臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1609號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡有智
邱冠斌
上 訴 人
即 被 告 盧世興
輔 佐 人 盧俞妃
即被告之女
選任辯護人 翁方彬律師
上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣板橋地方法院100年
度易字第125號，中華民國100年5月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第22817號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡有智犯共同普通傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之木棍壹支沒收。
邱冠斌犯共同普通傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，扣案之木棍壹支沒收。盧世興犯普通傷害罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、蔡有智係址設新北市新莊區（改制前為臺北縣新莊市○○○ 街161號「庫博士麵包店」負責人，邱冠斌係「庫博士麵包 店」之麵包師傅，盧世興係新北市○○區○○街167號4樓之 住戶。蔡有智與盧世興於民國99年7月4日上午8時54分至9時 5分許，在新北市○○區○○街153至167號之「思源名廈社 區」中庭，因細故發生口角爭執，邱冠斌於聽聞爭吵聲後， 亦加入蔡有智一方而與盧世興發生爭執，詎邱冠斌、盧世興 分別基於傷害他人身體之犯意，互相徒手拉扯推擠對方，盧 世興承同一接續犯意徒手拉扯居中協調之蔡有智，嗣蔡有智 亦基於與邱冠斌共同傷害盧世興身體之犯意聯絡，由蔡有智 持其所有之木棍毆打盧世興之頭部、軀幹、四肢等處，渠等 3人歷此拉扯、毆打，盧世興因此受有頭部開放性傷口（約8 公分）併腦震盪、背部、腹部、左踝等多處擦挫傷、左側第 四蹠骨骨折併趾關節脫臼、右側鎖骨骨折等傷害，蔡有智因 此受有右上臂、左前臂、背部多處擦挫傷等傷害，邱冠斌因 此受有臉部、左上臂挫傷等傷害，嗣因蔡有智撥打電話報警 ，經警到場處理而查悉上情，並扣得蔡有智所有之木棍1支 。
二、案經蔡有智、邱冠斌、盧世興告訴臺北縣政府警察局（現改 制為新北市政府警察局，下同）新莊分局移送臺灣板橋地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（ 官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具 有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述 ，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人 警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的， 是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被 告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判 中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高 法院99年度台上字第873號判決參照）。證人即告訴人蔡有 智、邱冠斌於警詢中之證言，性質上屬被告以外之人於審判 外所為之言詞陳述，原則上並無證據能力，且其已於原審審 理時到庭具結作證，所言核與其警詢陳述內容大致相符，依 據上揭說明，當以其於原審審理時之證詞作為本案認定事實 之依據，故其警詢筆錄無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1條第2項 定明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之 權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證 人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法 屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復 尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有 某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據。故主張其不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信 性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第29 04號、98年度台上字第5539號、98年度台上字第5552號、98 年度台上字第6820號、98年度台上字第7697號、98年度台上 字第7832號、99年度台上字第488號判決參照）。證人即告 訴人蔡有智、邱冠斌於檢察官訊問時所為之證述，雖屬被告 以外之人於審判外所為之言詞陳述，然其等既係於偵查中向 檢察官所為之陳述，復已簽署結文，而被告盧世興及其辯護 人於審理時未能指出上揭證言有何顯不可信之情形，自難僅 憑其空言否認上揭證言之證據能力，即排除刑事訴訟法第15 9條之1條第2項規定之適用，應認證人蔡有智、邱冠斌於偵
查中之證言，應得作為本案證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第 159條之5第1項規定甚明。經查：其餘本院以下所引用之各 項證據（含供述及非供述證據），均據檢察官、被告等及辯 護人等於原審、本院之準備程序、審理程序中對證據能力表 示不爭執，復未於言詞辯論終結前，對上揭證據之證據能力 提出異議，本院審酌上揭證據作成之情況，亦無違法或不當 之處，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，自應認上揭證據均 有證據能力。至卷附之臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄（ 99年度偵字第22817號卷第72至92頁反面）所列案發現場監 視器錄影翻拍照片上所示之文字，雖經被告盧世興之辯護人 於原審爭執其證據能力（就該照片本身之證據能力則無爭執 ），惟未經本院採為認定事實之證據，爰不就此部分證據能 力之有無為論述，附此敘明。
貳、實體部分
一、被告蔡有智、邱冠斌部分：
上揭犯罪事實，業據被告蔡有智、邱冠斌於原審及本院審理 中均坦承不諱，核與證人即告訴人盧世興於警詢及偵查中之 證言（見偵查卷第20頁至第29頁反面、第67頁、第68頁）大 致相符，並有衛生署臺北醫院99年7月14日第0000000號診斷 證明書1紙（見偵查卷第38頁）、案發現場監視器錄影光碟5 張、臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄所列之案發現場照片 78張（見偵查卷第73頁反面至第92頁反面）在卷，及木棍1 支（長90公分）扣案可資佐證，應認被告蔡有智、邱冠斌上 揭自白核與事實相符，應堪採信。本件被告蔡有智、邱冠斌 之普通傷害犯行，事證明確，皆應依法論科。
二、被告盧世興部分：
訊據被告盧世興矢口否認涉有傷害犯行，辯稱：「伊沒有傷 害故意，而是被打傷，從監視錄影帶可以看出，伊沒有碰到 蔡有智，他的診斷證明書還有背後傷害，伊不知怎麼來的， 伊與邱冠斌雖有接觸，但是他先打伊，伊是想要抓他去警察 局，伊沒有抓到他，他從屋內衝來，他們兩個就前後打打伊 的肩部，伊跌倒之後，他們持續打伊，造成伊腳部受傷，伊 當時激動要抓邱冠斌去見警察，所以往前走，不是要傷害他 ，但蔡有智擋住伊，造成伊身體傾斜，前腳提起來，身體往 後仰，這樣看起來才像是踢，而且伊感覺沒有碰到什麼東西
，洵無傷害犯行。」云云。經查：
㈠告訴人蔡有智於原審審理時以證人身分結證稱：「當時起先 只有我與盧世興因為停車的事情在爭執，對方有挑釁，後來 我想想不對，想退回工廠時，他就追來踹邱冠斌一腳，才產 生打架的開始。當天我報完案後，有交代事情，就去醫院驗 傷，把全身給醫生看一下，我身上的傷勢是因為事情發生之 後，背後有疼痛的感覺，案發時只有盧世興在背後推擠我， 所以我覺得這個傷勢是他造成的。衝突時我的身體沒有與邱 冠斌接觸到，我是擋在中間，面對盧世興，有用手擋住邱冠 斌。背部及左上臂是因為擋住盧世興，所以確定是他造成的 ，其他的部分，因為案發時緊張，沒有辦法記得。偵查卷第 84頁背面圖23是我拿木棒與盧世興打架；第86頁圖26是邱冠 斌與盧世興在肢體衝突，我站在後面，手舉起來的是盧世興 ，他當時準備打邱冠斌；第86頁反面圖27，是盧世興與邱冠 斌肢體拉扯情形；我的傷勢是在監視器9時4分31秒至36秒中 造成的，是事後調閱監視器得知的，就是被證一的第一、二 張照片（即原審卷第52頁照片2張）。」等語（見原審卷第1 03頁反面至第105頁反面），告訴人邱冠斌亦於原審審理時 以證人身分結證稱：「…之後我要進去工廠裡面工作，盧世 興跟進來裡面，並用腳踹我的肚子，後來就發生爭吵及肢體 衝突，蔡有智站在我與盧世興之間要勸阻，盧世興有從背後 用手推擠蔡有智，在偵查卷第86頁上面那一張，盧世興把手 舉起來，要打我的眼睛。我的傷勢是我與盧世興發生衝突造 成的，臉部與左上臂挫傷都是盧世興攻擊我造成的，盧世興 打我，他用拳頭打我臉部，左上臂的傷我忘記如何造成的。 」等語（見原審卷第107頁正反面、第109頁反面），以上證 人蔡有智、邱冠斌就本件案發經過之證述互核一致，且就被 告盧世興所為推擠、毆打渠等成傷之情形，核與卷附之監視 器錄影光碟翻拍照片78張（見偵查卷第73頁反面至92頁反面 ）、告訴人蔡有智提出之案發現場監視器錄影翻拍照片7張 （見原審卷第52頁至第54頁）及被告盧世興於本院審理時提 出之監視器錄影光碟連續翻拍照片1本共110頁（見本院卷二 ）相符。
㈡再告訴人蔡有智、邱冠斌因上揭互毆受有傷害，並均於案發 當日（99年7月4日）前往醫院診治並驗傷之事實，有新泰綜 合醫院北府衛醫字第19 82號診斷證明書1紙（見偵查卷第39 頁）、行政院衛生署臺北醫急診字第9902086號診斷證明書1 紙（見偵查卷第40頁）附卷可參，且經本院向行政院衛生署 中央健康保險局查詢結果，確有告訴人蔡有智於99年7月4日 至新泰綜合醫院就醫之紀錄，有該局100年8月26日健保北字
第1001019727號函附「保險對象門診就醫紀錄明細表」在卷 可憑（見本院卷），足認告訴人蔡有智、邱冠斌指訴其等於 上揭時地遭被告徒手推擠、毆打成傷等情為真實。 ㈢被告盧世興雖辯稱：「伊並未碰到蔡有智，不可能傷害他。 」云云，然依告訴人蔡有智所提出監視器錄影翻拍照片7張 （見原審卷第52頁至第54頁照片參照），告訴人蔡有智有於 欲阻止被告盧世興與告訴人邱冠斌之肢體衝突時，遭被告盧 世興以手臂推擠、拉扯其背部、左手臂之情，而被告盧世興 所為抬腳踹向告訴人邱冠斌之動作時，亦無其所稱「身體傾 斜」、「身體往後仰」之情形，僅於踹踢動作完成後才因用 力過猛而有身體傾斜之情形，堪認被告盧世興所辯顯與事實 不符，尚難採信。
㈣被告盧世興另辯稱：「伊當時激動要抓邱冠斌去見警察，所 以往前走，不是要傷害他。」云云。然依本院於100年9月29 日當庭勘驗案發當時監視錄影之結果為：「前略。 9:04:36 盧世興再向屋內前進，踢了一下，邱冠斌徒手，蔡 有智在旁拉9:04:38邱冠斌跑出並徒手打盧世興。 9:04:40 蔡有智加入持棍毆打盧世興9:04:41盧世興跌倒在 地，邱冠斌徒手、蔡有智持木棍分別持續毆打多下 。
9:04:49 盧世興站起來。
9:04:50 盧世興徒手毆打邱冠斌，蔡有智再持棍向盧世興毆 打。
9:04:51 邱冠斌、蔡有智再次分別以徒手、持棍甌打盧世興 致盧世興跌倒。
9:04:58 蔡有智走向左前側的房屋的門口，再折返，此時邱 冠斌徒手持續毆打盧世興。
9:05:03 一婦人向前阻止，三方暫時停止毆打。後略。」 由本院勘驗結果及比對卷附之被告盧世興於本院審理時提出 之監視器錄影光碟連續翻拍照片（見本院卷二第84頁5張翻 拍照片），於9點4分50秒時，被告盧世興於站起後，確有高 舉右手毆打告訴人邱冠斌之動作，顯係遭毆打後，出於傷害 之意所為反擊行為，並非其所辯係要抓邱冠斌去警局云云， 足認被告盧世興此部分所辯與事實不符，亦不足採。 ㈤又告訴人邱冠斌雖於原審審理中證稱：「（問：你剛才說偵 查卷第86頁上面那張照片是盧世興打你的眼睛，你的眼睛有 受傷嗎？）有。」等語（見原審卷第108頁反面），然復證 稱：「（問：你適才稱盧世興有打你的眼睛，是打你臉部還 是眼睛？）打我靠近眼睛的臉部，我受傷的部位也是靠近眼 睛的臉部，是眼睛下面。（問：既然你是臉部受傷，為何適
才檢察官第一次問你的時候，你稱盧世興是打你的眼睛，你 為何這樣說？）因為是靠近眼睛的部分，但沒有打到眼睛。 」等語（見原審卷第109頁反面、第110頁正反面），惟依卷 附之現場監視器錄影翻拍照片2張（見原審卷第86頁），被 告盧世興確有舉手攻擊告訴人邱冠斌頭臉部之動作。依此， 告訴人邱冠斌所稱其眼睛受傷部分雖與事實不符，然其為該 項證述應係出於對於問題有所誤認及回答過於簡略之顯然錯 誤，而非故意為不實之陳述。再告訴人邱冠斌雖表示不知右 上臂所受傷勢如何造成，及忘記係右眼下方抑或左眼下方臉 部受傷，然其既證稱有與被告盧世興發生拉扯，並遭被告盧 世興揮拳攻擊臉部情事，而以案發當時雙方互為拉扯動作不 止一次，且案發時間距其到庭作證已隔10月有餘，縱告訴人 邱冠斌對案情細節有所遺忘，亦難執此即認其之所有證言均 不足採，更難執此對其他客觀證據均置而不論，因認被告盧 世興之辯護人上揭辯解，無足採信。
㈥且依卷附之臺北縣政府警察局員警工作紀錄簿（見原審卷第 150頁），其上雖經員警林育清載有「二、處理福壽153號打 架盧世興（42.8.12、Ｚ000000000、福壽167號4F、00000000 00、00000000、受傷）、蔡有智（60.3.10、Ｚ000000000、0 0000000、0000000000、未受傷），盧員送署北，雙方均告 知職姓名、電話，若要提告找職。」等語，然上揭記載至多 僅得證明告訴人蔡有智於警方到場時並未表示有受傷，或依 警方之主觀研判認其並未受傷，尚難執此認其他不利於被告 盧世興之證據均無足採信，因認辯護人以員警工作紀錄簿上 並無載明蔡有智背部受傷情形為辯解，尚不足以作為有利於 被告盧世興之證據。
㈦綜上所述，被告盧世興所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信 。其上揭普通傷害犯行，事證明確，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告蔡有智、邱冠斌、盧世興所為，均係犯刑法第277條 第1項普通傷害罪。
㈡被告蔡有智、邱冠斌就所犯普通傷害犯行，有犯意聯絡、行 為分擔，均為共同正犯。
㈢被告盧世興先後對告訴人蔡有智、邱冠斌之傷害行為，時間 密接、手段相同，顯係基於同一傷害犯意下反覆為之數舉動 ，為接續犯，應論以一罪。
㈣按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查 權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；被告蔡 有智雖有於99年7月4日9時12分13秒至30秒，撥打新莊分局 頭前派出所之0000000000號電話報警，有中華電信有限公司
通話明細報表1紙（見原審卷第117頁），然依證人即新莊分 局頭前派出所員警林育清於原審結證稱：「是勤務中心報案 通報，但勤務中心沒有說何人報案，到達現場時沒有發現任 何人。當時有不知名民眾指向社區正門口的前方巷道，我們 就騎機車前往所指方向察看，就發現一名傷者盧世興，就詢 問他如何受傷及在哪裡受傷，盧世興就指向社區的方向，我 們就問到底是哪裡，要瞭解正確的地點，印象中他是說麵包 店，但他沒有說麵包店與他受傷的關係，他是說麵包店的老 闆，印象中他是說麵包店的老闆打他，我們就要先抄他的身 分證資料，…我則前往盧世興所指的方向了解，然後就知道 案發地點，並詢問相關的案發經過，我是詢問麵包店的老闆 ，即在庭的蔡有智，他承認有打，我詢問他用什麼打，並請 他提供兇器，他有提供木棍及西點麵包刀，我們就查扣贓物 及兇器，才瞭解盧世興的情形」等語（見原審卷第111頁正 反面），再本案轄區警員係於案發當日9時12分30秒抵達現 場，亦有現場監視器錄影翻拍照片2紙（見偵查卷第92頁反 面）在卷可參，本件被告蔡有智雖撥打電話向頭前派出所報 案，然林育清警員既係接獲勤務中心之通報前往現場，又林 育清警員抵達現場時間與被告蔡有智報警時間恰巧一致，堪 認林育清警員顯非因接獲被告蔡有智之報案才趕往現場，而 林育清警員係因聽到被告盧世興稱「麵包店老闆打伊」等語 ，故才前往詢問被告蔡有智，縱被告蔡有智於林育清警員詢 問時坦承傷害被告盧世興之事實，亦難認係對於未發覺之犯 罪向警員自承犯罪，與自首條件不符，自不得依自首規定減 輕其刑，附此敘明。
四、本院之判斷：
㈠原審以被告蔡有智、邱冠斌、盧世興之普通傷害犯行事證明 確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按刑事審判旨在實 現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於被告之量刑，應符 合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪；又 法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；自由 裁量係於法律一定之外部性界限內，使法官具體選擇以為適 當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的； 更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此即所謂之自由 裁量之內部性界限，最高法院96年度台上字第7448號判決可 資參照。經查：本案被告蔡有智、邱冠斌均為年輕力壯之人 ，其等僅因細故與近六旬之盧世興發生爭執，而分別由蔡有 智持棍棒、邱冠斌徒手共同將盧世興毆傷，盧世興則徒手反 擊，已如前述，被告蔡有智持長達90公分之木棍為犯罪工具 ，於盧世興跌倒後仍持棍予以攻擊，犯罪情節較重，被害人
盧世興受傷嚴重，被害人蔡有智、邱冠斌之傷勢皆屬輕微， 原審漏未審酌此項，而對被告蔡有智、被告邱冠斌、被告盧 世興3人相同之拘役40日，參諸前揭說明，顯然不符合比例 、平等及罪刑相當原則，致罪刑不相當，而量刑失當，其中 對被告蔡有智量刑過輕，對被告盧世興量刑過重，對被告邱 冠斌之量刑則尚稱允當；㈡按共同正犯因相互間利用他人之 行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒 收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知 （參照最高法院89年度台上字第69 46號判決）；本件扣案 之木棍1支，係供被告蔡有智持以毆打被告盧世興所用之物 ，雖屬被告蔡有智所有，業據被告蔡有智於原審供述在卷（ 見原審卷第166頁反面），依共同正犯責任共通原則，於被 告邱冠斌項下應併予諭知沒收，原判決漏未諭知，於法亦有 未洽。檢察官據告訴人盧世興之請求上訴，以被告蔡有智、 邱冠斌量刑過輕為由上訴，指摘原判決不當；就被告蔡有智 部分，因其持扣案之木棍傷害告訴人盧世興之犯罪情節較重 ，原審量刑顯然過輕，檢察官之上訴有理由；就被告邱冠斌 部分，原審之量刑適當，檢察官以其量刑過輕上訴雖無理由 ，惟原判決漏未諭知沒收犯罪工具木棍1支；另被告盧世興 部分，其以並無傷害犯行置辯而提起上訴，雖不足採信而無 理由，業如前述，惟原判決就被告盧世興之刑度，與被告蔡 有智、邱冠斌2人相較，參諸前揭說明，不符合比例、平等 及罪刑相當原則，致罪刑不相當，顯量刑過重。原判決既有 前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告蔡有智、邱冠斌與盧世興等於同一社區居住或開 店營業，竟無法敦睦相處，僅因細故即徒手施暴，並均受有 傷害，渠等之行為皆無足取，又被告蔡有智、邱冠斌於偵審 中均坦承犯行之犯後態度，被告盧世興否認犯行之態度，並 兼衡渠等之素行、犯罪動機、手段、智識程度、加害對象所 受之傷勢（被害人盧世興傷勢較重，被害人蔡有智、邱冠斌 傷勢較輕）、被告蔡有智係持木棍毆打惡性較重，被告邱冠 斌、盧世興均以徒手為之，且迄今尚未互相達成和解等一切 情狀，分別量處被告蔡有智有期徒刑3月、被告邱冠斌拘役4 0日、被告盧世興拘役10日，並均諭知易科罰金之折算標準 。扣案之木棍1支，係供被告蔡有智持以毆打被告盧世興所 用之物，雖屬被告蔡有智所有，業據被告蔡有智於原審審理 中供述在卷（見原審卷第166頁反面），惟係供被告蔡有智 持以並共同與被告邱冠斌共同毆打被告盧世興所用之物，應 依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。至扣案之西點蛋糕 刀1把，並無證據足認與本案有何關連，本院自無從宣告沒
收，併予說明。
㈢末查：本院衡量本件犯行係鄰居間細故而起，雖被告3人之 間因賠償金額仍無共識致未能達成和解，惟本院認被告邱冠 斌係因其老闆即被告蔡有智與被告盧世興之爭執而徒手犯本 件共同普通傷害犯行，被告盧世興本身因本件受傷嚴重，且 被告邱冠斌、盧世興均從未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有 其等之本院被告前案紀錄表附卷可稽，本院認其等經此次偵 、審暨科刑教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認 對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰就被告邱冠斌、盧世興 部分，分別併予諭知緩刑2年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段、刑法第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。