臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1390號
上 訴 人
即 被 告 謝政德
選任辯護人 丁穩勝律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第
613號，中華民國100年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板
橋地方法院檢察署98年度偵字第3419號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝政德係李文諴（原名：李文展）所經營址設臺北縣泰山鄉 （現改制為新北市泰山區，下同）中山路2 段318 之6 號之 黑魚汽車保養廠之客戶，於民國97年9 月間，將自己所有之 車號5215-JD 號自小客車（廠牌：SUBARU、車色：白色）送 交李文諴修理時，得知李文諴有意出售其名下車號T5-3828 號自小客車（廠牌：SUBARU、車色：黑色，價值約新臺幣 300,000 元），即向李文諴表示有意購入，並因送修上揭車 號5215-JD 號自小客車，故先向李文諴商借上揭車號T5-382 8 號自小客車作為代步使用，且因上揭車號T5-3828 號之車 牌因逾期檢驗遭監理機關註銷，謝政德即拔取上揭車號5215 -JD 號之車牌2 面，懸掛於上揭車號T5-3828 號自小客車上 使用。詎謝政德於借取上揭車號T5-3828號自小客車後，竟 於同年10月間，意圖為自己不法所有，於告知李文諴該自小 客車遺失後，旋即避不見面，將該自小客車侵占入己，嗣經 李文諴多次催討未果，始查悉上情。
二、案經李文諴告訴臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警 察局，下同）新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於司法警察 （官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者， 得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳 述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證 人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的 ，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至 被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審
判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最 高法院99年度台上字第873 號判決參照）。本案證人李文諴 、王世賢於警詢中之證言，性質上屬被告以外之人於審判外 所為之言詞陳述，屬傳聞證據，又渠等於審理中經傳拘無著 ，故未能於審判中到庭陳述，再檢察官亦未能就渠等於警詢 中之陳述具有特別可信之情形為證明，自無從認定渠等於警 詢中之陳述具有較為可信之特別情形，是證人李文諴、王世 賢於警詢中之證言，應無證據能力。至證人黃思諭於警詢中 之證言，性質上亦屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述 ，原則上並無證據能力，且其已於原審審理時到庭具結作證 ，所言核與其警詢陳述內容大致相符，依據上揭說明，當以 其於原審審理時之證詞作為本案認定事實之依據，故證人黃 思諭於警詢中之證言，應無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 條第2 項定明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人 之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定， 證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司 法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程 復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具 有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得 為證據。故主張其不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可 信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第 2904號、98年度台上字第5539號、98年度台上字第5552號、 98年度台上字第6820號、98年度台上字第7697號、98年度台 上字第7832號、99年度台上字第488 號判決參照）。本案證 人李文諴、劉霓憶、郭憲強、王世賢、黃思諭於檢察官訊問 時所為之證述，雖屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述 ，然其既係於偵查中向檢察官所為之陳述，復已簽署結文， 而被告、辯護人於審理時未能指出上揭證言有何顯不可信之 情形，自難僅憑其空言否認上揭證言之證據能力，即排除刑 事訴訟法第159 條之1 條第2 項規定之適用，應認證人李文 諴、劉霓憶、郭憲強、王世賢、黃思諭於偵查中之證言，應 得作為本案證據。
三、卷附之黑魚維修部工作單1 紙，係告訴人於偵查中當庭提出 之黑魚維修部就黃思諭所有之車號9885-LB 自小客車之維修 資料，性質上屬於文書證據，且係從事業務之人於業務上所 須製作之證明文書，黃思諭亦證述有維修上開車輛，並無顯 不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，亦 有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告矢口否認涉有何侵占犯行，辯稱：我沒有 侵占告訴人之自小客車，有向告訴人借用自小客車，但已經 返還云云。辯護意旨則以：被告把他自己同型的車給告訴人 修理，但告訴人還沒有返還，告訴人短暫把其自小客車借被 告備用，被告已經返還，就算車子還在被告手裡，也是民事 互負返還之義務而已。證人黃思諭沒有目睹被告開走車子， 劉霓憶說在被告車庫看到告訴人的車，但未具體說明是那個 颱風夜云云。
二、經查：
（一）告訴人有於97年9 月間，先將上揭車號T5-3828 號自小客 車借予黃思諭後，嗣於黃思諭返還車輛後，告訴人再將上 揭自小客車借予被告，又於97年10月間，因被告告知車號 T5-3828號自小客車遺失，故告訴人有於上揭保養廠外之 倉庫與被告發生爭執，嗣後因劉霓憶於被告之車庫發現上 揭車號T5-3828號自小客車後通知告訴人，告訴人始知悉 上揭自小客車遭被告侵占等事實，有下列證據可佐： 1、證人即告訴人李文諴於98年2月10日偵訊中證稱：我在泰 山鄉○○路○段318之6號經營黑魚汽車保養廠，被告於97 年9 月中旬拿他的車來修，所以我就借他車號T5-3838號 自小客車的車，後來被告拿來的車還沒修好，因為我有說 我要賣車，他說不然就賣給他，就說他的車先可以不要修 ，我就說好，並約定97年9月底把車還給我，到了97年10 月中旬，被告突然跟我說我的車被偷走了，但他完全沒有 報案證明，所以我認為他侵占我的車。因為當時他的車在 保養廠，我才同意將車借給他。借車時王世賢、黃思諭也 都在場，他們有看到我把車子交給被告。我會發現被告故 意不還車，是因為劉霓憶把他的車找回來時，發現我的車 還在被告手上，是劉霓憶打電話告訴我的等語（98年度偵 字第3419號卷第25、26頁）；另於98年2月17日偵訊中證 稱：我查過黃思諭的維修單，只有填入廠日期，沒有填出 廠日期，黃思諭因為有線路上的問題，我請同行的幫我修 ，同行的說應該是97年9月15日修好，9月16日拿給黃思諭 的，應該是9月16日把車子拿回來，借給被告的。車號T5- 3828號自小客車因超過驗車時間沒驗車，所以大約97年9 月吊扣牌照的，大約是借給被告之前。被告將自己的車牌 拆下，懸掛在向我借的車上。我有跟被告說賣車的時候就 要還。被告於97年10月18日跟我說車子不見，但之後劉霓 憶去找他自己的車時，發現他車庫裡有我的車，所以我認 為他侵占，而且我的車被他改顏色。我有因車子遺失與被
告在倉庫前面起爭執，因我不想在其他客人前面吵，才走 到倉庫前面，我的保養廠就在倉庫斜對面約10公尺，我只 有跟郭憲強說是車子的事情，但沒有多說。被告應係於10 月18日星期六下午才跟我說車子不見，被告的車子是引擎 、變速箱都壞掉，我當時幫他估的時候，要40萬，當時被 告還說要買我的車，約好要97年9月30日交錢、交車，價 錢是30萬，但被告在9月25日之後就失去聯擊等語（同上 偵卷第32至35頁）。
2、證人王世賢於偵查中證稱：我有看見被告將告訴人的車開 走，大約是在97年9 月間，因為我當時也在該修車廠修理 車子，所以有印象，但詳細日期不清楚。因為被告的車子 在保養廠裡，所以借告訴人的車作為代步使用，借車的日 期我無法確定。是告訴人跟我說車子被偷，告訴人於97年 10月、11月時，我去找告訴人時，告訴人說被告打電話給 他說他車被偷了，是在保養廠跟我說的等語（同上偵卷第 26頁）。
3、證人黃思諭於偵查中證稱：我先拿車過去給告訴人修理， 修車的期間告訴人先借我那部車（即上揭黑色自小客車） 代步使用，後來我車修好了，我還給告訴人的時候，告訴 人就把車交給被告，我是在97年8 月份去修車的，牽車的 時候就把車子還給告訴人，但詳細的日期要看維修單等語 （同上偵卷第26、27頁）；於原審審理中亦為相同之證述 （原審卷第198至201頁）。
4、證人郭憲強於偵查中證稱：我有在位於泰山鄉○○路○ 段 322號之3之工廠看過被告，我看到他在跟告訴人講話，我 當時看到他們在大小聲，我就出去看，並問告訴人怎麼了 ，告訴人就說沒什麼事，是車子的事情。我有聽到告訴人 講得很大聲，說「我的車子怎麼會不見」，但我沒有聽到 被告說什麼。我當時是在工廠旁邊的倉庫拿貨，被告與告 訴人是在倉庫前面吵，並不是在修車廠吵。我不記得詳細 時間，大約是97年10月份，但事情隔太久了等語（同上偵 卷第33、34頁）。
5、證人劉霓憶於偵查中證稱：因為我當時要找我的車子，就 跟蹤被告，他有開一台白色的車子，引擎蓋是黑色的，我 有看到他跟他老婆從車子下來，後來我就去看那台車子， 那台車子很像是李文諴的，我走近看，有看到裡面擺放李 文諴的賽車證，因為李文諴的車子都是黑色的，但裡面有 擺李文諴的證件，所以我就問李文諴說是不是他的車子， 他就說是，但他已經賣給被告了。所以我就沒有過問了， 那天是颱風天的晚上等語（同上偵卷第65、66頁）；於原
審審理中證稱：我當時是要找我的車子，所以有跟蹤被告 ，被告有開一台白色的車子，引擎蓋是黑色的，該車子的 廠牌與我車子是相同的，都是速霸路的車，然後我就下車 去查看，看到車子裡面掛了一個賽車證，賽車證的名字是 那家修車廠的老闆的名字。我知道被告也有一台這樣的車 ，他的車在修車廠，一直都沒有牽走，他的車子是白色的 ，引擎蓋不是黑色的。因為我天天跑該修車廠，都有看到 被告的車。我能確定車子是李文諴的，因為我看到那台車 內有李文諴的賽車證，而且我有跟李文諴借開過1、2天， 我知道車子的內裝。李文諴的車子內裝上面有加裝三環表 ，裝在中間冷氣孔上，還有一堆bar表裝在方向盤附近。 時間是在一個颱風天的晚上，不確定是9月還是10月，地 點是在被告住處樓下。隔天就去問李文諴，他說他的車已 經賣給被告了。我最後一次離開時，被告的車子還在黑魚 維修部，是我車子97年11月間找到的時候。我去跟李文諴 說這件事時，被告的車子還在李文諴的修車廠。被告的車 子沒有改色，是全白的等語（原審卷第151至153頁反面） 。
6、由上揭證言可知：①告訴人所稱係於97年9月間，先將上 揭車號T5-3828號自小客車借予黃思諭後，嗣黃思諭返還 車輛後，再將上揭自小客車借予被告之事實，核與證人黃 思諭上揭證言大致相符，並有告訴人所提出之黃思諭所有 之車號9885-LB自小客車於其保養廠維修所填載之黑魚維 修部工作單1紙（同上偵卷第40頁）在卷可佐，雖該工作 單之僅於入廠日期載明「8-17」（97年8月17日），而未 載明出廠時間，然亦得證明黃思諭係於97年8月17日始向 告訴人借用車號T5-3828號自小客車；再參照車號T5-3828 號自小客車於97年8月27日因使用註銷號牌行駛於公路， 未帶行照，遭開立舉發單（駕駛人為黃思諭），且僅經警 扣得車牌1面，未吊扣車輛之事實，有內政部警政署公警 局交字第Z00000000號舉發違反道路交通管理事件通知單1 紙（原審卷第50頁）、內政部警政署國道公路警察局第一 警察隊100年1月25日公警一交字第1000170070號函（原審 卷第135頁）在卷可參，足認黃思諭於97年8月27日仍有借 用上揭車號T5-3828號自小客車，則其還車，當在97年8月 27日以後之某日。準此，關於車號T5-3828號自小客車借 用予被告之時間，應以告訴人、證人黃思諭所稱之97年9 月間較為可採，被告於警詢否認有向告訴人借用該車，於 偵查中則辯稱伊係於97年8月中旬向告訴人借車，98年8月 15 日還車云云，與上開事證不符，且被告既因車子送修
而借車代步，其自用小客車尚在告訴人處修理，告訴人亦 未主動催討，衡情被告亦不可能僅借用數日即主動還車， 所辯顯不可採。②告訴人所稱有於97年10月間，因被告告 知車號T5-3 828號自小客車遺失，故與告訴人發生爭吵一 節，核與證人郭憲強上揭證言大致相符，應堪採信。被告 所辯：我有與告訴人在倉庫前發生爭執，是爭執我的車修 了1 、2年都沒辦法交車，我跟告訴人說要就修理，不然 就讓我拖走，但告訴人不讓我拖云云（同上偵卷第36頁） ，惟該車係於97年9月間始送告訴人處修理，迄發生爭吵 ，僅約一個月，且依告訴人偵查中供述，該車引擎、變速 箱都壞掉，估價要40萬，衡情非短時間可修好，所辯應無 足採。③告訴人所稱於97年10月間，劉霓憶於被告之倉庫 發現車號T5-3828號自小客車後通知伊，伊始知悉上揭自 小客車遭被告侵占之事實，核與證人劉霓憶上揭證言相符 ，又證人劉霓憶所稱看見之上揭車輛係「白色的車子，引 擎蓋是黑色的」，亦與卷附之車號5215-JD號自小客車於 97年10月1日遭開立違規舉發單之採證照片3紙（原審卷第 88頁）相符，並經其於原審審理中當庭指認係該車輛無訛 （原審卷第152頁），由證人劉霓憶於偵查中為證述時， 尚不知有上揭採證照片存在，卻能證稱被告所開係「白色 的車子，引擎蓋是黑色的」乙情觀之，其確有目睹被告住 處停放該車甚明，應以告訴人、證人劉霓憶上揭證言，較 堪採信。
（二）被告於97年10月1 日，仍占有使用上揭車號T5-3828 號自 小客車，並有將該自小客車除引擎蓋、車頂、後行李箱蓋 外，變更車身為白色之事實，有下列證據在卷可憑： 1、查懸掛車號5215-JD 號車牌，車身為白色，引擎蓋、車頂 、後行李箱蓋為黑色之自小客車（下簡稱白底黑蓋自小客 車）有於97年10月1 日，因佔用機車停車格停車，遭開立 舉發單及拖吊，並由被告親自前往拖吊保管場領回之事實 ，有車號5215-JD號自小客車違規查詢報表（原審卷第83 頁反面）、臺北縣政府警察局北縣警交字第C00000000號 舉發違反道路交通管理事件通知單1紙、交通部公路總局 自行繳納款項收據1紙、被告之汽車駕照、行照影本各1 紙、拖吊領結卡2紙、採證照片3紙（原審卷第86至88頁） ，則上揭白底黑蓋之自小客車應係告訴人所有之車號T5-3 828號自小客車之事實，除據證人劉霓憶於原審審理中證 述明確，已如前述，再經原審依職權調閱車號T5-3828號 、5215-JD號自小客車歷年為警開立之舉發違反道路交通 管理事件通知單、違規採證照片資料，並將車號T5-3828
號自小客車於95年1月15日之違規採證照片2紙（原審卷第 190頁、黑色車身）、車號T5-3828號自小客車於95年7月 30日之違規採證照片1紙（原審卷第192頁、黑色車身）、 車號T5-3828號自小客車於96年6月21日之違規採證照片1 紙（原審卷第193頁、黑色車身）、車號T5 -3828號自小 客車於96年9月2日之違規採證照片1紙原審卷第195頁、黑 色車身）、車號T5-3828號自小客車於97年5月21日之違規 採證照片1紙（原審卷第175頁、黑色車身）及車號5215-J D自小客車於95年2月19日之違規採證照片2紙（原審卷第 191頁、白色車身）、車號5215 -JD自小客車於95 年10月 15日之違規採證照片1紙（原審卷第178頁、白色車身）、 車號5215-JD自小客車於96年7月29日之違規採證照片1紙 （原審卷第194頁、白色車身），對照上揭白底黑蓋之自 小客車之違規採證照片3紙以觀，該白底黑蓋自小客車及 上揭2自小客車雖均同廠牌為SUBARU、排氣量2000cc之5門 自小客車，然細查該白底黑蓋自小客車之前後保險桿、左 右側裙、尾翼、前後下擾流（下巴）等改裝車體外觀，查 該白底黑蓋自小客車及車號T5-3828號自小客車後擋風玻 璃上方之尾翼下端均係平整設計、下方並無加裝導流板， 而車號5215-JD自小客車之後擋風玻璃上方之尾翼下端中 央有一凸起設計，且下方並增設一導流板，依此，堪認上 揭白底黑蓋之自小客車應為車號T5-3828號自小客車無訛 ，僅懸掛5215-JD之車牌而已。
2、至被告雖於原審審理中辯稱：我原來買全白的，第一次進 修車廠前還沒有改色，是第二次進修車廠時就改色了，距 今改了4、5年了。我是讓朋友烤漆的，大約是我買進來大 約半年多左右，我改內裝時，就一起改顏色了。車外觀有 引擎蓋、車頂及後箱蓋，沒有其他部分。後箱蓋的導流板 是整枝拆掉，有再換上去，是改色之後云云（原審卷第 154頁反面、202頁反面），然參照上揭車號5215-JD號自 小客車之違規照片，該自小客車於95年2月19日起至96年7 月26日止，其車身均為白色，期間長達1年有餘，並非如 被告所稱「買進來半年後就改色」，再以被告僅提及後箱 蓋導流板有更換，亦與上揭白底黑蓋自小客車之後擋風玻 璃上方尾翼之設計及下方並未安裝導流板之情形有別，堪 認被告上揭辯詞，顯與事實不符，無足採信。
3、再參照被告之歷次供述，其於警詢中陳稱：係於97年3 月 間，將車輛交給李文諴維修，李文諴有說要借車給我代步 ，但我沒有借車使用云云（同上偵卷第5 頁）；於偵查中 供稱：我有跟他借，是在97年8 月中跟他借的，因為我的
車放在他的保養廠保養，我沒有說要跟他買車云云（同上 偵卷第25頁）；於偵查中復供稱：我是在97年3 月就將車 子放在告訴人的保養廠，中間有一段時間修好，但好像開 了一個月又放回去，大約是97年8 、9 月間放回告訴人的 保養廠。我於97年10月中有去黑魚保養廠，去看我的車， 因為告訴人通知我要交車，結果到了後沒有辦法交車。我 有與告訴人在倉庫前發生爭執，是爭執我的車修了1 、2 年都沒辦法交車，我跟告訴人說要就修理，不然就讓我拖 走，但告訴人不讓我拖云云（同上偵卷第35至36頁）；於 原審審理中則陳稱：我的車於97年3月送修到現在，中間 我去取車，李文諴不讓我取車云云（原審卷第110頁）。 綜觀上情，被告初稱僅於97年3月將車輛交予告訴人維修 ，並未向告訴人借車，復改稱有於97年8月中旬向告訴人 借車，其所有之車號5215-JD號自小客車係於97年3月間送 往告訴人保養廠修理，中間有修好，但又於97年8、9 月 放回告訴人之保養廠，足認被告前後供述已有不一。且被 告經原審提示上揭白底黑蓋自小客車於97年10月1日遭拖 吊資料後，旋又改稱：那時候監理站直接通知我去取車， 但是車子不是我開的，當時是我去領車沒錯，是李文諴幫 我試車後，丟在那邊，當時我是用拖回去修車廠，我沒辦 法開，讓李文諴繼續修云云（原審卷第110頁），惟參照 上揭拖吊領結卡1紙（原審卷第87頁）所載，車輛狀況係 「堪用」，並無被告所指「沒辦法開」之情形，再以被告 既供稱曾向告訴人要求拖走其車輛，然遭告訴人拒絕，雙 方並因此發生爭執（同上偵卷第36頁），則該白底黑蓋自 小客車若係其所有，衡情豈有甘願再行拖回告訴人保養廠 之理。又被告的車子是1994年4月出廠，有查詢汽車車籍 資料乙紙可參(原審卷第205頁)，當時是引擎、變速箱都 壞掉，估修要400, 000元，已如上述，告訴人且稱被告曾 表示願向告訴人購買上揭T5-3828號自小客車，9月底交錢 諸情以觀，堪認上揭車號5215- JD號自小客車之損壞情形 嚴重，修理所費超過車子殘餘價值，被告如向告訴人購買 上揭T5-3828號自小客車，則無繼續修理車號5215- JD號 自小客車之必要，則告訴人是否已動手修理該車，已非無 疑。又告訴人之修車廠在新北市泰山區，而上開違規車停 放地點在新北市三重區○○○路(原審卷第86頁)，告訴人 如修好該車，在修車廠附近試車即可，何須開至新北市三 重區？該車如能自新北市泰山區開至三重區，顯已堪用， 又何須再拖吊至告訴人修車廠呢？足認被告所辯係臨訟編 織之詞，自無可採。
4、辯護人另辯稱：本件係修車之民事糾紛，雙方互負返還義 務而已，惟被告向告訴人借用上揭T5-3828號自小客車後 ，向告訴人謊稱該車遺失，無從返還，嗣並將該車車身變 更為白色，顯已變易持有為所有之意思，構成刑事不法， 非僅借貸關係之返還義務而已，所辯並不可採。（三）綜上所陳，被告所涉向告訴人借用車號T5-3828 號自小客 車後，易持有為所有而將該車輛侵占入己之事實，應堪認 定，本件事證明確，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項侵占罪。四、原審詳查後，認被告上開侵占犯行明確，援引刑法第335條 第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段規定，並審酌被告明知車號T5-3828號自小客車係告 訴人所有，並趁借用之便，將該自小客車侵占入己，該車財 產價值，犯後否認犯行，態度不佳及尚未與告訴人達成和解 等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以新台 幣1千元折算1日。核原審認事用法並無違誤，量刑亦頗適當 ，應予維持。被告上訴，仍執陳詞，否認侵占犯行，核無理 由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳穎
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日