臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第237號
上 訴 人
即 被 告 詹淑菁
選任辯護人 紀鎮南 律師
上列上訴人因兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣臺北
地方法院97年度訴字第2002號，中華民國98年11月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第4065號）
，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於詹淑菁部分撤銷。
詹淑菁共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易未遂，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物沒收；又共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易未遂，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物沒收。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣拾捌萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣肆拾萬元。扣案如附表所示之物沒收。
詹淑菁其餘被訴圖利媒介性交罪部分無罪。
事 實
一、詹淑菁與鄭萬隆、簡祐鈿、林睿騏（以上3 人均經本院另案 判決確定）等人，共同基於營利意圖，約定由詹淑菁以「小 薇」代號擔任俗稱之仲介「阿姨」，發送簡訊與不特定男客 聯絡（俗稱「CALL客」），並以0000000000號行動電話與有 意進行性交易之男客談妥費用及相關條件後，以0000000000 號行動電話撥打電話予鄭萬隆經營之「雅虎」應召站，由應 召站與居中收帳（俗稱「車頭」）之應召女子經紀簡祐鈿聯 絡後，指派司機（俗稱「車伕」）林睿騏至指定地點搭載應 召女子前往賓館從事性交易。每次性交易所得，由應召站與 應召女子及仲介「阿姨」分帳（詳如後述），並由應召站按 週結算交付款項予仲介「阿姨」，應召女子負責車伕費用。 而在前開合作過程中，「雅虎」應召站都會傳送簡訊給詹淑 菁，告知當日從事應召之女子稱呼及年齡等基本資料，詹淑 菁亦因而得知「雅虎」應召站之應召女子包括當時未滿18歲 之女子「美美」（80年4月○生，真實姓名、年籍均詳卷） ，竟仍基於縱使媒介女子為未滿18歲之人，亦不違背其媒介 營利本意之故意，與鄭萬隆、簡祐鈿及林睿騏等人，基於共 同媒介之犯意聯絡，先後於：㈠96年11月1日下午3時許，以 前述分工方式，媒介「美美」以3,500 元之代價，前往新北
市三重區（改制前為臺北縣三重市○○○○路55號「花開富 貴」賓館（以下簡稱「花開富貴」）與某成年男客為性交易 ，並與應召站約定可分得其中600元。然因不明原因，「 美 美」抵達指定地點後，僅陪同該男子聊天、看電視，並未進 行性交易而未遂；㈡96年11月1日下午5時，另以前述分工方 式，媒介「美美」以5,000元之代價，前往新北市板橋區（ 改制前為臺北縣板橋市○○○路14巷3號「挪威森林」 汽車 旅館（以下簡稱「挪威森林」）609號房與黃俊璋（ 另經檢 察官為緩起訴處分）為性交易，並與應召站約定可分得其中 2,100 元。然因「美美」甫進入房間未久，即經查獲，未進 行性交行為而未遂。嗣經警於96年11月2 日循查獲鄭萬隆經 營之「雅虎」應召站，並於97年2 月18日持臺灣臺北地方法 核發之搜索票，前往臺北市○○區○○街40號8 樓，詹淑菁 住處，扣得詹淑菁所有供媒介連絡使用之前開門號行動電話 2 支（均含SIM卡）及客戶資料13本、手寫客戶資料6張、應 召站機房聯絡簿1 本。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相 符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項亦有明 定。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引 用被告自白，並無不法取得之情事，且與事實相符；證人鄭 萬隆偵查中之證詞，均係以證人身分具結後陳述所得，核無 顯不可信之情況；其餘被告以外之人於審判外之陳述，則經 檢察官、被告及辯護人表示對於證據能力均無意見，並同意 做為證據使用（見本院卷第94至96頁），且迄言詞辯論終結 亦未聲明異議者，經本院審酌各該陳述作成時之情況，並無 違法不當情事，因而認為適當。又於鄭萬隆設於臺北市○○ 路○段672號4樓之22機房另案扣得之帳冊1本及記帳單4 張、 於被告前址住處所扣得如附表所示之物，均係警員執行搜索
所得，並無不法取得情形，且與本案犯罪事實具有關連性。 因認前開證據均有證據能力，合先敘明。
二、有罪部分：
㈠訊據被告詹淑菁固供承以前開方式，媒介應召女子與男客進 行性交易，惟矢口否認知悉「雅虎」應召站所指派之應召女 子為未滿18歲之人，辯稱沒有查看應召站所傳應召女子資料 之習慣，亦未指名特定女子或要求未滿18歲女子進行性交易 ，另稱對於「花開富貴」之性交易情形，已無印象云云。 ㈡經查，被告於前開時、地，以「小薇」名義，意圖營利，與 應召站人員居間聯絡男客與應召女子，而為媒介性交易之事 實，業經被告供明在卷。並據證人即共犯鄭萬隆證稱：「小 薇」只有被告一人在接聽電話，與「雅虎」應召站是一週回 帳一次，對帳完會叫司機把錢送過去，「小薇」曾向其叫過 「美美」，其亦曾向「小薇」告知「美美」幾歲，雖然「小 薇」在叫小姐時，不會指明要「未」的，都說年輕一點，但 因為在傳送應召女子的條件時，都要告知年齡，所以「阿姨 」都會知道（以上見97年度偵字第4065號卷第78頁）。所謂 「回帳」，就是把分帳所得先寄在應召站，再為交付。依照 應召站報表記載，確經被告通知，於96年11月1 日先派「美 美」去天台（此部分應為「花開富貴」之誤，詳如後述）， 該次性交易收費3,500元，約定其中600元為「小薇」之報酬 ，並有要求「美美」向男客自稱為18歲，同日3 時20分進入 房間，4 時出來；另再前往「挪威森林」與男客進行性交易 ，收費5,000元，約定其中2,100元為「小薇」之報酬，該次 「美美」係於下午5時5分進入賓館房間，然因為警查獲而未 有結束時間之記載。與被告合作期間，每天都會發送包括當 日何人到班應召及其年記之簡訊資料給「小薇」，「小薇」 叫小姐時，雖未指定要未滿18歲之應召女子，但亦未曾表示 拒絕未滿18歲女子之意，有時還會轉述客人要求的女子年紀 等語綦詳（見原審卷第108至112頁，本院前審卷第74至82頁 ）。並有共犯鄭萬隆所有，記載前開性交易時間、地點與款 項分配情形之帳冊資料（見97年度偵字第4065號偵查卷第11 5頁）暨如附表所示，被告所有供媒介連絡使用之行動電話2 支（各含0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚）、客戶 資料13本、手寫客戶資料6張及應召站機房聯簿1本扣案可憑 。
㈢次查，前開被告所媒介之性交易進行情形，亦經證人即應召 女子「美美」與男客黃俊璋於經警查獲翌日（96年11月2 日 ），分別證稱如下：
⒈證人即應召女子「美美」指稱：「我昨天（96年11月1 日
）共接2個客人，第1個是在臺北縣三重市天台附近一家花 開富貴賓館，跟一個身穿紅色外套的中年男子（年約30至 40歲）在房裡聊天、看電視，並未從事性交易，代價是3, 500元。第2個是在臺北縣板橋市○○路14巷3號（ 挪威森 林汽車旅館609號房）從事性交易，代價5,000元，但因我 們還沒開始性交易即被警方查獲，所以沒收錢」、「（應 召站成員分工）司機有5個，其中有林睿麒… 車頭為綽號 『螞蟻』（並指認簡祐鈿為綽號「螞蟻」之人）」（以上 見原審卷第43號至45頁警詢筆錄）；「（從事應召期間， 約定的工作內容）全套，也就是做到性交的程度」（見本 院卷第140頁）。
⒉證人即男客黃俊璋指稱：「… 於昨日（96年11月1日）16 時許至該挪威森林汽車旅館609 房內等候，以房間的電話 撥打…找女子欲進行性交易，後於近17時左右，該名少女 就進來609房內，我與她講好以5,000元代價進行性交易， 當時我已經洗完澡，而該名少女正在脫衣服準備要洗澡的 時候，警方就衝進來把我們抓住了」、「她進入609 房的 時候沒有跟我說她幾歲，我都還來不及問她年齡就被警方 查獲了」等語在卷( 見鄭萬隆違反兒童及少年性交易防制 條例案卷之臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第22838 號卷二第46頁）。
⒊就前述「挪威森林」為性交易部分，證人「美美」嗣雖改 稱「我大約當天17時進去汽車旅館，那天是老闆跟司機說 我進去 要講我16歲，然後我進去後先跟客人說我要洗澡 ，一開始這10分鐘我和客人在聊天，那時候我的衣服已經 脫掉了，客人的衣服也都脫光了，客人就抱著我摸我胸部 ，我就跟他吵說我要洗澡，沒多久櫃檯就打電話說有警察 ，客人就把衣服穿起來，他打電話給仲介阿姨，我打電話 給司機，他跑下去要關鐵門，警察就進來了，所以我們還 沒開始發生性行為」（見原審卷第36頁第2 次警詢筆錄） ；並於本院審理時，仍證指黃俊璋對其為猥褻之行為云云 。然其先則證稱：「洗澡之後，還沒有性交，警察就來了 。但在洗澡之後男客有撫摸身體」，經提示前開指稱先摸 胸部，才要求洗澡之陳述時，又改稱「是的，確實如此」 （見本院卷第36頁背面）。另證人黃俊璋於本院審理時， 則證稱：「應召小姐進去洗澡沒多久，警察就來了。小姐 到場時我在看電視還沒有洗澡，我有跟她講話。但當時我 有喝酒，不記得我有沒有摸她，只記得我叫小姐進去洗澡 警察就來了」（見本院卷第142頁面）。 綜觀證人「美美 」及黃俊璋之指證內容，除均始終確定未為性交行為外，
就當日是否開始進行性交易而有猥褻之行為、是否先行洗 澡才有身體碰觸等節，指述並非相符。佐以本案依證人鄭 萬隆當日所獲司機回報性交易情形記錄，「美美」係於96 年11月1日下午5時5分進入「挪威森林」， 業據其結證在 卷（詳原審卷第110頁），並有該記帳資料1紙可憑（見97 年度偵字第4065號偵查卷第115頁），而「美美」 與黃俊 璋於新北市○○區○○路143號「挪威森林」 經警查獲時 間，則為同日下午5時10分左右，有移送書之記載可憑（ 見鄭萬隆違反兒童及少年性交易防制條例案卷之臺灣臺北 地方法院檢察署96年度偵字第22838號卷一第3頁）。是以 「美美」進入「挪威森林」至其為警查獲時，僅約5 分鐘 之時間；即使加計一般不同計時工具，所可能產生之少許 時間差異，亦難認「美美」進入房間已逾10分鐘。從而在 此未及10分鐘之時間內，是否可能如證人「美美」於第2 次警詢時所述，經其進入房間與在內等待之男客黃俊璋聊 天10分鐘，並褪去衣物，撫摸胸部後，再接獲櫃檯通知有 警察，而由黃俊璋穿上衣服，下樓去關鐵門（詳原審卷第 36頁）；抑或於本院審理時證稱其進入房間後，先洗完澡 ，再由黃俊璋撫摸其胸部云云（詳本院卷第36頁背面）均 非無疑。換言之，當次並不能排除證人黃俊璋於查獲翌日 及於本院審理時所證稱，甫與進入房間之「美美」確認該 次要以5,000 元進行性交易，而在「美美」準備寬衣洗澡 時，旋即為警查獲；暨「美美」同日所述「『還沒開始』 性交易即被警方查獲」之可能。從而，依「美美」所為前 開不利被告之猥褻行為指證，尚不能使本院對於該次性交 易進行情形，得彼等已為猥褻或性交行為之確信，因認被 告該次媒介性交易行為，仍屬未遂。
㈣起訴書雖依證人鄭萬隆之帳冊記載，認「美美」於96年11月 1日下午3時許之應召地點為「天台旅館」，然依證人「美美 」於甫經查獲時之指證，當次前往應召之地點為「臺北縣三 重市天台附近一家花開富貴賓館」。經核證人「美美」為實 際前往現場應召之人，其對於發生未久之應召地點當不致記 憶錯誤，是其正確性顯較單純依口頭聯絡情形而為記錄之證 人鄭萬隆正確，佐以新北市三重區「天台」附近（即新北市 三重區天台戲院附近區域），除「天台賓館」（設於新北市 ○○區○○路2段68號12樓）外，亦有「花開富貴」旅社（ 營業至100年2月間）設於新北市三重區○○○路55號，此有 新北市政府警察局三重分局100年9月10日函及檢附之查訪資 料可憑，核與「美美」指證亦不相違，因認其當次應召即被 告媒介進行性交易之地點應為「花開富貴」，而非「天台旅
館」，併此敘明。
㈤「美美」為80年4 月○日生，有年籍資料對照表之記載可憑 ，其於被告96年11月1日為前述2次媒介行為時，為未滿18歲 之人。被告雖否認知悉其所媒介從事性交易之女子為未滿18 歲之人，然「美美」確曾提出證件資料予「雅虎」應召站負 責人鄭萬隆及「車伕」林睿騏、「車頭」簡祐鈿，彼等亦均 知悉其實際年齡，業據「美美」證述在卷（見本院卷第128 頁背面、原審卷第48頁背面）。又被告與「美美」雖未於媒 介過程中見面，然詰之證人鄭萬隆證稱：「…我們（指『雅 虎應召站』）會每天發簡訊給『阿姨』說今天小姐的基本資 料，譬如說有誰報班，幾歲等等」、「在我的印象中，他（ 本案被告）沒有特別叫未滿16歲的或是滿的，他說比較年輕 我就以公司的報表上有的小姐叫比較年輕的過去」、「（問 ：『小薇』在跟你叫小姐的時候，有沒有很明白的跟你表示 說『我就是要未滿18歲的』？）沒有，沒有『阿姨』會這樣 講」、「（問：你有沒有跟「小薇」在電話當中直接講說這 個小姐是未滿18歲的？）在報新的小姐條件的時候應該有… 他打電話給我的時候，他就跟我說客人要的是幾歲」、「（ 扣案資料中記載年紀部分）這是他們如果在電話中有提到的 話，我會特別跟小姐說要跟客人講說他的年齡」、「（記載 『小薇、天台、18歲」、『小薇、挪威、16歲』）這是他們 如果在電話中有提到的話，我會特別跟小姐說要跟客人講說 她的年齡」、「…『阿姨』只是希望能夠把生意做成，小姐 出去講客人的需要的年紀，所以『阿姨』也不管派出去的小 姐是不是未滿18歲」、「（為何『美美』有的報16歲，有的 報18歲？）因為他的外表可以從14歲報到20歲」、「（問： 所以『小薇家族』沒有特別跟你表明說他拒絕未滿18歲的小 姐？）沒有」等語綦詳（見原審卷第110至112頁）。因認被 告雖未指名「美美」或一定年紀之人與男客進行性交易，然 其經由「雅虎」應召站所傳送之應召女子資料中，顯可得知 該應召站旗下女子除成年人外，尚有未滿18歲之女子，卻於 通知應召站派遣女子，而為媒介行為時，未明示排除未滿18 歲之女子，甚至要求派遣「比較年輕的」應召女子，或要應 召女子配合謊報年紀為18歲，足證其明知應召女子可能未滿 18歲，且即使如此，亦不違背其媒介本意，而具有不確定故 意甚明。再以「美美」將其年齡告知應召站人員，並由應召 站將此資料傳送予從事媒介工作之「阿姨」等情形，足認應 召女子之年齡，確為媒介性交易時，配合男客要求之考量因 素，此觀之證人鄭萬隆指證被告會要求派遣年輕一點或配合 向男客報稱年齡為18歲等語，益證其實。是以被告縱無特定
年齡之要求，亦當審視當日應召女子之大略情形，以做為配 合男客需求聯絡應召站之選擇，被告空言辯稱未曾查看應召 站所傳送之簡訊資料，因而不知有未滿18歲之女子云云，顯 與事證有違，核屬卸責之詞，諉不足採；其具有媒介未滿18 歲之人為性交易行為之主觀認識與不確定故意，堪予認定。 ㈥檢察官所指共犯潘志祥部分，業據其堅決否認媒介本案未滿 18歲之人為性交易行為在卷。經核「小薇」係由被告一人負 責與男子及應召站間之媒介聯絡事宜，業據被告供明在卷， 並與證人鄭萬隆指證情節相符。而前述2 次媒介行為，並未 達於結算日期，亦未有何回帳情形，佐以扣案「小薇」帳冊 均係由被告製作，此外復無證據足認潘志祥有參與上開媒介 未滿18歲之人為性交易之情形，是此部分尚難認與被告亦應 成立共犯關係，併此敘明。綜上所述，本案事證明確，被告 犯行洵堪認定。
㈦被告為賺取仲介費用，基於營利意圖，著手媒介使未滿18歲 之「美美」為性交易，而「美美」並未或尚未與男客為性交 或猥褻之行為，是以被告之媒介行為，不能論以既遂，而為 未遂。核被告所為，係犯兒童及少年性交易防治條例第23條 第5項、第2項、第1 項之意圖營利而媒介，使未滿18歲之人 為性交易未遂罪，並依刑法第25條第2 項規定，各減輕其刑 。又兒童及少年性交易防治條例之前開規定，為刑法第231 條第1 項妨害風化罪之特別法，自應優先適用，不另論以刑 法第231條第1項之罪。再被告上開2 次媒介未遂犯行，其時 間、地點及性交易對象均有不同，核屬各自獨立之犯罪行為 ，應予分論併罰。檢察官認此部分僅成立一罪（見原審卷第 150頁背面）， 被告辯護人則為被告辯護主張應成立集合犯 一罪，均有未合，併此敘明。
㈧公訴意旨雖認被告尚於96年10月31日媒介未滿18歲之「美美 」（民國80年4月6日生）前往儷園旅館從事性交易，並向客 人介紹其為16歲之少女，亦涉有兒童及少年性交易防制條例 第23條第2 項之意圖營利而媒介協助使未滿18歲之人為性交 易罪部分。然查：檢察官認被告於96年10月31日，與「雅虎 」應召站聯絡，而媒介未滿18歲之「美美」前往「儷園旅館 」從事性交易部分，無非係以證人鄭萬隆之記帳資料及其對 於該資料記載內容之證述為主要論據。惟訊之被告則辯稱其 對於此次媒介事實並無印象，亦無回帳記錄等語在卷。經核 證人「美美」於警詢及偵查中，均未提及當日（96年10月31 日）應召情形（見原審卷第36至45頁、第48頁背面至第49頁 ）；嗣於本院審理時，更證稱不記得96年10月31日是否有去 「儷園賓館」，即使向其提示鄭萬隆之前開記錄資料，仍表
示無法判斷，記不起來等語在卷（見本院卷第138頁背面141 頁）。佐以扣案被告書寫資料中，「丫虎」（即「雅虎」應 召站）項下，確無96年10月31日之交易記載（見97年度偵字 第4065號偵查卷第153頁）。 是僅以證人鄭萬隆單方於帳冊 中記載未經核對確認之「小薇.儷園.16才.1050.1135.501. 29+11」字樣（見同前偵查卷第114頁）暨其就各該代號與數 字記載意涵之解釋，並不能排除誤載可能，更無法確認當次 之實際性交易情況，即不能使本院得被告為此部分媒介未滿 18歲之人為性交易既遂之確信。然因檢察官認此部分如成立 犯罪，應與前開論罪科刑部分併論以一罪（見原審卷第150 頁背面），故不另為無罪之諭知。
三、無罪部分（媒介已滿18歲女子與他人性交易）： ㈠公訴意旨另以：被告與潘志祥（業經原審判決確定）共同基 於使已滿18歲女子與他人從事性交易以營利之犯意，以「小 薇」為名對外營業，其經營方式係對外招徠不特定男客從事 性交易（俗稱三七仔或媒介阿姨）與萊爾富、東京、群星會 等應召站媒介已滿18歲之臺灣地區女子或大陸地區女子等家 應召站聯繫，並與各該應召站接洽所屬小姐之年齡、條件、 長相及拆帳之成數，謀議既定，詹淑菁即自96年2 月間日起 經營「小薇」應召站，負責接聽男客電話並聯絡應召站業者 指派旗下小姐，前往臺北市○○○路與長安東路之宣美飯店 及臺北縣各該旅館等處從事性交易，因認其涉有刑法第231 條第1 項之妨害風化罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判例要旨參照）。且依刑事訴訟法第161條第1項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院著有92年度台上字第128號判例參照）。 又認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述
，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，即不 得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例參照） 。至於被告則無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解 ，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（參照最 高法院91年度台上字第4574號判決要旨）。 ㈢經查，被告雖供承與各該應召站合作，媒介已滿18歲之女子 與男客進行性交易，惟本案並未查獲檢察官所指「萊爾富」 、「東京」、「群星會」等應召站人員，或起訴書所指之「 已滿18歲之臺灣地區女子或大陸地區女子」之應召女子可供 查證，尚難僅憑被告自白及其手寫僅有日期與金額記載之資 料，認定各該媒介行為。此外，復無其他證據足認被告確有 此部分媒介性交易行為，即不能證明被告該部分犯罪。又因 檢察官起訴書業已載明上開犯罪事實，並於原審審理時，主 張應與前述論罪科刑之媒介未滿18之人為性交易犯行部分， 分論併罰（見原審卷第150 頁背面；原審判決誤認檢察官主 張為集合犯關係，並與前述媒介未滿18歲之人為性交易部分 ，論以一罪併為判決），自應就此部分為被告無罪之判決。四、原審以被告犯罪事證明確，而予論罪科刑固非無見。惟：㈠ 按刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行 之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同 種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包 括一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否 出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本 來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯 罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆 實行之行為接一律認為包括一罪。而兒童及少年性交易防制 條例第23條原第3項係屬第2之常業犯規定；刑法第231原第2 項亦屬同條第1 項之常業犯規定，惟前開常業犯規定，皆因 配合刑法刪除連續犯規定而予刪除。從而於刪除常業犯及連 續犯之規定後，縱使行為人仍有基於概括犯意反覆實行或並 以之為常業之意，即不能再依連續犯論以一罪，亦不能認其 仍屬集合犯為包括一罪，亦即應依實質競合予以併合處罰。 原判決誤將被告前述二次意圖營利媒介使未滿18歲之「美美 」為性交易，依集合犯概念，論以包括一罪，容有未洽。㈡ 「美美」於96年11月1日下午3時許之應召地點為「花開富貴 」，原審判決事實記載地點為天台旅館，理由則記載為「花 開富貴」賓館，亦有不當。㈢「美美」先後前往「花開富貴 」及「挪威森林」應召，均未進行性交或猥褻之行為而未遂 ，已詳前述，原審不察，逕認被告之媒介行為已經既遂，亦
有未合。㈣關於被告媒介「美美」前往「儷園旅館」性交易 一節，僅有鄭萬隆之單方記載，且與被告當時之記錄情形， 是否確有此事，仍有合理懷疑存在，應屬不能證明；另關於 被告與「萊爾富」、「東京」、「群星會」等應召站共同媒 介已滿18歲之臺灣地區女子或大陸地區女子為性交易部分， 亦屬不能證明。原審判決均認應立犯罪，並誤認檢察官所為 應成立2罪之主張為集合犯1罪，逕為全部有罪之判決，亦屬 疏誤。以上或為被告上訴意旨所指，或為本院職權調查認定 ，是以被告上訴否認具有媒介未滿18歲之人為性交易之主觀 認識，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，仍應由本 院撤銷改判。
五、爰審酌被告不事正職，枉顧未滿18歲之應召女子身心，為圖 小利，而媒介使之為性交易，危害非輕，然其究僅負責電話 聯絡部分，未與應召女子有何直接接觸影響，相較於共犯之 應召站負責人而言，影響程度顯較輕微，且其前開二次犯行 ，均未結算帳款，致其個人未有實際獲利，並兼衡被告素行 及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害與犯罪後之態度等 一切情狀，就上述2 次媒介使未滿18歲之人為性交易未遂罪 部分，各量處如主文第2 項所之刑，並定其應執行之刑，暨 均諭知罰金易服勞役之折算標準。末查，被告前未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表之記 載可憑，其因媒介性交犯行，牽連配偶涉案，現已離異，並 需負責就讀國小之2 名子女監護，現並覓得正職，有被告戶 口名簿、所得稅申報資料及工作名片在卷可憑，應可認信其 經此訴訟程序已受有教訓且悛悔有據，當知警惕，而無再犯 之虞，前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑 5年，用啟自新，以勵來茲，並依同條第2項第4 款規定，命 被告向公庫支付新臺幣40萬元。另就被告被訴與「萊爾富」 、「東京」、「群星會」等應召站人員媒介已滿18歲之女子 與他人為性交或猥褻部分，諭知被告無罪之判決。至於扣案 如附表所示之物，均為被告所有供聯絡媒介使用之物，業據 被告供明在卷，併予宣告沒收。其餘扣案之被告所有000000 0000、0000000000號行動電話，與潘志祥所有之0000000000 號行動電話，均為彼等日常生活聯絡之用，與本件犯罪無關 ；另於陳邵安住處扣得之物，亦與被告無涉，且均非違禁物 ，故不於本案中諭知沒收。至於共犯鄭萬隆、簡祐鈿、林睿 麒經另案扣得之行動電話（門號：0000000000、0000000000 、0000000000、0000000000、0000000000、000000000、000 0000000、0000000000）及帳冊2本、記帳單5 張等物，雖屬 共犯所有供意圖營利媒介性交易所用之物，然因前開物品業
經另案判決確定（最高法院97年度台上字第5702號、98年度 台上字第1557號判決），並執行沒收在案（臺灣臺北地方法 院檢察署98年度執從字第829號）， 業據本院調卷核對無誤 ，亦不於本件中再為諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1 項，兒童及少年性交易防制條例第23條第2項、第5項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款，第38條第1項第2 款、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 林孟宜
法 官 劉方慈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王泰元
中 華 民 國 100 年 11 月 1 日
附表：
┌──┬────────────────────┬───────┐
│編號│ 應 沒 收 物 品 及 數 量 │ 備 註 │
├──┼────────────────────┼───────┤
│ 一 │客戶資料拾參本 │被告詹淑菁所有│
├──┼────────────────────┤，用以與男客及│
│ 二 │手寫客戶資料陸張 │應召站聯絡，媒│
├──┼────────────────────┤介性交易所用之│
│ 三 │應召站機房聯絡簿壹本 │物 │
├──┼────────────────────┤ │
│ 四 │行動電話貳支（各含SIM卡壹枚，門號各為 │ │
│ │0000000000號、0000000000號） │ │
└──┴────────────────────┴───────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
兒童及少年性交易防制條例第23條
引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易
者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
媒介、收受、藏匿前2 項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
前4 項之未遂犯罰之。