臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第996號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張文耕
選任辯護人 蕭萬龍律師
陳孟彥律師
被 告 陳光信
被 告 王惠娟
被 告 王素珠
被 告 張漪蘭
被 告 李涵婷
被 告 陳珊慧
被 告 賈美惠
被 告 柯美霞
被 告 郭秀梅
被 告 李聖裕
被 告 余茂湧
被 告 蕭志銘
被 告 巫芳有
被 告 陳振源
被 告 梁文獻
被 告 林珊如
被 告 李明燕
被 告 黃成魁
選任辯護人 蕭萬龍律師
陳孟彥律師
黃佩琦律師
被 告 黃松喜
被 告 謝榮桂
被 告 鄭民華
被 告 賴昱嘉
被 告 葉家傑
被 告 陳升竹
被 告 陳茂森
被 告 謝明倫
被 告 翁林峯
被 告 陳耀華
被 告 盧廷禹
被 告 詹益皇
被 告 鍾滕育原名鍾文清.
被 告 陳國文
被 告 徐汶琪
被 告 李珈熏
被 告 袁美玉
被 告 陳麒文
被 告 洪碧雪
被 告 劉榮濟
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字
第922、982號，中華民國100年1月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第8151號；追加起訴案號：
同署99年度偵字第18800號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質 上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較 可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有 證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境 或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可 信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨 參照）。經查：證人莊威駿、A1（真實姓名年籍詳卷，下同 ）於警詢中之證述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳 聞證據，且被告張文耕、黃成魁之辯護人均就上開供述之證 據能力表示爭執（見原審99年度易字第922號卷第205頁至反 面、辯護人提出之刑事辯護意旨狀），爰審酌證人莊威駿經 原審傳訊後進行交互詰問程序所為之證述內容足供作為判斷 事實之證據，又其於警詢中所為之證述內容並無具有較可信 之特別情況，再證人A1經原審及本院合法傳喚、拘提，均無 正當理由無故不到庭作證，證人A1於警詢中之證述亦查無具 有較可信之特別情況，揆諸前開說明，證人莊威駿、A1於警 詢中之陳述均應無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。刑事案件於檢察官偵查中對被告以外之人所為之 偵訊筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質
上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信度極高。經查證人黃愷琮於99年5 月 7日檢察官偵查中所為之證述、證人A1於98年12月9日檢察官 偵查中所為之證述，性質上雖均屬傳聞證據，惟係偵查中向 檢察官所為，並經具結，證人偵查中均未曾提及檢察官在偵 訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情 ，其陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，觀諸偵訊筆 錄之記載形式，復查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方 法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況， 衡諸上開規定，自均具有證據能力。
三、另本案其餘所依憑認定事實所引用之非供述證據，亦查無有 何違反法定程序取得之情形，亦無刑事訴訟法第159條之4之 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，爰斟酌本案卷內 之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原 審於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之 程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，附此 敘明。
貳、實體部分：
一、公訴暨追加起訴意旨略以：
㈠蕭志銘前因妨害風化案件，經原審法院以97年度壢簡字第22 38號判決判處有期徒刑3月確定，於民國98年1月8日易科罰 金執行完畢。陳振源前因施用毒品案件，經原審法院以97年 度壢簡字第2485號判決判處有期徒刑3月確定，於98年7月9 日執行完畢。翁林峯前因轉讓毒品案件，經原審法院以96年 度易字第686號判決判處有期徒刑2月確定，於96年10月25日 易科罰金執行完畢。
㈡張文耕為桃園縣中壢市○○路145號1樓「大英電子遊戲場」 之負責人，竟基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及賭博 財物之犯意聯絡，自97年8月某日起，在公眾得出入之大英 電子遊戲場，藉擺設電動賭博機具「滿天星7PK」合計56 台 、「賓果行星八人座」1台、「百家樂八人座」1台、「北斗 神拳」3台、「超悟空」4台、「吉宗」2台、「鬼武者」3台 、「加奈子」2台、「愛莉絲」2台、「傑克船長」2台、「 石器時代」1台、「大魔境」2台、「愛斯基摩人」2台及「 HUGA」4台與不特定人賭博財物。張文耕為遂其上開犯行， 乃雇用具有犯意聯絡之陳光信、王惠娟、王素珠、張漪蘭、 李涵婷、賈美惠、陳珊慧、柯美霞、郭秀梅、黃成魁及徐汶
琪、李珈薰、袁美玉、洪碧雲、陳麒文等人分工擔任開分服 務員、打掃清潔及兌換金錢工作，共同從事賭博行為。渠共 同經營賭博之方式係賭客入場後，以1比1之比例，在選定之 機臺開分後，隨意下注押分，依各該賭博電玩機台之遊戲規 則，若「滿天星」機台如出現特定撲克牌圖樣，「賓果行星 八人座」出現選擇之號碼球，均可得下注分數不等倍數之分 數；反之，下注分數則悉歸店家所有。賭客不續玩時，可示 意陳光信等員工洗分，前來處理之員工視機臺上分數，給與 代表不同金額之積分卷，並告知至該店內第2區及第3區中間 之雜物區領取裝滿兌換現金之煙盒，以此規避警方之查緝， 掩飾賭博犯行。嗣經本署檢察官據報指揮桃園縣政府警察局 督察室及中壢分局警員蒐證，經聲請搜索票於99年2月24日 19時50分許持往執行，當場查獲賭客李聖裕、余茂湧、蕭志 銘、巫芳有、陳振源、梁文獻、林珊如、李明燕、黃松喜、 謝榮桂、鄭民華、賴昱嘉、葉家傑、陳升竹、陳茂森、謝明 倫、翁林峯、陳耀華、盧廷禹、詹益皇、鍾滕育、陳國文、 劉榮濟等23人及員工陳光信等15人，並扣得當場賭博之器具 即電動賭博機具共計99台（含IC板共99塊）、兌換籌碼處之 財物即賭資新臺幣（下同）18487元、代幣共153780枚及電 玩機台開分鑰匙17支，再尋監視系統線路，在桃園縣中壢市 ○○路606巷24號3樓，扣得現金收入傳票23張、員工2月份 休假表1張、遊戲機台調整說明書1冊、大英遊戲場200分積 分卷17本、大英遊戲場300分積分卷40本、大英遊戲場500分 積分卷28本、大英遊戲場1000分積分卷15本、數位相機記憶 卡11張、監視錄影主機1台。因認被告張文耕、陳光信、王 惠娟、王素珠、張漪蘭、李涵婷、賈美惠、陳珊慧、柯美霞 、郭秀梅、黃成魁及徐汶琪、李珈薰、袁美玉、洪碧雲、陳 麒文等均涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、刑法第268 條前段之意圖營利提供賭博場所罪及同條後段之聚眾賭博罪 嫌；認被告李聖裕、余茂湧、蕭志銘、巫芳有、陳振源、梁 文獻、林珊如、李明燕、黃松喜、謝榮桂、鄭民華、賴昱嘉 、葉家傑、陳升竹、陳茂森、謝明倫、翁林峯、陳耀華、盧 廷禹、詹益皇、鍾滕育、陳國文、劉榮濟等均涉犯刑法第26 6條第1項前段之賭博罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定
時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年 度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參 照）。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任， 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 度臺上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告張文耕、陳光信、王惠娟、王素珠、張 漪蘭、李涵婷、陳珊慧、賈美惠、柯美霞、郭秀梅、李聖裕 、余茂湧、蕭志銘、巫芳有、陳振源、梁文獻、林珊如、李 明燕、黃成魁、黃松喜、謝榮桂、鄭民華、賴昱嘉、葉家傑 、陳升竹、陳茂森、謝明倫、翁林峯、陳耀華、盧廷禹、詹 益皇、鍾滕育、陳國文、徐汶琪、李珈熏、袁美玉、陳麒文 、洪碧雪、劉榮濟等涉有上述賭博罪嫌，無非係以上揭被告 等於警詢及檢察官偵查中之供述、證人A1於警詢及檢察官偵 查中之證述、證人莊威駿於警詢之證述、證人即現場執行搜 索之警員黃愷琮於檢察官偵查中之證述、桃園縣政府警察局 督察室靖紀小組偵查大英帝國電子遊戲場涉嫌賭博電玩案指 認照片、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、桃園縣政府警察局督察室（靖紀小組）公務電話紀錄簿及 檢察官批示單、桃園縣政府警察局督察室靖紀小組查獲案件 移辦單、電子遊戲機台數量清單、代保管條、現場採證照片 等資料，及現場查獲之電子遊戲機台（含IC版）共99台、賭 資共18487元、代幣共153780元、電子遊戲機台開分鑰匙17 把、現金收入傳票23張、員工2月份休假表1張、電子遊戲機 台調整說明書2冊、大英遊戲場200分之積分卷17本、大英遊 戲場300分之積分卷40本、大英遊戲場500分之積分卷28本、 大英遊戲場1000分之積分卷15本、數位相機記憶卡11 張、 監視錄影器主機（含電源線）1台等扣案物，為其主要論據 。
四、被告賈美惠、巫芳有、李明燕、陳升竹、謝明倫、翁林峯、 陳國文、徐汶琪、袁美玉、洪碧雪經合法傳喚未到庭，惟據
其等分別於警詢、偵查或原審均否認有賭博犯行；另訊據被 告張文耕固不否認「大英電子遊戲場」為其登記之實際經營 負責人，並雇用被告陳光信為現場負責人、被告王素珠擔任 櫃台小姐、被告王惠娟、張漪蘭、李涵婷、陳珊慧、賈美惠 、柯美霞、郭秀梅、徐汶琪、李珈熏、袁美玉、洪碧雪等人 為服務生負責開分、洗分及清潔工作之事實；被告李聖裕、 余茂湧、蕭志銘、陳振源、梁文獻、林珊如、黃成魁、黃松 喜、謝榮桂、鄭民華、賴昱嘉、葉家傑、陳茂森、陳耀華、 盧廷禹、詹益皇、鍾滕育等亦坦承有於「大英電子遊戲場」 內把玩電子遊戲機台之事實，惟均堅詞否認有何公訴意旨所 指之賭博犯行等語；被告黃成魁並辯稱：伊不是「大英電子 遊戲場」之員工，伊當天是外送檳榔至現場，順便把玩電動 機台等語；被告陳麒文亦辯稱：伊是受雇於「大英電子遊戲 場」樓上之「帝國電子遊戲場」，負責泊車工作，雖「帝國 電子遊戲場」停止營業，但仍要顧「帝國電子遊戲場」之店 內機台，伊只是下樓找人聊天等語。經查：
㈠被告黃成魁、陳麒文均否認非「大英電子遊戲場」受雇員工 ，並均執前揭情詞置辯等語，核與證人張文耕於原審審理時 具結證稱：「（問：陳麒文是否是你所雇用？）不是。（問 ：你是否是「大英電子遊戲場」的負責人？）是的。（問： 是否認識在座黃成魁）？他我看過，但是我不認識他。（問 ：是否有請託黃成魁處理店裡的事務嗎？）沒有。（問：是 否有請黃成魁在你們店裡面做兌換現金的服務嗎？）沒有。 」等語；證人陳光信於原審審理時具結證述：「（問：你在 「大英電子遊戲場」擔任何工作？）現場負責人。（問：是 否有看過黃成魁？）有。（問：是否知道黃成魁的工作為何 ？）檳榔攤老闆。（問：為何他會出現在「大英電子遊戲場 」裡面？）因為他去兜售檳榔。（問：是否有拜託黃成魁處 理店內的事務？）沒有。（問：黃成魁除了兜售檳榔以外， 是否還有幫忙其他業務？）沒有。」等語相符（見原審99年 度易字第922號卷第165頁反面至第168頁），足認被告黃成 魁、陳麒文未受雇於「大英電子遊戲場」等情明確，是被告 黃成魁、陳麒文前揭所辯，應為真實，堪可採信。 ㈡另證人莊威駿於原審99年11月30日審理時具結證稱：「（問 ：是否有去過桃園縣中壢市○○路145號1樓的「大英帝國電 子遊戲場」？）有。（問：該處的電玩如何玩？）我都是玩 娛樂台，我沒有賭博。（問：是如何玩的？）換代幣玩娛樂 台，玩到代幣玩完我就走了。（問：除了娛樂台之外，是否 還有賭博性質的機台？）沒有。（問：該處的機台可否洗分 ？）我玩過的，沒有洗分過，也沒有聽過有人洗分。（問：
進入這兩家遊戲場把玩遊戲機台，是否需要加入會員？）沒 有，我個人不是會員。（問：在前往中正路「大英電子遊戲 場」的期間，個人是否有看過有任何人兌換過現金嗎？）沒 有。（問：過去有聽過該家遊戲場有賭博性電玩嗎？）沒有 。（問：去過「大英電子遊戲場」幾次？）我不清楚，大概 有十幾次。（問：有無聽說有人兌換現金的情形？）沒有， 我去的十幾次，也都沒有看過有人兌換現金。（問：你在裡 面是否有看過積分卷？）沒有。（問：是否看過有人去領裝 了現金的煙盒嗎？）沒有。」等語（見原審99年度易字第92 2號卷第132頁至第134頁），核與上述被告等人辯稱「大英 電子遊戲場」只是純娛樂性質，沒有從事賭博行為等情相符 。
㈢又證人即現場執行搜索之警員黃愷琮先於偵查中證述：「（ 問：本件查獲經過？）…進去後發現有主機、螢幕、交接班 紀錄及未使用過積分卡。（問：搜索時有無發現現場有無贈 品？）現場有玻璃櫥窗擺有贈品，但數量不多。（問：積分 卡的部分，就你們的了解，他們有無在使用？）有，為了規 避店家與客人對賭，所以新來的客人會發給他們積分卡，會 以一定的比例兌換一定張數的積分卡，賭客再拿積分卡跟俗 稱「老鼠」的人換現金，且這些賭客口風都很緊。」等語（ 見99年度偵字第8151卷第217頁至第218頁）；嗣於原審99年 11月30日審理時具結證述：「（問：98年4月間在何處任職 ？）在桃園縣政府警察局督察室。（問：在「大英電子遊戲 場」查獲的賭博電玩是否有參與查緝？）有。（問：是否有 看到有客人在用積分兌換現金嗎？）去的時候沒有看到。（ 問：如何判斷該遊戲場是不法？）我們是根據A1的指證，我 們也請他去把玩很多次。（問：你有在99年5月7日到地檢署 做過偵訊筆錄，請問當時所言是否實在？）實在。（問：為 何在檢察事務官訊問時，回答說積分卷有在使用？當時是否 是依照通常情形回答？）當天是沒有，我是根據A1給我的訊 息才做這樣回答，其實我沒有看到積分卷在使用。（問：當 天查緝的過程，是否有查獲到現場有兌換現金的過程？）現 場沒有看到任何兌換現金的過程。（問：在檢察事務官前有 提到新來的客人會發給積分卡，而且會跟俗稱老鼠的人兌換 現金，請問這句話是如何來的？）是A1跟我們說的。（問： 上述以積分卷兌換現金的方式是否就是A1告知的？）是的。 」等語（見原審99年度易字第922號卷第135頁至第137頁反 面）；再於原審99年12月28日審理時具結證稱：「（問：請 描述A1協助本案查緝的過程？）A1本身也有在這類的店家遊 玩，所以我們才會請他進去把玩，辦會員以利蒐證。（問：
A1第一次到大英電子遊戲場時，是否就有進去遊戲場把玩？ ）有進去，但沒有玩，是店家沒有讓A1把玩，而是請他先辦 會員。（問：有無說為何一定要辦會員？）沒有提到，只是 這類的店家是一定要辦會員，請客人過去玩。（問：A1有無 跟你說如果玩一玩不想玩的時候，該如何處理？）好像也是 可以把分數退掉，將分數換成等值的現金出來。（問：A1有 無跟你提過積分卷的使用方式？）沒有。（問：你剛回答檢 察官說你在跟A1接觸的時候，有請A1進去大英電子遊戲場， 但是因為沒有辦會員，所以A1無法進入，是否如此？）是的 。（問：A1在該份筆錄中稱他在97年5、6月已經辦會員了， 與剛剛你與檢察官所述不符，有何意見？）可能我記錯了， 應該是我記錯了。（問：你剛與檢察官說A1並沒有跟你說積 分卷要如何使用，與上次你於本院99年11月30日審判筆錄所 言不符，對此有何意見？）我的意思是說A1沒有告訴我積分 卷要如何使用，但是是大英電子遊戲場裡面在使用的沒有錯 。（問：對於你在檢察事務官前曾經表示大英電子遊戲場積 分卡有在使用，會以一定的比例，兌換一定張數的積分卡， 賭客再拿積分卡跟俗稱老鼠的人換現金，對此陳述依據為何 ？）這個陳述的積分卡跟查獲的積分卷是不一樣的，積分卡 是有護貝的。至於我說跟老鼠換現金是我先前辦類似的案件 所得到的知識，本件並未查獲積分卡。（問：既然沒有查獲 積分卡，何以依照你的職務經驗向檢察事務官表示積分卡的 部分有在使用？）本案確實沒有查獲積分卡，是A1之前有進 去把玩時，從店內帶積分卡出來給我看，所以我把A1那出來 的積分卡當成檢察事務官在講的積分卷。（問：A1到底有無 跟你說過積分卷的使用方式？）沒有。（問：為何我上次詰 問你時，你回答我說你是依照A1給你的訊息才做這樣回答？ ）我是把A1拿給我看的積分卡當成是我們查獲到的積分卷回 答，據我瞭解積分卷是沒有在使用。（問：有關A1在大英電 子遊戲場把玩電玩的方式及兌換現金的過程，今日你向檢察 官證述均是聽聞A1的？）是。（你們搜索當日，是否有查扣 到洗手台上有空菸盒？）沒有。（問：A1有無告訴你大英電 子遊戲場積分卡使用方式？）他那個時候是在說看起來沒有 在用積分卡。（問：依你今日所述，A1向你表示積分卡不能 用來換錢，但你當時在跟檢察事務官前表示積分卡可以使用 跟老鼠換錢，請問為何如此？）我在檢察事務官前之回答， 是按之前承辦得案件推斷的。（問：對於扣案到的積分卷與 計分卷究係何物？）我看到的是一張一張的卷，上面有寫幾 分幾分，我們警方自己把它定義成積分卷。」等語（見原審 99年度易字第922號卷第191頁至第195頁），可認本案經查
獲涉嫌賭博犯行之「大英電子遊戲場」，係據A1之指述及執 行搜索警員之辦案經驗所推斷，實則未搜獲被告等從事賭博 行為之具體事證。縱使執勤搜索警員於「大英電子遊戲場」 辦公室內查獲「積分卷」，然該積分卷與「積分卡」不同等 節，亦據證人證述如前，而該「積分卷」是否為被告等人經 營電子遊戲場所用？可否用以佐證被告等人從事賭博犯行之 證據，存有疑義？又證人黃愷琮之證述，多有前後矛盾無法 釐清全貌之處，更有部分情節非證人親眼所見，而係據聞他 人即A1之陳述而以個人經驗判定，其可信度實難免令人質疑 。
㈣再原審審閱扣案之「數位相機記憶卡11張」及「監視錄影主 機」，均無「大英電子遊戲場」有何洗分現金之賭博照片或 畫面，原審復依職權函詢桃園縣政府警察局就查扣之記憶卡 及監視錄影主機，有無可證明「大英電子遊戲場」有從事賭 博行為之畫面，經桃園縣政府警察局亦函覆以：經查本案所 查扣之「數位相機記憶卡11張」及「監視錄影主機」內，未 發現有足以證明本件「洗分」之交易過程或有任何人持疑似 裝有現金之煙盒之照片或畫面一節，有桃園縣政府警察局99 年11月12日桃警督字第0990096016函（見原審99年度易字第 922號卷第149頁）在卷可稽，亦與原審審閱之結論相同，上 開扣案之「數位相機記憶卡11張」、「監視錄影主機」無法 認定大英電子遊戲場有何賭博情事已明。
㈤另被告劉榮濟辯稱：伊從來沒有去過大英電子遊戲場，案發 當天也沒有去，伊是在4樓辦公室被查獲，伊之證件根本沒 有在大英電子遊戲場裡面被查獲，伊當天身上攜帶約40萬元 是做檳榔的盈餘等語，業據證人即現場執行搜索之警員黃愷 琮於原審審理時具結證稱：「（問：你剛剛所述有一個身上 身懷鉅款，是否就是劉榮濟？）是的。（問：當天的證件為 何在櫃台？）我是在4樓做筆錄，我也不知道他拿去哪裡。 （問：不是在櫃台查獲到劉榮濟的證件嗎？）我記錯了，可 能是我記錯了，因為當天現場很多人。」等語（見原審99年 度易字第922號卷第138頁）明確，是被告劉榮濟實際身分為 何仍有待查明之處，若僅以其攜帶鉅額現金於現場一同為警 查獲，即推論與賭博行為相關，尚嫌速斷。
㈥綜上，本案至此查無其他證據可資佐證被告黃成魁、陳麒文 係「大英電子遊戲場」之員工，亦查無「大英電子遊戲場」 確有賭博行為等情，又檢察官舉證證人莊威駿、A1於警詢中 之證述並無證據能力，已如上述，而證人A1經原審及本院均 傳拘無著，其於98年12月9日檢察官訊問時證述：「原則上 他們分早中晚三班，他們帶頭的是經理，還有組長1人，另
外還有一群開分小姐，另外還有一群俗稱老鼠的人，如果有 客人來櫃臺，小姐或是經理會先核對客人的身份，這間遊樂 場原則上分為3個區塊，一進門第1區塊是擺放二、三十台娛 樂型的機台，再來是第2區塊擺放7PK、行星等機台，客人要 到第2區塊要有會員的身份，加入會員要由舊會員介紹才能 加入，第3區塊部分我則沒有進入，所以我不知道裡面的情 況，在第2跟第3區塊中間，有個空間擺放一些雜物及洗手間 ，通常都在這個區塊換錢，通常會員進到第2區塊後會員如 果要賭玩，就要請開分小姐來開分，開分的金額是會員自己 決定，決定以後就當場把現金交給開分小姐，有些比較熟的 會員甚至可以以記帳的方式來開分，玩法則按照每一個遊戲 機台的比例不同，最少1倍最多到500倍，這是7PK的玩法， 如果說不玩時，是要跟開分小姐說我要放棄，小姐就會到櫃 臺隨手用一張白紙記載一個編號，這個編號通常是按照洗分 的先後次序，另外會再記載要洗的分數，要洗的分數主要就 是把玩機台上所呈現的分數來兌換，當洗分小姐把記載洗分 編號及洗分數字的紙條交給會員後，第一次小姐會告訴兌換 的會員到第2跟第3區塊中間的雜物空間，到特定的地點拿一 個已經裝滿兌換現金的煙盒。...（問：你應有換過錢嗎？ ）有...經閱覽後當場指認徐汶琪曾幫我開分，李珈薰、袁 美玉這兩人曾幫我洗分，另外袁美玉是我最後不玩時說放棄 （也就是換錢）的人，另外陳麒文是雜物間告訴我裝有現金 的煙盒在哪的人。」等語（見98年度證保字第33號卷第2頁 至第3頁），是否實在，即非無疑！要難僅憑上開單一之證 述，而為被告張文耕等39人不利之認定。即便本案確實扣得 上開所述之扣押物等，但均缺乏與被告張文耕等39人有賭博 行為之直接關連性，且遍查全卷亦無任何積極證據，實無法 遽論被告張文耕等39人有何賭博行為存在。
㈦本院審理時依職權傳喚證人A2（該秘密證人係警方於98年6 月23日製作警詢筆錄，亦以A1為代號，為免重復致生混淆之 情形，本院改以A2為代號）到庭證稱：「（98年6月23日是 否有到桃園市○○路地檢署旁的0k超商去接受警方詢問？） 有，是請我幫忙，不是詢問」；「（提示筆錄，是否為當時 問你的內容？）有問，但是有的內容跟我那時說的不同」； 「（不一樣的話，為何後面有蓋指印？）我有看過，但是裡 面內容有的是他們先寫好，我沒有看清楚，警方有先叫我去 遊戲場看，但是我不是會員進不去。我去了二次，但要是會 員才能進去」；「（你本身有無進去過中壢市○○路145 號 2樓的帝國電子遊戲場？）沒有」；「（這家遊戲場是一、 二樓都是？）只有二樓，我不是會員我上不去，我沒有進去
過這家電子遊戲場，我不知道這家遊戲場的經營方式、內容 」；「（警察為何請你幫忙？）在桃園時有一家小型遊樂場 我有玩過7PK的遊戲，警察希望我進去瞭解情形，因為進不 去，也幫不上忙」；「（同一地址一樓有一家大英電子遊戲 場，有無進去過？）他們是同一家，我也進不去」等情，亦 無法證明被告張文耕等39人確有賭博犯行。
五、綜上所述，公訴人所舉事證均不能證明被告張文耕等39人有 何賭博之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告張 文耕等39人有何公訴意旨所稱之賭博犯行，揆諸首揭法條、 判例要旨及說明，自屬不能證明其犯罪，自應依法均為被告 等人無罪之諭知。
六、原審以檢察官所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使法院 確信被告等39人有賭博犯行，復查無其他積極確切證據足證 被告等39人犯罪，而為被告無罪之諭知，並無不合。檢察官 上訴意旨略以：「證人證述之內容或有部分前後不符，或相 互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院雖得本其自由心證 予以斟酌，惟本件證人A1及莊威駿於偵查中經檢察官傳喚訊 問時，證人於具結後均證稱現場有兌換現金之犯行，此部分 業經檢察官另指示承辦員警即證人黃愷琮陪同證人前往遊樂 場內蒐證，雖最終未能取得遊樂場內仍有繼續兌換現金之事 證，然原則上應無礙證人於偵查中證述遊樂場曾有兌換現金 之事實。雖證人莊威駿嗣於審理中更改證述稱現場未有兌換 現金云云，惟按本件起訴之被告計有20 餘人，證人在未經 保護或減免其心理障礙之情形下，於審理時依通常詰問程序 接受交互詰問，雖程序上未有未當，然顯未考量證人據實證 述之可能性，此由證人A1於審理時畏懼到庭作證之情自明。 蓋證人等於偵查中在未有任何誘導不當詰問及無其他共犯在 庭之情形下，就所證述之犯罪事實，在時間較審判時猶更緊 接等綜合判斷下，當較在其他共犯均在庭及記憶未有較之前 更為清晰之情形下，應更為真正且與事實相符。又原審於判 決書中先以證人黃愷琮證稱現場並未查獲積分卡，只查獲積 分卷，而積分卷與積分卡不同，而認定被告等人無賭博犯行 。然原審卻又以證人黃愷琮證述之情節前後矛盾，而係遽聞 他人即A1之陳述而以個人經驗判定，其可信度令人質疑，是 以原審先採信證人黃愷琮之證詞，復又質疑證詞之可信性， 其論理顯有邏輯上之謬誤。再者，本案前後經檢察官指揮桃 園縣政府警察局（督察室）偵辦已逾年餘，期間曾有多次安 排臨檢及聲請搜索票執行之偵查作為，除於民國99年2月24 日搜索查獲被告等人外，前有多次桃園縣政府警察局督察室 所安排之勤務，於員警到場執行時，偌大之遊樂場內機檯仍
插有電源，機檯上仍有執行前未久遊客把玩之分數，然竟未 見有遊客在遊樂場內，機檯上僅以紙條黏貼積分，此亦有桃 園縣政府警察局歷次執行紀錄卷為證，是由本案證人A1及莊 威駿既已於偵查時具結後證稱現場有兌換現金之事實，並將 兌換之方法詳述經過並繪有現場簡圖，事後更由承辦員警黃 愷琮陪同前往蒐證等情綜合判斷，被告張文耕等人，或係99 年2月24日搜索時在場遭查獲，或係之前在桃園縣政府警察 局督察室安排臨檢或搜索勤務時在場擔任開（洗）分員，或 係直接經證人於偵查中指認，被告等確有共同經營賭博遊樂 場甚明。原審未查證人於審理時在有外在環境之威迫或考量 自身安危之可能而為不同證述，即斷然認證人於偵查中證述 之內容不足採，率以證人於審理時更異之證詞推翻其原證詞 之真實性；或對未到庭之證人，無視傳聞法則例外之存在， 而逕認渠於偵查中之證述詞證據能力而為錯誤之認定。原審 既有上開認定證據能力有無之錯誤，或有未查明證人於審理 時究係何故為與偵查中不同之證詞之情，或有未查明證人於 審理時究係何故為與偵查中不同之證詞等情，而逕認以審理 中為真正，是原審認定事實及適用法律既有上述之違法，自 難認原判決妥適，請撤銷原判決另為適當之判決」云云。惟 檢察官所舉之證據，尚難使本院對被告等39人形成有罪之心 證，此外又查無其他證據，足以證明被告等39人有檢察官起 訴之賭博犯行，復未提出其他積極新事証，証明被告等人有 賭博之犯行，依罪疑有利於被告之原則，自難為被告不利之 認定。上訴意旨指摘原判決有悖經驗及論理法則云云，顯無 理由，其上訴應予駁回。
七、被告賈美惠（具狀表示因家中長輩住院治療，無人看顧而無 法到庭，非屬正當理由）、巫芳有、李明燕、陳升竹、謝明 倫、翁林峯、陳國文、徐汶琪、袁美玉、洪碧雪等10人經合 法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其等陳述，逕行判決， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳藝文
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日