臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度簡上字第三七三號
上訴人 劉明照即信豐企業社
上訴人 甲○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十四日本院臺中簡
易庭九十年度中簡字第一四六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人劉明照即信豐企業社給付上訴人甲○○新台幣伍萬元及其利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。甲○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人劉明照即信豐企業社方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，對造上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 （三）第一、二審訴訟費用由對造負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，另補稱： （一）原判決認為上訴人並無債務不履行之情事，因而判決對造上訴人敗訴，固屬 的論，惟該判決依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，判命上訴人應 返還對造上訴人新台幣（下同）伍萬元，上訴人實無法苟同。蓋： ⑴上訴人為對造上訴人架設廣告架，依所具之專業技術向地下開挖一定深度之 方孔，並架設廣告基柱，俾便對造上訴人將來懸掛廣告招牌之用，核兩造所 訂契約係屬承攬契約無疑，有關承攬契約訂作人之瑕疵擔保權利，因工作完 成或尚在進行中，有所不同，本件兩造糾紛發生時，工程尚在進行中，是對 造上訴人主張者應為民法第四百九十七條之「瑕疵預防請求權」，依該條第 一項規定，定作人即對造上訴人並無解除承攬契約之權利。復按同法第四百 九十四條但書規定，本件承攬之工作既係土地上之工作物，且無重大之瑕疵 ，定作人即對造上訴人亦無解除承攬契約之權利。 ⑵其次，對造上訴人主張上訴人施工錯誤，有重大瑕疵云云，然本件工程係對 造上訴人將其構想口頭告知上訴人，而由上訴人就其告知之條件進行估價、 施工，經對造上訴人同意後，上訴人才開始備料，上訴人確認無誤後，即於 九十年二月六日施工，施工期間對造上訴人全程在場指示並監工。對造上訴 人謂系爭廣告基柱高低不平，然該廣告基柱施作之地點係對造上訴人所指定 ，且上訴人於施作前亦曾告知對造上訴人有工作困難情形，但因對造上訴人 無意更改基柱埋設地點，以致系爭基柱部分有高低不一情事，惟上訴人既依 對造上訴人之指示埋設，自無過失可言。且基柱縱有高低不平之情，但功能 上無絲毫減損。
⑶此後，對造上訴人於九十年二月十二日當場指示上訴人無須再施工，並於同 年月二十日以存證信函解除契約，如前所述，對造上訴人並無契約解除權，
故其所為者應係終止承攬契約，依民法第五百十一條但書之規定，對造上訴 人尚應賠償上訴人因終止契約所生之損害。而對造上訴人自始僅給付上訴人 訂金伍萬元，尚未能填補上訴人如下述之損害，則對造上訴人自無權利再請 求上訴人損害賠償。
⑷又認對造上訴人有權解除系爭承攬契約，依民法第二百五十九條第一、三款 之規定，兩造均應互負回復原狀之義務，從而對造上訴人自應返還上訴人已 支出之材料及勞務費用，惟該材料現已無法返還，依同條第六款之規定，自 應償還其價額，茲因上訴人承攬本件工程業已支出①鐵板費：六千四百元、 ②打石費：五千元、③圓鐵費一萬一千八百零一元、④挖土機雇用費：一萬 元、⑤廢土清運費：八千元、⑥混凝土費：一萬四千四百二十八元、⑦格板 、圓管、馬達費：一萬零六百二十元、⑥工資：四萬四千一百元，以上合計 十一萬零三百四十九元。上訴人爰依民法第三百三十四條規定，就對造上訴 人所負之債務主張抵銷。
三、證據：除援用原審之證據方法外，並補提收據影本八張，現場照片五張為證， 並聲請訊問證人劉明仁、邱正華。
乙、上訴人甲○○方面：
一、聲明：
（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 （二）對造上訴人應再給付上訴人壹拾伍萬陸仟肆佰陸拾柒元，及自九十年五月十 二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （三）第一、二審訴訟費用由對造負擔。
二、陳述：與原審判決書所載者相同茲予引用。並補稱： （一）本件系爭工程之廣告基柱施工步驟應為：①以繩拉一直線，使基柱能成一直 線。②挖洞一‧五米深。③依實際地形製作原鐵柱。④放置原鐵柱。⑤以繩 拉一直線，使圓鐵柱能成一直線。⑥以水管加水測七根圓鐵柱或以雷射機打 一水平線使七根圓鐵柱成一水平高。⑦以水平儀測量圓鐵柱水平，使單一鐵 柱不會前後傾斜。⑧灌漿。而對造上訴人未依前述第③、⑥施工，以致七根 圓鐵柱全部高低不一。
（二）若依對造上訴人所稱之補救方式，將圓鐵柱突出地面部分截掉，將使基柱安 全強度減低，又如截掉圓鐵柱上端，原「鎖螺絲」固定柱子之方式，將以焊 接方式代之，會使原鐵柱產生「退鋼」情形，降低使用年限，若遇強風可能 折斷。
（三）現場柱子規格為工字鐵（350×175），而非對造上訴人所稱原施工之工字鐵 （250×125），兩者相差甚大，故上訴人自不可能使用對上訴人原施工留存 之圓鐵柱。
（四）本件確因對造上訴人缺乏專業證照、不夠專業，施工錯誤，致使上訴人受有 如起訴狀所受之損害，原審僅判決對造上訴人應給付上訴人五萬元及自九十 年五月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自有不當。 三、證據：除援用原審之證據方法外，另補提：現場照片十六張、中國大百科全書 節錄影本一份、「構造計算便覽」節錄影本一份、現場拍攝之錄影帶一件、收
據影本二張、存證信函影本二件為證，並聲請訊問證人黃思超。 理 由
一、本件上訴人甲○○起訴主張：上訴人劉明照即信豐企業社（下稱上訴人劉明照） 承攬上訴人甲○○坐落台中市○區○○路二○四號廣告招牌架等工程，兩造約定 應架設之柱基規格為「工字鐵350×175，高12米」、「東元電動鐵捲門馬達，厚 1.2mm鐵門，門框不銹鋼」等，惟上訴人劉明照收取上訴人甲○○交付之訂金五 萬元，於九十年二月十日進場施工，埋設基柱七根並灌漿後，上訴人甲○○發覺 所埋設之基柱高低不一，具有重大瑕疵，隨即電告上訴人劉明照限期改善，詎料 其拒不修正，上訴人甲○○復於九十年二月十三日寄發存證信函，上訴人劉明照 仍不予理會，上訴人甲○○因而另覓他人復工，並解除兩造之契約，為此請求上 訴人劉明照賠償上訴人楊甲○○：㈠訂金五萬元；㈡加倍賠償金五萬元；㈢回復 原狀費用：廢土費三萬二千元、混凝土鑿打費六萬五千元、安全補強七萬元，合 計十六萬七千元；㈣營業損失一萬元；㈤十七天之房屋利息一萬六千七百六十七 元（計算式：0000000×5%×17/365=16.767），總計二十萬六千四百六十七元， 及自起訴狀繕本送達上訴人劉明照翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。上訴人劉明照則以：系爭工程悉依兩造之口頭約定及估價單所載內容備料及 施工，施工期間上訴人甲○○尚在現場指示、監督，並隨時依其意思改變施工方 式，本件廣告基柱之埋設，均經上訴人甲○○確認無誤後始灌漿固定，未料完成 後上訴人甲○○反悔，要求打掉重做，故本件承攬工作，上訴人劉明照方面⑴並 無過失、⑵基柱高低不一，亦無功能減損之瑕疵、⑶依法上訴人甲○○無解除契 約之權利、⑷本件實為終止契約，上訴人劉明照得請求上訴人甲○○賠償已支出 材料、工資之損害，故與上訴人甲○○所交付之訂金兩相抵銷，上訴人劉明照自 無須返還等語資為抗辯。
二、查本件上訴人甲○○主張對造上訴人劉明照於九十年一、二月間承攬上訴人甲○ ○坐落台中市○區○○路二○四號店面騎樓廣告招牌架等工程，對造上訴人劉明 照業已收取上訴人甲○○交付之訂金五萬元，而於九十年二月十日進場施工，埋 設基柱七根並灌漿後，兩造即因施工方法爭執，對造上訴人劉明照暫停施工，而 上訴人甲○○於九十年二月十三日寄發存證信函，要求對造上訴人劉明照於文到 十三日內依約定規格施工，否則上訴人甲○○將另覓他人復工，對造上訴人劉明 照不得異議等語，嗣於九十年二月二十日上訴人甲○○再以存證信函通知對造上 訴人劉明照解除契約，並要求於文到二日內協商彌補，歸還已付訂金五萬元等情 ，業據上訴人於原審提出存證信函影本二件為證，對造上訴人劉明照對此情節亦 不爭執，是上訴人甲○○此部分之主張，堪信為真實。三、惟上訴人甲○○提起本件損害賠償訴訟，請求對造上訴人劉明照應賠償前述之各 項損害，其於原審訴訟中並未陳明以何種請求權為據，然考其陳述之原因事實， 為對造上訴人劉明照承攬上開工程，於初次施作廣告架基柱七根埋設項目時，即 發生基柱高低不一情事，上訴人甲○○要求對造上訴人劉明照限期改善而遭拒絕 ，上訴人甲○○業已發函解除契約等情，並參酌上訴人甲○○於九十年二月十三 日寄發之存證信函援引「依民法第四百九十三條、四百九十七條」等語，足見上 訴人甲○○係本於民法有關承攬之各該規定，請求對造上訴人劉明照償還修補之
必要費用，及請求損害賠償。
四、按工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項 期限內修補，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法 第四百九十三條第一、二項固定有明文。惟該條規定係本於承攬人對於完成之工 作應擔保其無瑕疵之一種法定責任，換言之，承攬人所完成工作具有瑕疵，無論 此瑕疵之發生，承攬人是否具有過失，定作人均得請其修補。故該條規定，僅於 承攬之工作完成後，始有適用之餘地。而本件情形，上訴人劉明照所承攬之工作 ，依兩造均不爭執之估價單所示，係包括架設廣告架、鐵捲門、鐵棟等，工作尚 未完成，兩造即因施工方式爭執而停止，是上開以「工作完成」為限之規定，於 本件顯然無法適用。而在工作進行中，可預見工作有瑕疵者，民法另設第四百九 十七條規定：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他 違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行 。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其 工作，其危險及費用，均由承攬人負擔」。足見，上訴人甲○○依此規定請求承 攬人劉明照負擔由第三人完成工作之費用，須符合「因承攬人之過失」、「顯可 預見工作有瑕疵」等要件，而是否符合此要件之事實，自應由主張之人即上訴人 甲○○負舉證之責。然查：
㈠對造上訴人劉明照自始即否認有施工錯誤之情。 ㈡上訴人甲○○雖主張兩造約定系爭工程之基柱規格為「工字鐵350×175，高12米 」云云（鐵捲門部分因尚未施作，不予論述）。然查，依兩造所不爭執之估價單 所載：「工字鐵125×250」，是上訴人甲○○此部分所稱顯有不符，自不足採。 ㈢另上訴人甲○○主張對造上訴人劉明照於九十年二月十日埋設之基柱七根高低不 一，有高於地面近六十公分、或低於水平面者，雖據其提出現場照片等為證，縱 屬真實，惟對造上訴人劉明照辯稱：伊是依照上訴人（甲○○）指示施工，核與 證人劉明仁、邱正華於本院九十年十一月二十六日準備程序期日所證：「做這件 工程時，上訴人（甲○○）有在現場，我們有徵詢上訴人（甲○○）的意見，經 他同意，我們才施工‧‧‧我們原定架八支鋼柱，但最後一支因在水溝上方，所 以沒有施作，‧‧‧其中一根（基柱）挖到相當深度後會碰到自來水管，經業主 （即上訴人甲○○）同意，就灌漿下去，另二根（基柱）因相當靠近水溝，我們 挖下去後水溝邊有破損，水溝水也溢出來。我們也經上訴人甲○○同意，直接灌 漿」等語（原審訊問時亦為相同之證述）相符，堪認上開工字鐵基柱高低不一等 情，係因遷就地形所致，上訴人甲○○就此情事復已知情。且正因原製作之基柱 長度相同，為遷就地形（埋放深度不一）始發生突出地面之高度不一情事，故綜 合上情，對造上訴人劉明照方面，應無過失可言。 ㈣此外，上訴人甲○○復未就對造上訴人劉明照於埋設基柱有何過失情事，提出其 他證據以實其說，僅泛稱對造上訴人劉明照未依實際地形製作原鐵柱、以水管加 水測七根圓鐵柱或以雷射機打一水平線使七根圓鐵柱成一水平高云云，自不足採 信。
㈤綜合以上所述，對造上訴人劉明照就埋設七根基柱部分，既無過失，從而上訴人 甲○○依民法第四百九十七條第二項之規定，請求對造上訴人劉明照負擔由第三
人完成工作之費用，即有未合。
五、又按民法第四百九十四條、第四百九十五條之規定，工作有瑕疵者，承攬人未依 定作人所定期限修補或拒絕修補或瑕疵不能修補者，定作人固得解除契約，倘瑕 疵之發生係可歸責於承攬人者，定作人亦可請求損害賠償。然各該規定，配合同 法第四百九十二條規定以觀，以承攬人所完成工作具有瑕疵者為限，而依本件情 節言之，上訴人甲○○自無上開規定之「法定解除權」及「損害賠償請求權」甚 為明確。且依前所述，對造上訴人劉明照對於施作基柱埋放部分，並無過失可言 ，又依上訴人甲○○所提出之存證信函觀之，其於九十年二月十三日寄發存證信 函，要求對造上訴人劉明照於文到十三日內依約定規格施工（對造上訴人劉明照 於同年月十四日收受送達），換言之，對造上訴人劉明照應於同年月二十七日前 繼續施工，乃上訴人甲○○竟於期限未屆至前即於同年月二十日另以存證信函表 示「解除契約」，故上訴人劉明照自無可歸責之事由，致「給付遲延」或「不完 全給付」之情，除徵上訴人甲○○解除契約，與民法債編總論所規定之「一般解 除權」之規定未合，民法第二百五十九條第一款、第二款關於契約解除回復原狀 之規定，自無適用之餘地外，上訴人甲○○亦無一般債務不履行之損害賠償請求 權。
六、另按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之 損害，民法第五百十一條亦定有明文。本件上訴人甲○○於九十年二月二十日以 存證信函表示「解除契約」，雖不能認為「合法行使解除權」，已如前述，然就 其意思內容係不願對造上訴人劉明照續行未完成之工作，應可解釋為「終止契約 」之意思表示，且對造上訴人劉明照於原審答辯狀（原審第十七頁）陳明：「被 告‧‧‧原告來函要求解約返還訂金時，基於息事寧人之念，曾勉為同意」，亦 可認兩造業已合意終止契約，對造上訴人劉明照同意返還已收取之訂金五萬元。 惟對造上訴人劉明照亦於原審提出之答辯㈡狀（原審卷第五十二頁）中引用上開 民法第五百十一條但書規定，並陳稱：「其承攬本件工程已支出十一萬零三百四 十九元，原告迄今僅支付被告訂金五萬元，尚未能填補被告之損害，原告已無權 利請求被告損害賠償」等語，益徵對造上訴人劉明照於原審已援引上開規定主張 上訴人甲○○對其應負損害賠償之責，並以上訴人甲○○給付之訂金五萬元尚不 足以填補所支出之十一萬零三百四十九元等語置辯，顯然主張兩造之債權應互為 抵銷。而查對造上訴人劉明照主張承攬系爭工程，支出十一萬零三百四十九元一 節，業據其於原審提出收據八張為證，本院核之本件工程施作至埋設基柱七根並 灌漿後停工等情，認對造上訴人劉明照提出之⑴鐵板費三千四百元（上訴狀誤載 為六千四百元）、⑵打石工費支出五千元、⑶圓鐵費一萬四千八百零一元、⑷挖 土機雇用費一萬元、⑸廢土清運費八千元、⑹混凝土費一萬四千四百二十八元部 分，可以採信，故上開費用合計五萬五千六百二十九元，為上訴人甲○○因終止 本件承攬契約所應賠償對造上訴人劉明照之損害，而此金額與對造上訴人原同意 返還訂金五萬元之債務抵銷，從而，上訴人甲○○請求對造上訴人劉明照給付五 萬元，亦無理由。
七、綜合上述，本件上訴人甲○○並無請求對造上訴人劉明照損害賠償之法律依據， 且其中已付訂金五萬元部分，亦經對造上訴人劉明照主張抵銷而消滅，從而上訴
人甲○○訴請對造上訴人劉明照給付貳拾萬陸仟肆佰陸拾柒元，及自起訴狀繕本 送達對照上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由。原 審判決上訴人劉明照應給付上訴人甲○○伍萬元，及自九十年五月十二日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，自有違誤，應廢棄原審此部分之判決，並 駁回上訴人甲○○第一審之訴及假執行之聲請。上訴人劉明照指摘原判決不當， 求予廢棄改判，非無理由，自應准許。至上訴人甲○○就其敗訴部分上訴，指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據方法，於本件判決結果不生 影響，自無庸再予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人劉明照上訴為有理由、上訴人甲○○上訴無理由，依民事 訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第 七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日 臺灣臺中地方法院民事第五庭
~B審判長法官 張惠立
~B法 官 劉兆菊
~B法 官 王邁揚
右為正本係照原本作成
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日~B法院書記官