臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1606號
上 訴 人
即 被 告 張德熙
選任辯護人 林梅玉律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99
年度訴字第1574號，中華民國100年4月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第9118號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張德熙明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所 規範之第二級毒品，且業經中央衛生主管機關行政院衛生署 公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁 藥，依法不得販賣、轉讓、持有，竟於民國99年2月起，與 陳青苹（涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪部分，業經 原法院以100年度訴緝字第71號判決無罪，尚未確定）合資 向綽號「阿興」、「蕭仔」之真實姓名年籍不詳成年男子以 每4公克第二級毒品甲基安非他命約新臺幣（下同）7千元之 價格購入甲基安非他命後平分，張德熙再以該等購得之甲基 安非他命分別為下列行為：
㈠、張德熙基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年2 月20日下午2時19分，其所有門號0000000000號行動電話接 獲徐世明以其所持用之0000000000號行動電話來電表示欲購 買甲基安非他命後，張德熙隨即於同日下午2時32分後某時 許，在2人約定之臺北市中正區○○○路○段30號前，以 3,500 元之價格，販賣甲基安非他命1包給徐世明。㈡、張德熙基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於99年2月27日凌晨4時5分，以其所有門號0000000000號行 動電話與徐世明所持用之0000000000號行動電話聯繫後，張 德熙隨即於同日凌晨4時24分許在2人約定之臺北縣永和市（ 現已改制為新北市永和區○○○路某遊樂場，以3,500元之 價格，販賣甲基安非他命1包給徐世明。
㈢、張德熙基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於99年3月14日晚上9時31分，其所有門號0000000000號行動 電話接獲徐世明以其持用之0000000000號行動電話來電表示 欲購買甲基安非他命後，張德熙隨即於約5分鐘後在2人約定 之臺北縣永和市中正橋旁之全家便利商店前，以3,500元之 價格，販賣甲基安非他命1包給徐世明。
㈣、張德熙基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，
於99年3月28日下午3時39分，其所有門號0000000000號行動 電話接獲徐世明以其持用之0000000000號行動電話來電表示 欲購買甲基安非他命後，張德熙隨即在2人約定之上開永和 市○○路某遊樂場前，以3,500元之價格，販賣甲基安非他 命1包給徐世明。
㈤、張德熙基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於99年3月30日下午7時52分，張德熙以其所有門號00000000 00號行動電話與徐世明持用之0000000000號行動電話聯繫後 ，張德熙隨即於同日晚上9時15分在2人約定之上開永和市○ ○路某上開遊樂場前交易，以3,500元之價格，販賣甲基安 非他命一包予徐世明。
㈥、張德熙另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於99年4月7日 某時，在其位於臺北市中正區○○○路○段30號6樓住處， 無償轉讓甲基安非他命予李敏惠施用1次。嗣於同日下午5時 許，經警前往上址執行搜索，當場查扣如附表一所示之物， 進而查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局（現已改制為新北市政府警察局）中 和第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。是證人徐世明於99年6月22日檢察官偵查時具結所為 之證述（見偵卷第172頁至第174頁），被告及其辯護人未曾 提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並 無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據 能力。被告辯稱證人徐世明此部分證詞無證據能力云云，尚 非有據。
二、次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。因證 人、鑑定人未依法具結，無法擔保其證言係據實陳述或鑑定
意見為公正誠實，若違反而未具結者，其證言或鑑定意見， 不應使其具有證據能力。本件檢察官於99年4月8日偵查訊問 時，均未令證人李敏惠、徐世明於陳述前具結而為陳述（見 偵卷第108頁至第109頁、第110頁至第111頁），且查無依法 不得令其具結之情形，是證人李敏惠、徐世明於99年4月8日 偵查訊問時之證言，即無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之 2分別定有明文。本件檢察官援引作為認定被告涉犯販賣第 二級毒品罪、轉讓禁藥罪之證人徐世明、李敏惠於警詢時所 為陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據， 本院審酌該陳述之內容，並考量證人徐世明、李敏惠於原審 審理時均經傳喚到庭具結作證，並經當事人為交互詰問，認 上開證人徐世明、李敏惠於警詢時所為之陳述，已非為證明 本件犯罪事實所必要，而與前揭刑事訴訟法第159條之2規定 之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據， 因認無證據能力。
四、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人 證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均 表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第56頁反面、第63頁 ），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴 訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形 ，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第15 9條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所 有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能 力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告張德熙固坦承有與陳青苹合資向「阿興」 、「蕭仔」等人購買甲基安非他命後平分，且有於前揭事實 欄一、㈠至㈤所示時地與徐世明聯絡，另李敏惠於前揭事實 欄一、㈥施用之甲基安非他命係其所有等事實，惟矢口否認 有何販賣、轉讓甲基安非他命之犯行，並辯稱：我只有賣犀 利士給徐世明，並沒有賣甲基安非他命，我也沒有同意給李 敏惠安非他命，是李敏惠自己拿取施用云云。經查：㈠、販賣甲基安非他命部分：
⒈前揭事實欄一、㈠至㈤之事實，業據證人徐世明於⑴偵查中 證稱：我施用的安非他命是向被告購買的，買過5、6次，時 間不記得，我在電話中問他有沒有空，他說有空我就去找他 ，有2次是在永和那邊買的，中正橋下來左手邊有便利商店 及永和竹林路撞球店門口，約2、3次，99年3月28日在竹林 路撞球門口，我有向被告買安非他命，那天印象深刻，因為 那天被告有拿吸食器給我，我每次都固定以3,500元向被告 買1公克安非他命，所以電話中都不用說數量，99年3月30日 在竹林路撞球店也有向被告購買安非他命，99年3月14日是 在中正橋全家便利商店拿的，99年2月27在竹林路撞球店有 向被告購買安非他命，99年2月20日我有去被告家樓下向被 告買安非他命（見偵卷第172頁至第173頁）；⑵原審審理時 證稱：我被查扣的甲基安非他命是我於99年3月30日晚上7、 8時許，在永和市○○路某遊樂場前，以3,500元向被告購買 ，99年4月7日有施用向被告購買的安非他命，99年2月20日 通訊監察內容是我要跟被告買安非他命，我是到被告家樓下 以3,500元買1包，99年2月27日上午4時5分、4時25分通訊監 察譯文內容是以3,500元向被告買安非他命1包，是在永和市 ○○路撞球店對面大樓的六樓的遊樂場就是電動玩具店，99 年3月14日晚間9時31分通訊監察譯文內容是以3,500元，在 永和市中正橋頭光復路口全家便利商店，向被告買安非他命 1包；99年3月28日下午3時39分通訊監察譯文內容，有向被 告買安非他命等語綦詳（見原審卷第87頁反面至第88頁至第 90頁），並有如附表二編號一至九所示之通訊監察譯文附卷 可稽（詳見附表二所示卷頁），且被告為警查獲時，亦有上 開供其與證人徐世明聯絡買賣甲基安非他命之如附表一編號 三、四所示之手機及SIM卡扣案可資佐證。足徵證人徐世明 前揭證詞，應屬非虛。
⒉被告雖辯稱通訊監察譯文中並未提及伊有販售甲基安非他命 ，且伊賣給徐世明的是犀利士，並非甲基安非他命云云，而 證人徐世明亦證稱伊有向被告購買犀利士（見偵卷第172頁 、原審卷第89頁反面），然證人徐世明有於前揭事實欄一、 ㈠至㈤之時地向被告購買甲基安非他命，已如前述，且依證 人徐世明於⑴偵查中證稱：我有跟被告買安非他命，我在電 話中是問他有沒有空，他說有空，我就去找他，99年3月28 日有向被告買安非他命，我每次向被告買安非他命都是以每 公克3,500元，固定購買1公克，所以電話中不用說數量，我 只要問他有沒有空，他就知道我要過去找他，99年3月22日 是要拿犀利士，我跟被告拿犀利士很多次（見偵卷第172頁 至第173頁）；⑵原審審理時所述：99年3月22日的通訊監察
譯文是我向被告購買犀利士，不是買安非他命，我有說出數 量，安非他命不是用瓶計算，我於99年3月30日同時有拿犀 利士及安非他命（見原審卷第90頁反面）等語，再參以如附 表二所示之通訊監察譯文內容可知，除如附表二編號七、十 有提到「罐」、「瓶」外，其餘均未提及數量，且如附表二 編號一至九均有提及要找被告，可徵證人徐世明前揭偵查及 原審審理時所述，非屬無據。是證人徐世明於偵查接受訊問 及於原審審理接受交互詰問時經提示如附表二所示之通訊監 察譯文後，依上開其與被告聯絡之方式辨識該等通訊監察譯 文，始為購買甲基安非他命或犀利士之證述，自不可能有誤 認情事；況苟證人徐世明有設詞誣陷被告之意，理應誇大被 告犯行，要無始終證稱99年3月22日僅向被告購買犀利士之 理，再參以證人徐世明於99年4月7日為警查獲時經警採集其 尿液後送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，呈甲基安 非他命陽性反應，亦有該公司2010年4月29日報告編號UL/20 10/40365號濫用藥物檢驗報告影本1紙在卷可憑（見偵卷第 177頁），顯見證人徐世明確有施用甲基安非他命之行為無 訛，其既有施用甲基安非他命行為，自有購買甲基安非他命 之需要，益徵其前揭證稱伊有向被告購買甲基安非他命施用 等語，應屬非虛。故證人徐世明固證稱有向被告購買犀利士 ，惟此並無礙於徐世明同時或另行向被告購買甲基安非他命 ，是證人即被告所指犀利士來源之上手林志杰、證人即代被 告向林志杰拿取犀利士之葉添益雖均於本院審理時分別證稱 有賣、代為拿取犀利士予被告，且證人林志杰復證稱證人徐 世明曾與被告同來拿取犀利士（見本院卷第177頁至第181頁 ），然縱均係屬實，亦不足憑為被告有利之認定。被告辯稱 伊僅係販賣犀利士予徐世明，並沒有販賣甲基安非他命云云 ，尚無可採。又證人徐世明於前揭時地為警查獲施用第二級 毒品甲基安非他命部分，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察 官聲請送觀察勒戒，嗣因無繼續施用傾向而釋放，並經該署 檢察官予以不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表（ 徐世明）及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官99年度毒偵字 7298號不起訴處分書附卷可稽（見本院卷第156頁至第157頁 ），是證人徐世明前揭施用毒品行為既未經量處罪刑，自無 何供出毒品來源以援用毒品危害防制條例第17條之必要，被 告辯稱證人徐世明係為邀得毒品危害防制條例第17條減輕其 刑寬典，始為其毒品來源係被告之不實陳述云云，要無可採 。至上開通訊監察譯文中雖均未提及被告販賣第二級毒品甲 基安非他命予徐世明，然販賣第二級毒品係屬重罪，苟遭逮 獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，是買賣雙方
以電話聯絡時，多以暗語或雙方所理解之方式進行，不敢直 接表明買賣毒品目的及數量，以避免遭通訊監察查獲，而上 開通訊監察譯文中證人徐世明提及要去找被告時，均未見被 告詢以何事，顯見雙方對於該通訊監察譯文中之「徐世明找 被告」目的均知之甚詳，而此目的係徐世明要找被告購買甲 基安非他命已據證人徐世明證述如前，是該等通訊監察譯文 內容縱無直接提及買賣甲基安非他命，亦非不得憑為本案之 佐證，被告辯稱該通訊監察譯文未提及買賣甲基安非他命， 不得憑為佐證云云，亦無足取。
⒊證人徐世明固於99年4月21日警詢時證稱伊沒有向被告購買 甲基安非他命（見偵卷第233頁至第234頁），且於99年4月 8日偵查中亦證稱：伊沒有向被告購買甲基安非他命，是在 被押途中，警察告知配合就會給予方便，且說伊太太、小孩 驗尿會有陽性反應，伊會怕，但伊不應該為了保護自己而害 了被告云云（見偵卷第111頁），惟此等陳述並非實在，已 據證人徐世明於⑴偵查中證稱：在分局做完筆錄，我和被告 關在同一間拘留室，被告有看過通聯紀錄，叫我不要指證他 ，說我們沒有說到買賣毒品的事，只有說到我要向他拿球也 就是吸食器，但我真的有向被告購買甲基安非他命（見偵卷 第172頁至第173頁）；⑵原審審理時證稱：我於99年4月8日 偵查中所述不實在，因為99年4月7日到案做完警詢筆錄在分 局拘留，被告跟我在同一間拘留室，他拜託我不要指證他， 因我跟他有認識，就心軟，4月8日就做出不實的陳述，後來 檢察官在99年6月22日有再傳喚，檢察官有諭知偽證罪罪責 ，我當時就悔悟了，當天就做出實在的證述，99年4月21日 警詢筆錄也不實在，當時想說儘量不要說出太多對被告不利 的證詞，我根本就沒有去打球等語甚明（見原審卷第89頁正 、反面），且證人徐世明確有於前揭事實欄一、㈠至第㈤之 時地向被告購買甲基安非他命，已如前述，足徵證人徐世明 上開證稱未向被告購買甲基安非他命之證詞，係出於迴護被 告之意，尚不足用以彈劾證人徐世明於偵查及原審審理時關 於其有於前揭事實欄一、㈠至㈤時地向被告購買甲基安非他 命證詞之可信性，自難憑為被告有利之認定。至被告雖又辯 稱伊與徐世明先後為警查獲，亦均有扣得甲基安非他命毒品 ，請將扣自2人之甲基安非他命送請鑑定，苟徐世明所有之 甲基安非他命係購自被告，則2人之毒品來源相同，成分、 純度自應相同，即能證明徐世明所述是否屬實云云，然甲基 安非他命並非不可任意分裝或增減其份量或添加其他成分改 變純度，且販售者本身所持有之甲基安非他命來源亦非必然 同一，是其所持有及販售者成分、純度亦非必然相同，此觀
被告亦供稱其甲基安非他命是購自「阿興」、「蕭仔」自明 ，故縱徐世明為警查獲之甲基安非他命係購自被告，其成分 、純度亦不必然與被告同日為警查獲之甲基安非他命成分、 純度相符，尚難以此為證人徐世明所述是否屬實之憑證，故 本院認此部分並無送請專業機業鑑定之必要，爰附此敘明。 ⒋本案雖因被告矢口否認販賣犯行，致無從得知被告購入第二 級毒品甲基安非他命之確實價格，進而與其販出之價格相較 以查知被告獲利為何。然販賣第二級毒品，可處無期徒刑及 七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，毒品 危害防制條例第4條第2項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違 法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼 翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定之價格，並可 任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方 關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素 而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯 行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從 價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均 相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴 ，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平 白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故被告於前揭 事實欄一、㈠至㈤所示之販賣第二級毒品甲基安非他命行為 ，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
⒌公訴意旨固指被告就前揭事實欄一、㈠至㈤之販賣毒品犯行 ，係與同案被告陳青苹共犯，惟被告與同案被告陳青苹間係 合資向「阿興」、「蕭仔」購買第二級毒品甲基安非他命， 並非共同販賣一節，業據被告、證人即同案被告陳青苹分別 陳明、證述在卷（見偵卷第113頁、第105頁），且依證人徐 世明於原審審理時所述：我與陳青苹不熟，只見過幾次面， 是因此案被查獲後，在警局製作筆錄才認識等語（見原審卷 第87頁），顯見證人徐世明購買毒品並未與陳青苹接洽，尚 無從依證人徐世明之證詞得知同案被告陳青苹有與被告共犯 前揭事實欄一、㈠至㈤販賣毒品情事，再參以被告與同案被 告陳青苹聯絡之通訊監察譯文內容可知，僅係討論購毒事宜 ，並無任何販賣毒品相關言詞，有被告上開0000000000號行 動電話通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第74頁至第103頁）
，自難以渠等間聯絡購毒，遽謂2人間有如前揭事實欄一、 ㈠至㈤共同販賣毒品犯行。此外，復查無其他積極證據足資 證明被告於前揭事實欄一、㈠至㈤之犯行係與同案被告陳青 苹共犯，是公訴意旨指被告就前揭事實欄一、㈠至㈤之部分 ，係與同案被告陳青苹共犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪云云，容有未合。至被告於原審時雖聲請 傳喚證人陳青苹，惟被告於本院審理時就證人陳青苹之證詞 已表示不爭執其證據能力（見本院卷第56頁反面），且本院 就此部分亦認被告並未與陳青苹共犯上開販賣第二級毒品罪 ，陳青苹顯無從證明被告有無前揭販賣第二級毒品犯行，是 此部分已無再傳喚證人陳青苹之必要，均附此敘明。㈡、轉讓甲基安非他命部分：
被告有於前揭事實欄一、㈥所載時地，無償轉讓甲基安非他 命予李敏惠施用一節，業據被告原審羈押訊問時坦認在卷（ 見羈押卷第6頁正、反面），核與證人李敏惠於原審審理時 證稱：「（有無施用毒品？）有」、「（施用何種毒品？） 安非他命」、「（99年4月7日警方到臺北市中正區○○○路 ○段30號6樓搜索時，你是否在場？）在場」、「（當天你有 無施用安非他命？）有，中午12點多吃飯那時施用的」、「 （你施用安非他命時，張德熙做什麼？）我們一起用」、「 （你拿張德熙安非他命來吸用時，張德熙有無制止你？）他 是不給我用，是我自己跟他要的，他才拿給我用」、「（你 跟張德熙要安非他命來吸用時，有無給張德熙錢？）我們沒 有金錢交易」、「（到底是你主動向被告張德熙讓你吸食安 非他命或是張德熙主動提供你吸用？）都是我要他提供給我 的」、「（你說是主動要張德熙提供給你，張德熙如何反應 ？）他是不給我的」、「（那你後來有無吸食到？）有，有 時看到他在吸用要他讓我吸幾口，有時他不給我，我一直吵 他就會給我」、「（99年4月7日中午12點多時你在張德熙家 中吸用多少安非他命？）幾口而已，大約4、5口，我看張德 熙桌上有安非他命，我就跟他說我要用，我就自己拿來用」 、「（你在99年4月7日查獲當天警詢筆錄是說：你到張德熙 家時，張德熙已經把安非他命放在吸食器裡頭，你就順便吸 兩口，跟你剛剛說桌上有你就拿來吸不同，有何意見？）我 有跟他說我要吸，我就直接把張德熙放在桌上裡面有放安非 他命的吸食器直接拿來吸」等語相符（見原審卷第92頁正、 反面、第93頁反面至第94頁），並有被告於99年4月7日為警 查獲時持有之白色透明結晶1包扣案可資佐證，而該白色透 明結晶經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢 出甲基安非他命（Methamphetamine）成分（驗前淨重0.273
0公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.2728公克），有該中 心99年4月20日航藥鑑字第0992603號毒品鑑定書1件附卷可 稽（見偵卷第253頁），可徵上開如附表一編號一之白色透 明結晶確含甲基安非他命成分無訛。又被告、李敏惠於99年 4月7日遭警查獲後經採尿送請台灣檢驗科技股份有限公司檢 驗結果，甲基安非他命均呈陽性反應，有該公司2010年4月 29日報告編號UL/2010/40365號濫用藥物檢驗報告2紙在卷可 憑（見偵卷第138頁、第146頁），益徵被告、李敏惠確有於 前揭被告所述之時地施用第二級毒品甲基安非他命，顯見證 人李敏惠前揭所述，非屬無據。況被告於警詢、99年4月8日 偵查、原審及本院亦均不否認李敏惠於前揭時地所施用之甲 基安非他命係其所有（見偵卷第8頁、第14頁、原審卷第38 頁、本院卷第56頁、第188頁反面），均足證被告前揭於原 審羈押訊問時所為之自白核與事實相符，應堪採信。至證人 李敏惠於前揭原審審理時固有證稱被告不讓伊施用甲基安非 他命云云，惟其亦同時證稱並非被告主動提供，但伊要求， 被告就會給伊施用，並證稱2人於前揭事實欄一、㈥所示時 地是一起施用等語如前，是證人李敏惠於原審審理時之證詞 ，並非指其係未經被告同意即擅自施用被告所有之甲基安非 他命，故被告辯稱證人李敏惠於原審審理時係證稱被告不讓 伊施用云云，顯係斷章取義，要無可採。又被告於羈押時雖 表示身體狀況不佳，對於販賣毒品部分均承認云云（見羈押 卷第6頁），然被告對於上開轉讓甲基安非他命予李敏惠之 過程，尚能清楚詳述，且表示不知道該行為犯罪，係經告知 後，才知悉是犯罪行為，進而認罪，是其該次認罪，顯未因 身體不適而有違反其意願之供述。
㈢、綜上所述，被告所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本件 事證明確，被告前揭販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，洵堪 認定。
二、按甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字 第301124號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現 行藥事法第22條第1款）之禁藥管理，屬於經中央衛生主管 機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之 毒害藥品，而為禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所稱之第二級毒品，被告轉讓甲基安非他命之犯行，藥 事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項均設有處 罰轉讓之規定，屬法規競合。又藥事法第83條第1項轉讓禁 藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元 以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒 品罪之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70
萬元以下罰金」為重，而藥事法第83條第1項係於93年4月21 日修正公布，同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後 法。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之 管理，亦非僅止於藥品之管理。而毒品未必係經公告之禁藥 ，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並 無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之第二級毒品達毒 品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法 定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事 法第83條第1項為後法，且為重法，依重法優於輕法、後法 優於前法等原則，應優先適用藥事法處罰（最高法院98年度 台上字第6962號判決參照）。本件被告轉讓禁藥甲基安非他 命予李敏惠施用之行為，因所轉讓之數量甚微，未達10公克 以上，依上開說明，應依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處 斷。核被告如事實欄一、㈠至㈤所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一、㈥所為 ，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其於販賣、轉讓 甲基安非他命前之持有第二級毒品之低度行為，應為販賣、 轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪，犯 意各別，行為互殊，應分論併罰。按「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項 固定有明文。查本件被告有於警詢時供出伊與陳青苹係向「 阿興」即廖能興購買第二級毒品甲基安非他命，雖據證人即 新北市政府警察局中和第二分局員警方祥竹於本院審理時證 稱在卷（見本院卷第181頁正、反面），並有被告警詢筆錄 附卷可稽（見偵卷第9頁），然廖能興因涉嫌自99年4月7日 起販賣第二級毒品予陳政龍、陳國榕、黃慧珊，經臺北市政 府警察局刑事警察大隊於99年7月23日持搜索票所查獲，業 據臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第20280號 、22064號起訴書提起公訴，並經臺灣板橋地方法院以99年 訴字第2696號判處罪刑，經上訴後，現繫屬於本院等情，亦 經本院調取前開卷宗核閱屬實（見本院卷第94頁至第152頁 反面），並有本院被告（廖能興）前案紀錄表附卷可稽（見 本院卷第70頁至第72頁），而依前開刑事判決書所載，該案 之證據中亦包含有通訊監察譯文，足知該案中廖能興於99年 4月7日販賣甲基安非他命予王慧珊、陳政龍之前，廖能興即 因涉嫌違反毒品危害防制條例受有通訊監察，亦即早在本案 被告供出廖能興時（即99年4月7日），檢、警已查知廖能興 涉嫌販賣毒品之犯行。是廖能興涉犯販賣毒品罪，檢、警既 在本案前已查知監聽，並非因本案被告之供述而查獲，自未
因此而查獲任何共犯或正犯，核與毒品危害防制條例第17條 第1項之規定未合，無從依該規定減輕或免除其刑。至證人 黃國穎警員經本院合法傳喚雖未到庭，惟其係為證明前揭被 告供出毒品來源偵辦情形，而此部分業據證人方祥竹證述如 前，是證人黃國穎已無再予傳喚之必要，均附此敘明。三、原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2 項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第51條第5款之規定 ，併審酌被告明知毒品戕害他人身心健康，為謀私利，竟販 賣毒品予徐世明，另無償轉讓毒品與其女友李敏惠施用，嚴 重損及國民健康、影響社會治安，應予非難；且被告始終否 認犯行，且於為警查獲之初，復在警局拘留室內與證人徐世 明勾串，希能逃避法律制裁，顯無悔意，犯後態度不佳等一 切情狀，如事實欄一、㈠至㈤犯行分別量處有期徒刑8年； 如事實欄一、㈥犯行量處有期徒刑6月，並定應執行有期徒 刑14年。又按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例 第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第 二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」 ，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確 係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押 者為限（最高法院93年度臺上字第2670號判決意旨參照）， 是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，均應依 法沒收。是被告如事實欄一、㈠至㈤所示販賣甲基安非他命 予徐世明共5次，各次所得均為3,500元，雖均未扣案，惟依 前開說明，除於各罪項下宣告沒收，且如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之外，並於定應執行刑時，就其總額 17,500元宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。而扣案之如附表一編號三之手機及該手機所搭配之 如附表一編號四之門號0000000000號SIM卡，均係被告所有 ，且供其為本件販賣甲基安非他命所用之物，業據被告供承 在卷（見原審卷第95頁反面），並有台灣大哥大資料查詢1 張附卷可稽（見本院卷第67頁），均依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定宣告沒收。另扣案之如附表一編號一所示 之白色透明結晶，係屬第二級毒品甲基安非他命，已如前述 ，而如附表一編號二所示之包裝上開第二級毒品甲基安非他 命之包裝袋，內含甲基安非他命殘渣，無法析離，是如附表 一編號一、二所示之物，均為藥事法第22條第1項第1款所列 之禁藥，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告 沒收。至送驗用罄之甲基安非他命，因已鑑驗滅失而不存在 ，不予沒收。另從陳青苹身上扣得之安非他命6包，尚無證
據足資證明與被告所犯上開販賣甲基安非他命予徐世明、轉 讓禁藥予李敏惠有關，爰不予以宣告沒收銷燬或沒收，又自 被告住處扣得之搭配0000000000號之手機一支及SIM卡2張（ 0000000000號、不詳門號）、吸食器1組、分裝袋12只均無 從證明與本案有關，是該等物品均不予宣告沒收，亦附此敘 明。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨以其並 未販賣第二級毒品甲基安非他命予徐世明，也未轉讓禁藥甲 基安非他命予李敏惠，而監察譯文僅足證明其有與徐世明聯 絡犀利士買賣之對話，不足以證明係甲基安非他命之買賣， 故證人徐世明之證詞沒有補強證據，且係為邀得毒品危害防 制條例第17條之寬典，尚難採信，況其與徐世明為警查獲時 均扣有甲基安非他命，可將該等甲基安非他命送請鑑定，苟 係來源同一，成分、純度均應相同，即足證明徐世明證詞之 真實性，又徐世明之驗尿報告呈甲基安非他命陽性反應，核 與被告無涉，不足憑為證明被告有販賣甲基安非他命予徐世 明，另證人李敏惠已於原審審理時證稱被告不讓伊施用毒品 ，是原判決認定被告有罪，核與卷證資料不相符合云云為由 ，指摘原審判決不當，然此均經本院於前開理由予以指駁說 明，是被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 洪于智
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳禹任
中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────┬─────────┬──────────┐
│編號│ 物品名稱 │ 數量 │ 備註 │
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│ 一 │含第二級毒品甲基│壹袋（驗前淨重零點│參見臺北縣政府（已改│
│ │安非他命成分之白│貳柒叁零公克，驗餘│制為新北市政府）警察│
│ │色透明結晶 │淨重零點貳柒貳捌公│局中和第二分局扣押物│