臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第253號
上 訴 人
即 被 告 吳偉明
選任辯護人 法律扶助王淑琍律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
98年度重訴字第1號，中華民國99年2月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第20410號），提起上
訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳偉明販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌年。扣案搭配門號為0000000000號之行動電話機具1支（不含SIM卡）沒收。 事 實
一、吳偉明前於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃 園地方法院以93年度訴字第253號判決分別判處有期徒刑1年 、10月，並定應執行刑有期徒刑1年8月確定；於93年間，因 贓物案件，經臺灣桃園地方法院以93年度壢簡字第757號判 決判處有期徒刑4月確定（前開3罪經定應執行刑有期徒刑2 年確定）；又於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺 灣桃園地方法院以93年度訴字第1870號判決分別判處有期徒 刑1年及10月，並定應執行刑有期徒刑1年7月確定；於94年 間，再因違反槍砲彈藥刀械管制條例及贓物等案件，經臺灣 桃園地方法院以94年度訴字第270號判決分別判處有期徒刑1 年6月及6月，並定應執行刑有期徒刑1年11月確定（前開4罪 經減刑並定應執行刑有期徒刑1年8月又15日確定），上開數 罪接續執行，至97年4月15日假釋出監（假釋期滿日為97年7 月24日），雖於假釋期間內之97年5月12日另犯施用毒品犯 行，惟經臺灣桃園地方法院於同年10月31日以97年度審易字 第1466號判決判處有期徒刑11月，並於同年11月24日確定時 ，上述假釋期間屆滿，而未及於判決確定後6個月內撤銷該 假釋，自應以已執行論（構成累犯）。
二、吳偉明明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，詎意圖營利，基 於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有搭配門號 0000000000號行動電話作為對外販賣海洛因之聯絡工具，而 於97年9月1日下午4時27分51秒許，接獲劉瑞君以其所持用 搭配門號0000000000號行動電話撥打之電話，詢問吳偉明是 否在家，並表示欲向吳偉明購買海洛因新台幣（以下同） 1,000元，吳偉明表示其在家且應允出貨予劉瑞君後結束通 話。劉瑞君嗣於同日下午5時59分26秒許，再以上開相同門
號行動電話聯絡吳偉明，表示欲購買海洛因之份量更改為 1,500元，並要求吳偉明將1,500元份量之海洛因分成兩包， 擬由劉瑞君配偶鄭慶堂至吳偉明位在桃園縣中壢市○○○路 36號10樓住處交易，吳偉明應允出貨，雙方達成由劉瑞君向 吳偉明購買海洛因1,500元之合意，嗣後鄭慶堂雖有前去吳 偉明上開住處，但因吳偉明外出未遇，致未能取得該1,500 元之海洛因及交付吳偉明1,500元之價金而未遂。三、嗣員警依據通訊監察，得知吳偉明有上開販賣毒品犯行，經 持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，於97年9月9日上午11時 許，至桃園縣中壢市○○○路36號10樓吳偉明住處執行搜索 ，當場扣得吳偉明所有門號為0000000000號行動電話1支（ 不含SIM卡），及與本件販賣犯行無關之海洛因2包(含袋毛 重各1.9公克、3.95公克)、安非他命1包(含袋毛重0.25公克 ) 、電子磅秤1台、搗缽1組、分裝袋3包、注射針筒2支、吸 食器2組及搭配門號0000000000號之行動電話1支等，而查悉 上情。
四、案經新竹市警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序及證據能力方面：
一、按「前二條筆錄應由在場之書記官製作之。其行訊問或搜索 、扣押、勘驗之公務員應在筆錄內簽名；如無書記官在場， 得由行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員親自或指定其他在 場執行公務之人員製作筆錄。」刑事訴訟法第43條定有明文 。本件原審受命法官於98年12月3日實施勘驗同案被告劉瑞 君在97年9月9日15時15分之警詢筆錄及同案被告劉瑞君於97 年9月9日21時23分之檢察官偵訊筆錄錄音光碟，固有原審書 記官該日之勘驗筆錄在卷可按，然該勘驗筆錄既未經執行訊 問、勘驗之公務員即原審受命法官於筆錄上簽名(詳原審卷 第283頁至第289背面、第294頁)，則該勘驗筆錄之製作即與 刑事訴訟法第43條之規定不符，其既不具備刑事訴訟法所定 勘驗筆錄之形式，自難認發生勘驗筆錄之法律上效力，核先 敘明。
二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」； 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問， 以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力
；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第 159條之1、之2、之3、之4、之5情形，乃例外認其有證據能 力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況 」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與在審判中之陳述不符，而其先前之陳述，從 客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反 對詰問之可信性保證者而言。此具有較可信之特別情況，應 依其陳述時外部之客觀情況，為綜合比較判斷，不得僅以證 人之先前陳述與案發時間接近，尚無時間思為匿飾、增減， 或勾串供詞等情，為其認定依據；否則警詢中之陳述恆較審 判中接近案發時間，均可採為論罪之依據，無異剝奪被告在 審判中詰問證人之權利，亦有悖直接審理主義及言詞審理主 義之精神，無以實現程序正義(最高法院99年度台上字第577 號判決意旨參照)。又最高法院93年台上字第6578號判例意 旨，雖僅就被告以外之被害人，陳述其被害經過，應依人證 之法定偵查程序具結，方得作為證據為闡述，惟基於相同之 法理，其他被告以外之人於偵查中檢察官訊問時，自亦應依 法具結陳述，始符刑事訴訟法第159條之1第2項之立法意旨 。至於檢察官以被告身分訊問被告以外之共同被告時，雖無 應命具結之問題，然其所為陳述，因不必擔負偽證罪責，其 信用性顯不若具結證言，除符合刑事訴訟法第159條之5之規 定外，解釋上應認為僅有在原陳述人於審判中有不能傳喚， 或陳述人到庭具結陳述，但與先前之陳述不符，且其先前陳 述於有絕對或相對可信性之情況保證下，始得作為證據，否 則偵查中之具結將失其意義。至若該先前之陳述不具可信性 ，則僅能作為爭執證明力之彈劾證據（日本刑事訴訟法第 328 條參照）。如此，始符嚴謹證據法則之要求，並可導正 在偵查實務運作時，檢察官或有未能適時行使具結訊問以取 證之情形。
三、本件同案被告劉瑞君於97年9月9日21時23分檢察官偵訊時， 係本於被告身份應訊，檢察官固無依法令其具結之問題，惟 檢察官所問涉及被告吳偉明是否有販賣海洛因予劉瑞君之事 實，劉瑞君之供述對被告吳偉明而言，則與證人之供述無異 ，檢察官就此部分之訊問，依刑事訴訟法第186條之規定， 本應命證人劉瑞君具結，惟證人劉瑞君於偵查中固供承「有 ( 向吳偉明)買過1次海洛因，跟鄭慶堂一起買」、經檢察官 提示監聽錄音譯文主要內容後，供承「就是那次向小偉購買 毒品，買1,500元，我跟鄭慶堂一起用」、「小偉就是照片 中的吳偉明」等語，然被告劉瑞君為上揭不利被告吳偉明之 供述前，並未經檢察官命其具結，則其為供述時之認知，顯
係不必負擔偽證罪責，其信用性即有疑問，雖檢察官於訊問 後命劉瑞君具結，然具結後，檢察官並未再就前所訊問有關 被告吳偉明是否有販賣毒品予劉瑞君之供述，再次請劉瑞君 表示其供述是否真實，使具結後之受訊人能處於偽證罪責擔 保之情況下，再次供述之前所言有關他人犯罪之證言內容是 否為真，達到以具結之偽證罪責來擔保證言信用性之效果， 此有97年9月9日之檢察官偵查筆錄在卷可佐(詳偵卷第194、 195頁)，足見證人劉瑞君於檢察官偵查中所為與被告吳偉明 犯行有關之供述，並無特別可信之擔保。
四、證人劉瑞君於警詢及偵查中之供述，只能證明其與被告吳偉 明有達成購買海洛因1,500元分作2包，將差由劉瑞君夫鄭慶 堂前往拿取毒品之合意，不能證明雙方已完成「付錢、取貨 」之交付行為，核與劉瑞君在原審到庭證述有約定要向吳偉 明買1,500元海洛因，分作2包，鄭慶堂有去但沒拿到海洛因 之供述並無不符之情況，從而劉瑞君於警詢或偵查中之供述 ，尚難認符合刑事訴訟法第159條之2或159條之1第2項之規 定；被告及其辯護人既主張證人劉瑞君在警詢及偵查中供述 屬傳聞證據而爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項 之規定，均應認無證據能力。
(一)證人劉瑞君在原審到庭具結，經兩造交互詰問，以確保被告 之對質詰問權後供述「本來有要跟他們買(指被告吳偉明及 楊惠玉)，但我沒有到場」、「(問：你回答監聽譯文的意思 是﹄我向吳偉明購買海洛因，購買1,500元的海洛因，再叫 吳偉明把海洛因分成2小包』此段【指警詢筆錄】也是照你 的意思製作筆錄的？)是照我的意思作的。」、「(問：這次 向吳偉明購買毒品，你說你肚子痛，後來鄭慶堂有去吳偉明 那邊拿毒品嗎？)鄭慶堂有去，但他說他沒有拿到。」、「( 問：為什麼沒有拿到？)我不知道，鄭慶堂只跟我說按門鈴 都沒有人開。」、「(問：你為何沒有再打電話跟吳偉明聯 絡為何沒有交付毒品？)我就跟別人拿了。」、「(問：如果 沒有買到，為何在(偵訊中)提到(這次購買1,500元1包海洛 因)跟鄭慶堂一起用？)因為不管有無跟吳偉明買到毒品，我 都會跟鄭慶堂一起施用。」、「(問：1,500元海洛因到底是 從那裡來的？)我都找小陳拿的。」、「(問：為何當時在偵 訊時不說清楚？)我當時真的很害怕，雖然我被抓過，但我 第一次碰到監聽譯文，又聽到警察這樣說(指以幫助販賣起 訴之事)，真的很害怕。」等語(詳原審卷二第58頁背面、第 61頁至第62頁正面)。
(二)證人劉瑞君於警詢中，經警提示監聽錄音譯文(偵卷110頁譯 文)訊問後，回答，「我向吳偉明買1,500元的海洛因，再叫
他把海洛因分成2小包，並叫我老公(鄭慶堂)幫我過去向吳 偉明拿海洛因毒品」，「毒品來源不只有吳偉明」等語(詳 偵卷106背面)，核此供述，尚不能證明其與被告吳偉明間已 完成交付海洛因之買賣行為(詳偵卷第106頁背面筆錄)。(三)證人劉瑞君於偵查中供承「有向吳偉明買過1次海洛因，跟 鄭慶堂一起購買」、經檢察官提示(監聽錄音譯文)，就是那 次向小偉購買毒品，買1,500元1包海洛因，我跟鄭慶堂一起 用」、「小偉就是照片中的吳明偉」等語(詳偵卷第194、19 5頁)，核所指「買過1次」或「跟鄭慶堂一起用」之供述， 均不能涵攝雙方已完成交付毒品海洛因之意，此所以檢察官 在原審詰問證人劉瑞君時，指責證人「為何當時在偵訊時不 說清楚？」之理由。
(四)綜上各次供述，證人劉瑞君於警詢及偵查中之先前陳述，確 係沒有清楚交待是否已與吳偉明完成拿取海洛因之交付行為 ，於原審則為更詳確之補充陳述，證稱該次交易沒有完成， 則證人劉瑞君之先前陳述，並無與審理中陳述不符之情事， 應堪認定。
五、證人鄭慶堂於警詢及偵查中之供述，檢察官並未據以主張作 為本案證據(詳起訴書)，被告吳偉明及其辯護人復主張該2 次供述為傳聞證據，復爭執其證據能力，依刑事訴訟法第 159第1項規定，應認無證據能力。
六、又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法 第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合 法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調 查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列 之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之 譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94 年度台上字第4665號判決意旨參照）。本件刑事警察局對關 於本案之相關行動電話施以通訊監察，事前經檢察官依職權 核發通訊監察書，此有通訊監察書及電話附表在卷可參(詳 偵卷第136至138頁)，核其採證程序未見違法情事。又刑事 警察局依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予檢察官 、被告及其辯護人辨認，表示意見並為辯論，亦均表示無意 見，依上開說明，本件被告吳偉明違反毒品危害防制條例案
件之通訊監察譯文，應有證據能力。
七、本件認定事實所引用之卷內其餘所有文書證據及物證之證據 能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢 察官、被告及其辯護人未主張排除前開文書證據及物證之證 據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經 審酌前開文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得， 亦無刑事訴訟法第159條之4所示顯不可信之情況，故上揭文 書證據及物證，均有證據能力。
八、證人劉瑞君於警詢、偵查中之供述，其中不利被告吳偉明部 分，核與原審勘驗錄音譯文結果，並無重大出入，爰依檢察 官之主張(詳本院卷第118頁背面)，本院亦認為無再傳喚劉 瑞君到庭再次接受詰問之必要，附此敘明。
貳、實體部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
二、訊據被告於本院準備程序及審理中均自白與劉瑞君有如事實 欄所示之買賣第一級毒品海洛因合意，惟否認有交付毒品海 洛因之行為，辯稱該次交易並未完成毒品之交付，伊所為係 販賣第1級毒品海洛因未遂，並辯稱：實情是劉瑞君打電話 給伊，要跟伊買1,500元的海洛因，伊與劉瑞君是好朋友， 伊當時有答應要賣她，但掛完電話後想到劉瑞君快要生了， 這樣不行，所以就出門，如果他來也找不到伊，後來他沒有 再來電話，之後伊就沒有再聯絡等語(詳本院卷第71頁背面 、118頁背面筆錄)，核被告此部分之自白，與證人劉瑞君於 原審之證述(詳前引用)及證人鄭慶堂於本院前審中之證述「 有的。劉瑞君叫我去向吳偉明(當庭指認)拿海洛因，但是我 沒有見到吳偉明。所以我沒有拿到毒品」等語相合(詳本院 前審上訴字卷第280頁筆錄背面)，並與被告吳偉明於97年9 月1日下午4時27分51秒許迄同日下午5時59分26秒許，以其 所使用之0000000000號行動電話，與證人劉瑞君所持用之00 00000000號行動電話聯絡2通之通訊內容相符，有卷附台灣 桃園地方法院97年聲監字第000493號通訊監察書，及依該合 法監聽取得之該通訊監察錄音、譯文等在卷可稽（詳偵查卷 第83頁、第136頁至第138頁），足見被告販賣第1級毒品海 洛因未遂之自白與事實相符，並有佐證，而堪採認。三、公訴意旨雖認被告所為係犯販賣第1級毒品海洛因既遂罪， 惟查，刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方 就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事 上之買賣契約即已成立(是否有背公序良俗而無效，又係另
一回事)，並得認為已著手於販賣毒品構成要件之行為，但 其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既 、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時 ，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院89年台上字第2798號 判決意旨參照）。茲因被告吳偉明與劉瑞君間，上揭被監察 之2通電話通話內容如下：（吳：被告吳偉明、劉：證人劉 瑞君）
(1)97年9月1日下午4時27分51秒許： 吳：喂。
劉：喂，你在家嗎？
吳：在啊。
劉：現在過去找你方便嗎？
吳：方便啊。
劉：喔，好。
吳：那要先跟你準備多少？
劉：我不知道耶。
吳：他還沒來是嗎？
劉：他沒跟我講，我老公沒跟我講。
吳：喔。
劉：我老公說1張啦。
吳：啥？
劉：我老公說1張。
吳：喔，好。
(2)97年9月1日下午5時59分26秒許： 吳：喂。
劉：你現在在家嗎？
吳：在啊，怎樣？
劉：沒有，我還要再去，15。
吳：嗯，好。
劉：然後幫我用2。
吳：啥？
劉：就是用成兩份。15，一半一半。
吳：嗯，好。
劉：你懂我的意思嗎？
吳：我懂。15的量把它分成兩份。
劉：然後，我老公他1個人過去喔，因為我肚子在痛。 吳：好，OK。
（詳偵查卷第83頁通訊監察譯文）。
核上揭2通電話通話內容，均僅足以證明被告吳偉明與劉瑞 君間就買賣1,500元量的海洛因分裝成2包之買賣要素，雙方
達成買賣意思合致，並約由劉瑞君夫鄭慶堂前往被告家拿取 ，尚看不出吳偉明已如數交付海洛因予劉瑞君或鄭慶堂之事 實。且證人劉瑞君於原審及鄭慶堂於本院前審中均一致證稱 ：鄭慶堂事後雖有去被告吳偉明住處，但按門鈴均無人開門 ，致沒見到吳偉明，所以沒有拿到毒品，事後劉瑞君就跟別 人拿了，所以沒有再與吳偉明聯絡等語，核與被告在本院供 稱：實情是劉瑞君打電話給伊，要跟伊買1,500元的海洛因 ，伊與劉瑞君是好朋友，伊當時有答應要賣她，但掛完電話 後想到劉瑞君快要生了，這樣不行，所以就出門，如果他來 也找不到伊，後來他沒有再來電話，之後伊就沒有再聯絡等 語之未遂結果相合(詳本院卷第71頁背面、第119頁背面)， 足見被告係因故出門致未能完成本件毒品之交易無訛(被告 因何原因出門，除被告片面說法外，尚無證據證明被告有因 己意中止或防止其結果之發生，故尚無刑法第27條第1項之 中止犯問題)，從而，本件並無積極證據證明被告吳偉明確 已交付雙方議定之毒品海洛因予證人劉瑞君，自不能以推測 或擬制方法作不利被告吳偉明之認定；且依罪疑唯輕之有利 被告原則，應認被告吳偉明與證人劉瑞君間之第一級毒品海 洛因買賣交易，尚未完成毒品交付之階段，應僅成立未遂罪 ，公訴人認應成立既遂罪，尚非可採。
四、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 被告在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散較有償或 無償轉讓行為有更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖 係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據 法則綜合研判認定。而所謂販賣行為，祗須以營利之意思而 販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法以高於購入原價出售， 最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。 又販賣海洛因毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售通路或管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一 概而論。販賣毒品海洛因，因事涉重典，且其價格昂貴，取 得不易，風險甚高，販賣之人苟無厚利可圖，殊無甘冒被查 緝法辦重刑之危險，任意將毒品無償讓與他人之可能，是其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，當屬符合社會一般之合理經驗及論理判斷 。從而，被告販賣予劉瑞君第一級毒品海洛因之意在得利， 應堪認定。然本件被告吳偉明既承認有如事實欄所示販賣海
洛因毒品未遂之事實，則其既尚未交付毒品予買主，自亦尚 未獲有任何具體利得，亦堪認定。
五、綜上，本件事證明確，被告吳偉明販賣第一級毒品海洛因， 未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。
六、撤銷改判之理由：
(一)本件被告吳偉明所犯係販賣第1級毒品海洛因未遂，原審未 加詳查，認被告吳偉明係犯販賣第1級毒品既遂罪，核其認 事用法均有造誤。
(二)原審受命法官於98年12月3日勘驗同案被告劉瑞君於警詢及 偵查中之訊問錄音光碟時，行勘驗之公務員未在勘驗筆錄內 簽名，有違刑事訴訟法第43條之要式規定(詳原審卷二第294 頁)，其勘驗筆錄既違法定程式，勘驗筆錄即失其作為證據 之能力，原審未加詳查，遽以援用，復未說明何以援用之理 由，亦有未洽。
(三)證人即同案被告劉瑞君於偵查中供述不利被告吳偉明之陳述 時，尚未經具結，其後雖經檢察官命其具結，惟依筆錄所載 ，未見檢察官有再次訊問劉瑞君具結前不利被告吳偉明之供 述是否與事實相符，使生該不利被告吳偉明之供述，確在證 人具結擔保下而作，而具可信性之擔保；且同案被告劉瑞君 於偵查及警詢中之供述，是否與其於審判中到庭具結後之證 述不同，亦未見原審詳予論述，遽以公務員合法取得之證據 及警詢筆錄作成時間距案發時間最短，外界較無時間介入或 干擾，亦無不當取供之情形，遽認警詢筆錄有較為可信之特 別情況；或認被告吳偉明及其辯護人未提及檢察官偵查中有 何不法取供之情形，進而採認證人劉瑞君於警詢及偵查中之 供述均有證據能力，核均有違誤。
(四)上訴人上訴主張伊僅構成販賣未遂罪，核屬有據，原判決既 有如上諸多認事用法之違誤，自無可維持，應撤銷改判。七、法律之適用：
(一)查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20 日修正公布，並自公布後6個月施行。修正前毒品危害防制 條例第4條第1項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬 元以下罰金。」，修正後為：「製造、運輸、販賣第一級毒 品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二 千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣 第一級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科 新臺幣1千萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣2千萬元以下 罰金，以修正前之規定有利於被告，自應適用修正前毒品危 害防制條例第4條第1項、第6項之規定。
(二)核被告吳偉明已著手於販賣第一級毒品海洛因犯行之實行， 嗣因故未交付毒品海洛因，屬未遂，係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告 販賣前持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。被告所犯未遂罪，應依刑法第25條第2項之 規定，按既遂犯之刑度，減輕其刑。公訴意旨認被告上開所 為已達既遂程度，尚有未洽，然因行為既遂、未遂係犯罪狀 態之不同，而非處罰之獨立規定，自不生變更法條問題，附 此敘明。再查，被告吳偉明前均有如事實欄所載之犯罪科刑 及執行之紀錄，此有本院被告吳偉明前案紀錄表乙份在卷可 按，被告吳偉明於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項 規定加重其刑，惟販賣第一級毒品之罪，其法定刑為死刑、 無期徒刑部分依法不得加重外，餘依法加重其刑。另按同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣 第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，其 法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告吳明偉販賣第一 級毒品海洛因予劉瑞君未遂之犯行，其約定之販賣價量係1, 500元，尚屬小額零星販賣，且被告未被查有藏放鉅量之毒 品待賣，要與大宗走私販賣或利用幫派組織結構販賣者相較 ，對社會之危害稍低，本件被告應係能力不足供己用毒開銷 ，而在吸毒友人彼此間互通有無，並賺取其中些微差價，對 社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論， 倘一律論處毒品危害防制條例第4條第6、1項之罪減刑後之 法定最低本刑無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑，仍不 免過苛，本院認其犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同 情，而有情節尚堪憫恕之處，爰均依刑法第59條規定就被告 所犯販賣第一級毒品未遂罪減輕其刑，被告吳偉明同時有上 揭加重及減輕之事由，應依法先加後減；被告販賣第一級毒 品未遂，因法定刑中死刑、無期徒刑部份依法不得加重，故 僅減輕之，而就罰金刑部分先加後減，並遞減之。爰審酌被 告吳偉明有如事實欄所示之不良素行，本次犯罪之動機、目 的、手段，將毒品海洛因販賣予他人施用，將戕害他人身心
健康，對社會致生之危害程度非輕，本次販賣毒品尚未完成 而無所得，犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，並 依先加後減及遞減之法則，量處被告有期徒刑8年。(三)又98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條規定，雖採 行寬厚之刑事政策，修正原條文，擴大減刑之適用範圍，除 於第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑外，並增列第2項於偵查及審判中自白者， 減輕其刑之規定，以鼓勵毒販自白認罪。查本件被告於警詢 或偵查中，未曾一次自白販賣第一級毒品未遂犯行，僅於審 判中自白犯罪，已據被告供承明確(詳本院卷第94頁背面)， 核其所為，尚不符修正後毒品危害防制條例第17條第2項於 偵查及審判中自白之減刑要件。被告辯護人主張被告行為時 上揭條例第17條第2項規定尚未修正立法，致被告無機會知 悉而自白，應認被告仍有該條減刑規定之適用云云。然查， 該條文立法後，固具鼓勵罪犯自白認罪，以減輕司法資源之 耗費，惟其因從輕原則，致適用於該條立法前發生之犯罪， 亦當以符合該條項所定要件者為限，方符依法審判之原則， 辯護人主張被告於審判中自白，即應適用毒品危害防制條例 第17條第2項規定減刑云云，尚非可採。另本件被告並無供 出毒品來源或因而破獲其他正犯或共犯問題，自亦無同法條 第1項減輕其刑規定之適用。併此敘明。
八、沒收部分：
扣案門號為0000000000號之行動電話機具1支（不含SIM卡） ，係被告吳偉明所有供其為如事實欄所示販賣第一級毒品未 遂犯行所用之物，有上開通聯記錄譯文在卷可參，應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，於該罪宣告刑項下諭知沒 收。另因本件係販賣未遂，交易尚未完成，被告因此尚未有 何利得，自無同條項沒收犯罪所得問題，附此敘明。至於案 發時扣案屬被告吳偉明所有之海洛因2包(含袋毛重各1.9公 克、3.95公克)、安非他命1包(含袋毛重0.25公克) 、電子 磅秤1台、搗缽1組、分裝袋3包、注射針筒2支、吸食器2組 及搭配門號0000000000號之行動電話1支等，經被告吳偉明 供承係供其施用毒品所用之物，而上開物品並均於被告吳偉 明另案施用毒品案件中宣告沒收銷燬及沒收在案，有本院被 告前案紀錄表及臺灣桃園地方法院97年度審訴字第3499號刑 事判決各1份在卷可參，自難遽認上開扣案物即係供本件販 賣毒品未遂所用或供預備之用，亦難認與本件販賣毒品未遂 之犯行有所關聯，自不於本案中併予宣告沒收銷燬或沒收， 另同時扣得之注射針筒2支、門號0000000000號行動電話等 物，尚乏證據可資證明與被告吳偉明上開販賣毒品未遂犯行
有關，自均不於本案中併予沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項、第59條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
刑事第二十五庭審判長法 官 黃瑞華
法 官 陳恆寬
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 100 年 11 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文。
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。