡， 辦事是蔡茂男去辦的，我只有在文件上簽名，1000萬元的 定存不是我去辦的，是鴻來派人與蔡茂男一起去辦的，定 存的質借是蔡茂男及鴻來公司的某人拿給我簽名，在質借 之前有黃永融打電話給我說這一千萬要質借給鴻來公司兩 、三天的時間，黃永融有說公司要週轉，且蔡茂男有跟我 說請我同意或簽名要質借給鴻來公司，之後我好像有問蔡 茂男鴻來有沒有在兩、三天還給台科會，蔡茂男說他有去 問，問的結果我就不清楚，他也是因為這樣跟鴻來公司關 係搞壞等語（見原審卷二第38至42頁）；而證人即共同被 告黃永融在原審審理時亦證稱：92年5 月21日有拿定存單 去質借了900 萬元，錢匯回捐助人的公司，450 萬元回合 立揚公司，250 萬元回鴻明實業公司，這都是捐助人的公



司，也是我的公司，基金會的基金只有一千萬，借了900 萬元，但900 萬元在92年底有還回去，這並沒有解約定存 ，只是跟銀行另貸了900 萬元，我在92年底有返還銀行 900 萬元，所以基金會的1000萬元定存都沒有動用到等語 （見原審卷二第185 至第186 頁）。被告蔡茂男亦供承： 我有在土銀大安分行辦理質借時，代為填寫一張匯款單， 其餘匯款單係由黃永融派來的鴻來公司之員工所填寫，是 陳森吉出面與銀行簽訂存款設質借據與質權設定通知書等 語（見被告蔡茂男99年6 月66日刑事辯護意旨續一暨調查 證據聲請狀）；另參以被告陳森吉已自承土銀大安分行存 款帳戶是其親自開立，且依土銀大安分行99年3 月17日大 安存字第0990000022號函覆本院之說明二亦載：「經查財 團法人臺灣科技發展基金會於92年5 月21日以新台幣1000 萬元之定存單到行辦理質借，依本行作業規定申請質借人 限於原存款人，並於存款設質借據上核對無誤」等情，並 有定期儲蓄存款設質借據影本一份附卷可參（見原審卷一 第208 、219 頁）。又台科會於92年5 月20日存入1000萬 元同日轉為一年期定期儲蓄存款帳戶（000- 000-00-0 號 ），92年5 月21日由定期存款帳戶質借撥款900 萬元，其 中450 萬元匯入台北銀行士林分行000000000000號合立揚 公司帳戶、250 萬元匯入土銀士林分行000-000- 00000-0 號鴻來公司帳戶，200 萬元匯入土銀士林分行000-000-00 000-0 鴻明公司帳戶之事實，亦有土銀大安分行97年4 月 9 日大安存字第0970000027號函附台科會000-000-00000- 0 帳戶交易往來情形表、92年5 月21日900 萬元之土銀存 摺類取款憑條影本1 紙、92年5 月21日450 萬元、250 萬 元、200 萬元土銀入戶電匯申請書影本各1 紙可證（見96 年度他字3630號卷第163 至176 頁）。綜上被告等人之供 證及土銀大安分行之函文相互參核，足認台科會捐助款存 入陳森吉所開立之台科會於土銀大安分行之帳戶內之翌日 （即92年5 月21日），被告陳森吉、蔡茂男二人即和被告 黃永融所指派之鴻來公司之不知名人員，共同前往土銀大 安分行以定存單質借900 萬元，並隨即依被告黃永融之指 示匯回捐助人黃永融所屬之公司等情，確堪認定。 ⒍綜上所查事證，足認被告黃永融確以台科會之捐助人身分 而實際掌控台科會之會務及財務運作，是以其得於92 年5 月20日捐助款存入台科會設定土銀大安分行定期儲蓄存款 帳戶之翌日（5 月21日）即指示被告陳森吉、蔡茂男及鴻 來公司之不知名之人員共同持台科會1000萬元之定存單前 往土銀大安分行，以該定存單向土銀大安分行質押借款



900 萬元，因上開以定存單質借所得之900 萬元，仍屬台 科會之財產，即為被告陳森吉基於台科會董事長之身分而 因公益而持有之物，而被告陳森吉擔任台科會之董事長兼 執行長，被告茂男擔任台科會之執行秘書，均明知依捐助 章程之規定，該捐助款不得任意動用，竟配合被告黃永融 將被告陳森吉所管理之台科會捐助財產1000萬元質押借款 ，而為不法之處分行為，再將該質借所得之900 萬元，分 別匯入與被告黃永融關係密切之合立揚公司、鴻來公司、 鴻明公司，而達易持有為所有之狀態，共同侵占台科會之 財產，要屬無疑。
⒎被告黃永融雖辯稱：在借款五個月內，有如數返還，且就 質借款項900 萬元有支付利息，並沒有對台科會造成任何 損害，因此並無不法所有之意圖云云。惟按侵占罪為即成 犯，凡對自己持有他人之物，有變易持有為所有之意思， 即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪 名之成立，最高法院43年臺上字第675 號著有判例可稽， 是侵占罪以行為人有變易持有為所有之意思即足成立，並 不以處分持有物為必要，縱持有物未加處分而於事後返還 ，亦無足影響已成立之犯罪。再按關於侵占行為之形態， 可有多種，就擅自處分持有物而言，應屬積極之作為，常 見者諸如出賣、贈與、消費、設立質權或抵押權等。而易 持有為所有之侵占行為，則有屬作為，亦有屬不作為，前 者如易持有為所有後，而為物之處分行為，後者如僅將持 有物，變易為所有物，僅屬行為人主觀上犯罪意思之表示 ，諸否受他人委託保管物，而拒絕返還，否認曾為保管， 就保管物而言即屬未有作為。經查，台科會之捐助財產 1000萬元依捐助章程之規定本即不得任意處分，當然包括 不得以之向銀行質押借款，更不得將其質押借款所得再轉 交予他人，被告黃永融、蔡茂男（擔任捐助人成笙公司負 責人）於捐助款項時均有簽立承諾書，且均明知捐助章程 規定不得任意動用捐助財產，而被告等人於捐助款項存入 台科會之定存帳戶之翌日，即以台科會捐助財產1000萬元 之定存單質借900 萬元，並匯入與被告黃永融關係密切之 合立揚公司、鴻來公司、鴻明公司，而以此種定存單質借 款項再匯回黃永融所屬公司之方式，即使捐助人黃永融僅 須負擔些微之借款利息即可成立台科會，而規避法定之須 1000萬元始得成立基金會之規定，更使得台科會於形式上 雖存有1000萬元之定期存款，惟實質上已遭被告等人侵占 挪用，參以被告等人係於捐助款存入定存帳戶之翌日即以 質借之方式挪用，足認其等係於成立之時即商議完成，是



以被告等人以上開質押借款並匯入被告黃永融所屬之公司 帳戶之時即屬變易持有為所有之意思，而應成立侵占罪， 被告黃永融此部分之辯解顯不足採。
⒏被告蔡茂男雖辯稱：我並沒有告訴黃永融說籌資的金額可 以用質借方式返還，但是那時候黃永融一直說要我幫他跟 陳森吉說他有資金短缺，需要一筆錢，想質借捐助款項來 支應，因為捐助章程有規定捐助財產不可以質借他用，所 以我向黃永融表示不行，但他說因公司資金有缺口，要我 跟陳森吉表示希望能質借，然因為黃永融非常強勢，且表 示只借二、三天就會把錢拿回來，我無奈之餘才會將黃永 融要質借900 萬元的事告訴陳森吉，我根本不知道黃永融 質借期間不只二、三天云云。惟查，台科會之捐助財產1 千萬元為黃永融籌資捐助，且分別由鴻來公司、成笙公司 （蔡茂男擔任名義負責人）於92年5 月20日各匯550 萬元 、450 萬元至台科會設於土銀大安分行第000000000000號 帳戶，同日轉為1 筆1000萬元1 年期之定存單，並於翌日 即92年5 月21日即由黃永融指示陳森吉、蔡茂男持台科會 1000萬元之定存單一同前往土銀大安分行，以該定存單向 土銀大安分行質押借款900 萬元，並即時將渠等質借所得 款項中之450 萬元匯入合立揚公司、250 萬元匯入鴻來公 司、200 萬元匯入鴻明公司等情，此為被告等人所不爭之 事實，亦經本院查明詳述如上。而被告蔡茂男於匯入捐助 款於台科會之帳戶時，甚至還擔任被告黃永融所屬之成笙 公司之名義負責人，是以台科會之捐助財產係於匯入帳戶 並轉存定存之翌日即由被告陳森吉、蔡茂男二人共同匯至 與黃永融至為密切之合立揚公司、鴻來公司、鴻明公司， 而被告蔡茂男甚至還前往銀行填寫匯款單，確足肯認被告 黃永融所供於籌資設立台科會時，即與被告蔡茂男等人談 妥由被告黃永融匯入捐助財產後即再以質借之方式將該筆 捐助款挪用等情，要係屬實，被告蔡茂男所辯迫於無奈而 同意等情，顯不足採。至於被告黃永融以質借之方式挪用 捐助財產後，不論其係於挪用後二、三天返還，抑或被告 黃永融所稱之92年12月28日已還款等情，均不影響被告三 人共同侵占之犯行，併此敘明。
㈡被告黃永融、陳森吉共同犯公益侵占罪部分：【即事實欄一 ㈡之部分】
⒈按台科會於93年1 月10召開第一屆第三次董事會，於當次 會議所提出之案由三為「財團法人台灣科技發展基金會捐 助財產動支案」，該案由三之說明項下除詳列行政院國家 科學委員會審查科技事務財團法人設立許可及監督要點及



捐助章程之相關規定外，並記載「本會為九十三年度推行 業務所需與償還對鴻來企業股份有限公司借款所需，故擬 進行對本會設立基金新台幣壹仟萬元定存單之質借新台幣 伍佰萬元行為」，經議決為：「出席董事全體表決同意通 過財團法人台灣科技發展基金會捐助財產動支案」，而關 於該次董事會之出席董事則為陳森吉、高文秀、林招膨、 徐啟真（蔡茂男之妻）、黃永融、黃仕穎（黃永融之弟） 等人，此有台科會董事會會議紀錄及簽到簽到簿一份附卷 可稽（見偵字第34號卷二第296 至301 頁）。查被告黃永 融以捐助人之身分擔任台科會之董事，而關於台科會動支 捐助財產返還對於被告黃永融所屬鴻來公司之借款184 萬 元之部分，被告黃永融確具有利害之關係，惟其並未依台 科會捐助章程第8 條第2 項之規定迴避表決等情，要足認 定。
⒉嗣經台科會於93年3 月5 日將上開董事會會議紀錄函送國 科會報請核可，惟經國科會於93年3 月31日以臺會綜三字 第0930016983號函覆稱：「貴基金會始於九十二年二月十 一日經本會以臺會綜三字第0920007641號函許可，並於九 十二年五月二十九日於臺灣臺北地方法院完成設立登記， 成立期間未滿一年，且因財團法人之成立係以捐助人捐助