臺灣臺中地方法院民事判決 九十年訴字第一六八號
原 告
即反訴被告 臺灣臺中地方法院
法定代理人 己○○
訴訟代理人 戊○○
即反訴原告 丁○○
被 告 丙○○
乙○○
訴訟代理人 甲○○
右當事人間拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文
被告丁○○應將坐落台中市○區○○段六小段九地號土地，如附圖所示Ｂ部分面積零點零一五八公頃之地上物拆除，將土地交還原告。前項交還土地之履行期間為叁個月。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分：
一、原告方面：
㈠聲明：被告應將坐落台中市○區○○段六小段九地號土地，如附圖所示Ｂ部分面 積零點零一五八公頃之地上物拆除，將土地交還原告。 ㈡陳述：
⒈緣台中市○○段○○段九號土地，為國有土地，目前由原告所管理，該土地於如 附圖所示Ｂ部分面積零點零一五八公頃之土地（以下簡稱系爭土地）上，現有門 牌號碼為台中市○區○○路二十四巷二十七號房屋（以下簡稱系爭房屋）及同巷 二十九號房屋，而系爭房屋目前為被告三人所占用。 ⒉民國三十八年間原告將坐落系爭土地之房屋（重建前之房屋原係日式木造平房， 在三十四年間為邱朝陽所有，三十九年五月十四日由邱朝陽與原告訂立典權契約 ，原告以一萬元典得該木屋使用）借予陸軍裝甲兵學校使用，期間自三十八年五 月起至四十六年四月止，為期八年，該校將系爭房屋配予該校科長張立桂居住， 另將台中市○區○○路二十四巷二十九號房屋配予王子和居住，而張立桂之配偶 為朱志賢，張立桂與朱志賢共同育有一男及一女，其中一女即被告丁○○，另一 男則為張葆生，而張葆生則育有二男即被告丙○○及乙○○二人。五十九年因坐 落系爭土地上之房屋及同巷第二十九號之房屋（原係配予該校教官王子和居住） ，因本院書記官蕭光興配住之宿舍發生火災，而與毗鄰之同段二十九號及系爭房 屋同受波及而燒毀，因當時張立桂已亡故，故由被告丁○○及其母朱志賢（已於 八十九年四月二十三日死亡）集資，連同鄰居王子和一起就地強行非法重建，成 為現在之鋼筋混凝土土造二層樓房，而由被告丁○○及朱志賢繼續無權占有系爭
土地使用。
⒊系爭房屋雖未辦理第一次所有權移轉登記，然既係由被告丁○○與其母朱志賢所 建，渠二人自屬該屋之共同所有權人，惟朱志賢既已死亡，應由其女即被告丁○ ○及張葆生共同繼承，然張葆生復於八十二年六月三日死亡，依民法第一千一百 四十條、第一千一百四十一條之規定，其繼承之財產部分，應由被告乙○○、丙 ○○二人所共同繼承。
⒋原告向邱朝陽所典得之上開木造平房已經燒毀，則原告就該房屋之典權，自當連 同該屋一併消滅，是被告丁○○等於火災後強行建造系爭房屋，無權占用系爭國 有土地，原告自得依據民法第七百六十七條之規定，訴請被告拆屋還地。 ㈢證據：提出土地權狀影本、朱志賢之繼承系統表、朱志賢之戶籍謄本、房屋價格 鑑估報告書各一份為證，並聲請訊問證人張碧蓮、林廣宇、黃鵷及聲請地政機關 派員至系爭房屋現場測量占用面積。
二、被告丁○○方面：
㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：
⒈系爭房屋僅被告丁○○居住，被告丙○○及乙○○並未居住於系爭房屋，而系爭 房屋係火災之後，由被告丁○○一人所建，資金大部分由其個人支出，並由其他 姊妹（張婉琳、張婉瓊）共同資助，而朱志賢僅參與共同監造房屋，並非起造人 ，故被告丙○○及乙○○無從繼承系爭房屋所有權。 ⒉依原告於七十七年五月三日中院維總字第０九一四號函說明欄第二項說明內容可 知，胡造雄居住之房屋即台中市○區○○路二十四巷三十一號係台中市市民邱朝 陽自房屋建造人施民、陳煥處受讓取得所有權，而施民、陳煥建造之房屋乃合法 有權坐落於系爭國有土地上。而被告現住之系爭房屋及相鄰二十九號房屋，乃原 告丁○○之父張立桂與王子和於三十八年間與胡造雄同受陸軍裝甲兵學校核撥配 住迄今，自亦同屬邱朝陽所有房屋，則系爭房屋既合法有權坐落系爭土地上，原 告訴請拆屋還地，顯無理由。
⒊原告於前開函文記載：「本院早在邱朝陽自其前手施民、陳煥受讓房屋前，即已 租賃合法占有該房屋，陸軍裝甲兵學校，向本院借用由其職權居住，胡君個人與 本院間並無任何契約關係，其餘陸軍裝甲兵學校借用期限屆滿後，繼續使用房屋 ，自亦無任何正當權源」等語，依舉證責任分配，原告應就其與施民、陳煥就系 爭二十七號及二十九號邱朝陽所有房屋定有租賃契約，租期多久？原告有權出借 上開房屋予陸軍裝甲兵學校且陸軍裝甲兵學校卻曾向原告借用上開房屋配住予原 告等，負舉證責任。
⒋退步言，縱原告上開函示說明與事實相符，然原告亦未說明其與邱朝陽之典權契 約究否有效？典權期限屆至後，邱朝陽是否於二年內以原點償回贖？凡此關係原 告究否有權訴請被告返還房屋或拆屋還地，亦應由原告復舉證責任。 ⒌被告丁○○均知系爭土地係國有土地，且原有房屋原為配住宿舍，自三十八年五 月五日起即已設籍於台中市○○路二四巷二七號（該門牌整編前為法院後巷四號 ）迄今，嗣於七十七年三月三日即任為該戶戶長，又被告丁○○及朱志賢經火災 後，至少自五十九年十二月間即修建系爭房屋完成時起，即住在上開地址，並有
水電裝置證明為證，且反訴被告亦自認反訴被告於五十九年火災後集資修建完竣 ，足證反訴原告應自五十九年年底起，即已在系爭土地尚有以建築物為目的，以 行使地上權之意思，而和平繼續占有系爭土地迄今，其占有顯已經過二十年，現 已因時效而取得地上權，故非無權占有。
㈢證據：提出台中地方法院七十七年五月三日中院維總字第０九一四號函影本、七 十八年度訴字第三五五二號民事第一審訴訟卷宗和解筆錄影本一份為證。二、被告丙○○、乙○○方面：
㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：目前所蓋之系爭房屋，應係由朱志賢及被告丁○○共同出資所蓋，故應以 朱志賢即被告丁○○起造人，共有系爭房屋，故朱志賢死亡後，被告丙○○、乙 ○○自得依法繼承系爭房屋所有權。
乙、反訴部分：
一、反訴原告方面：
㈠聲明：反訴被告應容忍反訴原告就坐落台中市○區○○段六小段九地號土地，其 中如附圖所示Ｂ部分面積零點零一五八公頃之土地範圍全部，辦理時效取得地上 權登記。
㈡陳述：
⒈反訴被告於五十九年十二月一日起至九十年十月十二日止以行使地上權之意思占 用坐落台中市○區○○路六小段第九地號、建、面積六八四四平方公尺，就附圖 所示Ｂ部分面積零點零一五八公頃之土地範圍全部，已達民法第七百六十九條所 定完成二十年之時效，依民法第七百七十二條準用同法第七百七十六條之規定， 於九十年十月十二日，依地籍測量實施規則第二百零五條第四款規定檢附足資證 明開始占用時及申請複丈及登記時繼續占有之戶籍謄本、門牌證明等文件，向台 中市中山地政事務所申請複丈及登記（九十年十月十二日土丈字第０九七二號） ，申請之結果因受反訴被告之異議，而於同年十月二十二日土丈字第０七七二號 駁回通知附卷可稽，故提起本件反訴。
⒉茲因本訴係反訴被告對反訴原告以無權占有為由，訴請拆屋還地，而反訴原告主 張其本於時效取得地上權，並非無權占有，另反訴原告於九十年十月十二日向台 中市中山地政事務所申請複丈及登記，而反訴被告於九十年十月十九日於九十年 十月十九日以中院洋總字第二二三六號函向地政機關表示異議，並請登記機關將 申請案件駁回，反訴被告之異議致使反訴原告向登記機關請求登記之程序發生障 礙，然該項登記程序之障礙雖未經調處，因反訴被告主張反訴原告為無權占有， 若敗訴即為惡意占有人，無法主張本於時效完成之利益，亦無法完成地上權之登 記，乃反訴原告就私法上實體事項之主張，並非係就地政機關之登記程序加以爭 執，且與本訴為訴請拆屋還地間有防禦方法上之相牽連關係，故得提起反訴。 ⒊反訴原告於申請就系爭土地因時效取得而為地上權登記之前，土地所有權人既已 具函表明已依民事訴訟程序起訴主張收回系爭土地，顯見土地所有權人對於反訴 原告取得地上權有所爭議，此際即無須再行公告，通知所有權人及等候異議再行 處理之必要可知，土地法第五十五條第一項、第五十六條規定之「公告期間異議 」「調處」等並非聲請人提請司法機關確認其權利之限制條件，地政機關於受理
反訴原告申請地上權取得時效，地政機關於受理後立即駁回反訴原告之聲請，並 未再進行異議程序，亦以使反訴原告之登記發生障礙，反訴原告自得提起反訴， 請求反訴聲明所示。
⒋台中市中山地政事務所因反訴被告提出本訴起訴狀之文書，即駁回反訴原告之聲 請，於法顯有未合。
㈢證據：提出台中市中山地政事務所通知單影本一份、戶籍謄本二份、台中市西區 戶政事務所門牌證明一份為證。
二、反訴被告方面：
㈠聲明：反訴原告之訴駁回。
㈡陳述：
⒈占有人本於民法第七百七十二條準用第七百七十條取得時效之規定，請求登記為 地上權人時，性質上並無所謂之登記義務人存在，占有人僅能依土地法規定之程 序，向該管縣市政府地政機關聲請登記，土地所有權人並不負偕同占有人取得地 上權之義務，易言之，占有人此項登記請求權係向地政機關行使，其性質係屬公 法上之請求權，並非私法上之權利，反訴原告提起反訴，於法即有未合。 ⒉本件被告提起拆屋還地之訴在先，反訴原告提起反訴聲請地上權登記在後，法院 自不得就時效取得要件為實體上之裁判，是本件反訴顯有欠缺權利保護要件。 理 由
壹、本訴部份：
一、原告起訴主張台中市○○段○○段九號土地，為國有土地，目前有原告所管理， 該土地於如附圖所示Ｂ部分面積零點零一五八公頃之土地上之系爭房屋之使用借 貸關係業已屆期，目前為被告三人所無權占用，故依據民法第七百六十七條之規 定請求被告拆屋還地，被告丁○○則以系爭房屋係其一人起造，被告丙○○、乙 ○○並非占有人，而系爭房屋建造之前，且被告丁○○被告自三十八年至今，均 知系爭土地係國有土地，僅系爭房屋原為配住宿舍，嗣經火災後，由被告於六十 年間集資新修建完成至今，是原告顯自六十年間起即以行使地上權之意思使用系 爭土地，現已因時效而取得地上權等語以資抗辯，被告丙○○及乙○○則抗辯： 目前所蓋之系爭房屋之起造人朱志賢，故應由渠二人繼承該房屋之所有權等語資 為抗辯。
二、查原告主張台中市○○段○○段九號土地，為國有土地，目前有原告所管理，該 土地於如附圖所示Ｂ部分面積零點零一五八公頃之土地上，現有門牌號碼為台中 市○區○○路二十四巷二十七號房屋坐落於該處，三十八年間原告將坐落系爭土 地之房屋借予陸軍裝甲兵學校使用，期間自三十八年五月起至四十六年四月止， 為期八年，該校將系爭房屋配予該校科長張立桂居住，五十九年因坐落系爭土地 上之房屋及同巷第二十九號之房屋，因本院書記官蕭光興配住之宿舍發生火災， 而與毗鄰之同段二十九號及系爭房屋同受波及而燒毀，因當時張立桂已亡故，其 後經重建為現在之鋼筋混凝土土造二層樓房，但未辦理第一次所有權移轉登記等 事實，提出土地權狀影本、房屋價格鑑估報告書各一份為證，並經台中中山地政 事務所製有複丈成果圖一紙附卷足參，被告丁○○、丙○○、乙○○對上開事實 復不爭執，堪信屬實。
三、原告又主張系爭房屋乃由被告丁○○及其母朱志賢集資，連同鄰居王子和一起就 地強行非法重建，成為現在之鋼筋混凝土土造二層樓房，該房屋然既係由被告丁 ○○與其母朱志賢所建，渠二人自屬該屬之共同所有權人，惟朱志賢既已死亡， 應由其女即被告丁○○及張葆生共同繼承，然張葆生復於八十二年六月三日死亡 ，依民法第一千一百四十條、第一千一百四十一條之規定，其繼承之財產部分， 應由被告乙○○、丙○○二人所共同繼承等語，被告丁○○則抗辯：系爭房屋為 其一人所建，資金大部分由其個人支出，並由其他姊妹（張婉琳、張婉瓊）共同 資助，而朱志賢僅參與共同監造房屋，並非起造人，故被告丙○○及乙○○無從 繼承系爭房屋所有權，訊據證人張婉琳到庭證稱：我確實有拿錢給被告丁○○蓋 房屋，但我給朱志賢的部分，僅係生活費等語，質諸證人張婉瓊到庭證稱：我有 出資給被告丁○○蓋房屋要給朱志賢住，但我錢是給被告丁○○蓋房子，並不是 要給朱志賢等語，另訊之證人甲○○（即擔任被告丙○○及乙○○之訴訟代理人 之前）到庭證稱：系爭房屋於火災後，應由朱志賢及被告丁○○所共同建造，當 時我尚未嫁入張家，事後係聽到朱志賢說係由她與被告丁○○所共同建造，錢方 面是由被告丁○○、我公公之同學王耀榮及朱志賢貸款來蓋房子，故系爭房屋應 由朱志賢與被告丁○○所建等語，其後又稱：我當時還沒有嫁過來，朱志賢是否 有出資蓋房子我不清楚等語，顯見證人甲○○對於系爭房屋之建造人為何？僅係 由朱志賢生前所言獲悉，至於朱志賢事實上是否果真有貸款建造系爭房屋，證人 亦無法明白確定，另證人其後擔任被告丙○○及乙○○之訴訟代理人後，表示無 法提出朱志賢有出資建造系爭房屋，或其他可認為起造人之證明，此外原告主張 系爭房屋除被告丁○○外，尚有朱志賢共同建造乙節，復未能具體舉證以實其說 ，要難認為被告丙○○及乙○○對系爭房屋有繼承權，而為系爭房屋之所有人。 綜上所言，堪認被告丁○○抗辯系爭房屋為其一人所建造為屬可採。四、至於原告主張被告丁○○為無權占有乙節，被告丁○○則抗辯：其自三十八年五 月五日起即已設籍於台中市○○路二四巷二七號（該門牌整編前為法院後巷四號 ）迄今，嗣於七十七年三月三日即任為該戶戶長，故其及朱志賢至少自五十九年 十二月一日即修建系爭房屋完成時起，即住在上開地址，並有水電裝置證明為證 ，至九十年十月十二日止，已逾二十年，故其就系爭土地已因時效而取得地上權 ，而非無權占有等語，按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時 效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理， 則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判稱地上 權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目而使用其土地之 權，固為民法第八百三十二條所明定，但無權占有他人土地建築房屋，抑係在他 人土地上有建築物，而使用其土地，究為地上權，抑為所有權，應觀察地上權與 所有權在法律上種種不同點解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地 上有建築物之一端，遂認為地上權，又按地上權之取得時效，準用民法第七百六 十九條、第七百七十條規定需為：以行使地上權之意思，二十年間（十年間）和 平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者（而其占有之始為善意 並無過失），方得請求登記為地上權人。據此要件，主張取得時效之第一要件須 為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之
意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進 行。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二 百七十七條定有明文。且占有人主張依民法第七百七十二條準用第七百六十九條 、第七百七十條時效完成取得地上權者，因行使地上權之意思依民法第九百四十 四條第一項之規定既不在推定之列，故須負證明之責。經查，系爭房屋火災前， 係原告將房屋借予陸軍裝甲兵學校使用，期間自三十八年五月起至四十六年四月 止，為期八年，該校將系爭房屋配予該校科長張立桂居住，已如前述，惟於是時 被告丁○○（三十六年五月十日出生）年僅甫滿二歲，為無行為能力之人，且係 因受父母之強褓而居住於該處，又查，系爭房屋於八十二年六月十五日復因原戶 長張葆生於同年六月三日死亡，而由甲○○繼任為該戶戶長，此有台中市西區戶 政事務所九十年十二月十八日中市西戶字第六三三四號函及所附之現、除戶籍資 料三份為證，縱認被告丁○○確有於七十七年三月三日即任為該戶戶長，然八十 二年六月十五日前後，卻又分別為張葆生及甲○○擔任該戶之戶長，故尚難僅憑 於七十七年三月三日即任為該戶戶長，即可認為其有繼續行使地上權之意思，另 查，被告丁○○所提出之水電裝置證明，係由朱志賢提出聲請，此有被告丁○○ 所提出之台灣電力公司台中區營業處所書函裝置證明書各一份附卷足參，被告丁 ○○果若於五十九年十二月修建系爭房屋之初即有於系爭土地上行使地上權之意 思，為何聲請裝表供電之名義並非其本人而為其母朱志賢？而被告丁○○於七十 七年三月三日因朱志賢遷出而成為門牌號碼為台中市○區○○路二十四巷二十七 號系爭房屋之戶長（此有原告提出之戶籍謄本一份附卷足參），然在此之前，其 仍與其母朱志賢同住於該戶，係如何獨立於其母朱志賢之外，變更獨立以行使地 上權之意思而占有？被告丁○○復未能具體舉證以實其說，是綜上所述，尚難認 為被告丁○○建有系爭房屋，即可認定其係以繼續行使地上權之意思，是其辯稱 其已因時效取得地上權，尚不足採信。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條 前段定有明文。查本件土地所有人為中華民國，原告為管理者，自得依前開規定 向被告主張所有物返還請求權，被告丁○○以系爭房屋占有原告所管理之土地， 復未能具體舉證明其為有權占有，原告訴請拆屋還地，即屬有據，應予准許，其 餘被告丙○○及乙○○既非占有人，原告並依據所有物返還請求權訴請拆屋還地 ，尚屬無據，應予駁回。
六、查拆屋還地，非立時可就，斟酌實際情況，就原告勝訴部分，定履行期間三個月 ，以資兼顧。
貳、反訴部分：
一、按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是 否屬於私法上之爭執為斷，查本件反訴原告提起反訴係基於其對於系爭土地因時 效取得地上權，而主張其有地上權登記請求權，並請求命所有人容忍其辦理地上 權登記，其起訴請求內容，並非對地政機關請求為登記之行政處分，故並非主張 「公法」上之權利，故反訴原告請求命所有人容忍其辦理地上權登記，所求為解 決者仍屬私法法律關係，普通法院應有審判權。反訴被告以反訴原告之起訴請求 ，其性質係屬公法上之請求權，並非私法上之權利，於法即有未合，尚非可採。
二、反訴原告起訴主張：其於五十九年十二月一日起至九十年十月十二日止以行使地 上權之意思占用系爭土地，已達民法第七百六十九條所定完成二十年之時效，依 民法第七百七十二條準用同法第七百七十六條之規定，於九十年十月十二日，依 地籍測量實施規則第二百零五條第四款規定檢附足資證明開始占用時及申請複丈 及登記時繼續占有之戶籍謄本、門牌證明等文件，向台中市中山地政事務所申請 複丈及登記，申請之結果因受反訴被告異議，而於同年十月二十二日土丈字第０ 七七二號經地政機關駁回通知附卷可稽，故提起本件反訴，反訴被告則以其提起 拆屋還地之訴在先，反訴原告提起反訴聲請地上權登記在後，法院自不得就時效 取得要件為實體上之裁判，是本件反訴顯有欠缺權利保護要件等語以資抗辯。三、查本件反訴原告起訴主張其於九十年十月十二日向台中市中山地政事務所申請複 丈及登記，經台中市中山地政事務所駁回在案，目前並地政機關並無受理被告丁 ○○對系爭土地申請地上權登記案件，此有反訴原告提出之台中市中山地政事務 所九十年十月二十三日九十中山地所二字第一四九一五號函影本及九十年十一月 七日九十中山所一字地一五九一七號函各一件附卷足參，反訴被告對上開事實復 不爭執，堪信屬實。
四、次按占有他人之土地，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定主張依時 效而取得地上權者。土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務。然 占有人若依土地登記規則第一百十三條規定，由其一方之聲請，登記為地上權人 ，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人對之提出異議者，登記機關應依土 地法第五十九條第二項規定予以調處。不服調處者，應於接到調處通知後十五日 內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起 訴訟，即應請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使 登記程序之障礙除去。此容忍義務不作為義務，因占有人行使地上權登記請求權 而發生。至請求同意辦理地上權登記則為請求履行作為義務，與請求容忍係屬兩 事。最高法院七十七年度台上字第二二七九號著有判決意旨可參，查本件反訴原 告於九十年十月十二日向台中市中山地政事務所申請複丈及登記，經台中市中山 地政事務所駁回在案，目前並地政機關並無受理被告丁○○對系爭土地申請地上 權登記案件，已如前述屬實，顯見本件反訴原告雖曾聲請地上權登記，然其聲請 嗣經駁回，而無登記機關依土地法第五十九條第二項規定予以調處之情形，且反 訴原告亦非因不服調處而向本院訴請處理，故本件反訴並無所有人容忍其辦理地 上權登記，以排除土地所有人對調處結果之異議，使登記程序之障礙除去之必要 ，至於反訴被告主張：台中市中山地政事務所因反訴被告提出本訴起訴狀之文書 ，即駁回反訴原告之聲請，於法顯有未合云云，惟查，反訴原告若對於台中市中 山地政事務所之駁回聲請處分不服，亦非不得對該駁回處分循行政救濟為救濟， 要難據此認為其有依上開判決要旨所述之方法，請求反訴被告為容忍地上權義務 之必要可言，更何況如前所述，反訴原告主張其因時效取得地上權，既經認為不 足採信，是其提起反訴請求如反訴聲明所示，為無理由，應予駁回。參、本件原告、被告、反訴原告、反訴被告其餘之攻擊防禦方法及證據調查，因對於 本件判決結果已不生影響，爰不一一論述，末此敘明。肆、據上論結，本件原告之訴，為一部為有理由，一部為無理由，反訴原告之訴為無
理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第 三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十二 日 臺灣臺中地方法院民事第三庭
~B法 官 許石慶
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十六 日~B法院書記官