臺灣雲林地方法院刑事判決 99年度訴字第898號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 張萬義
選任辯護人 吳炳輝律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第834、885、1004、1037、1442、1642、1938、2077
號），本院判決如下：
主 文
張萬義犯如附表一編號1 至4 所示各罪，均為累犯，分別處如附表一編號1 至4 所示之刑。應執行有期徒刑柒年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（驗餘淨重共計零點捌壹伍貳公克）均沒收銷燬之。扣案之DAEWOO廠牌行動電話壹支（含搭配門號0000000000號SIM 卡壹張），沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣伍仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事實及理由
壹、有罪部分：
一、犯罪事實：
㈠張萬義前於民國97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件， 經本院以97年度六簡字第378 號判決，判處有期徒刑3 月確 定，於98年2 月5 日易科罰金執行完畢。97年間又因施用第 二級毒品案件，經本院以97年度六簡字第423 號判決，判處 有期徒刑4 月確定，於98年3 月12日易科罰金執行完畢。 ㈡張萬義明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得無故持有、販賣，竟仍基 於販賣甲基安非他命以營利之犯意，分別於下述時間、地點 ，為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：
⒈張萬義於99年1 月6 日晚上9 時27分28秒、36分30秒，以門 號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話 之沈攸霖聯絡購買甲基安非他命（通話內容如附表二編號1 所示），雙方約定在雲林縣斗南鎮溝心橋附近交易，於通話 結束後約10分鐘之晚間9 時46分許，2 人於上揭約定地點以 一手交錢、一手交貨之方式進行買賣，由張萬義販賣甲基安 非他命1 小包與沈攸霖，得款新臺幣（下同）1,00 0元。 ⒉張萬義於99年1 月7 日下午2 時20分39秒、34分43秒，以門 號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話 之沈攸霖聯絡購買甲基安非他命（通話內容如附表二編號2 所示），雙方約定在雲林縣斗南鎮東明國中附近交易，於通 話結束後約3 至5 分鐘之下午2 時37分至39分許，2 人在上
揭約定地點以一手交錢、一手交貨之方式進行買賣，由張萬 義販賣甲基安非他命1 小包與沈攸霖，得款2,000 元。 ⒊張萬義於99年1 月14日晚上10時19分11秒，以門號00000000 00號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之沈攸霖聯 絡購買甲基安非他命（通話內容如附表二編號3 所示），雙 方約定在雲林縣斗南鎮某土地公廟附近交易，於通話結束後 約15至20分鐘之晚間10時34分至39分許，2 人在上揭約定地 點以一手交錢、一手交貨之方式進行買賣，由張萬義販賣甲 基安非他命1 小包與沈攸霖，得款1,000 元。 ⒋張萬義於99年1 月18日凌晨1 時45分17秒，以門號00000000 00號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之沈攸霖聯 絡購買甲基安非他命（通話內容如附表二編號4 所示），雙 方約定在雲林縣斗南鎮某土地公廟附近交易，於通話結束後 約20至30分鐘之凌晨2 時5 分至15分許，2 人在上揭約定地 點以一手交錢、一手交貨之方式進行買賣，由張萬義販賣甲 基安非他命1 小包與沈攸霖，得款1,000 元。 ㈢嗣經警對張萬義持用之門號0000000000號行動電話實施通訊 監察，並於99年2 月25日，前往張萬義位在雲林縣斗南鎮明 昌里二重溝1 號之10、11之居處實施搜索，扣得如附表四編 號4 之第二級毒品甲基安非他命6 包（驗餘淨重各0.1257公 克、0.1341公克、0.1383公克、0.1399公克、0.1488公克、 0.1284公克，共計0.8152公克）、附表四編號9 之DAEWOO廠 牌行動電話1 支（含搭配門號0000000000號SIM 卡1 張）及 其他如附表四編號1-3 、5-8 、10-20 所示之物，而悉上情 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠程序部分（證據能力之認定）：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 刑事訴訟法第159 條之2 有明文規定。本案證人沈攸霖於警 詢中的陳述，就其與審判中不一致之部分，因沈攸霖於本院 作證前與被告張萬義之配偶（蘇麗芬，下同）有法庭外之接 觸，雖證人沈攸霖陳稱：被告張萬義於作證前沒有派人找伊 ，也沒有要伊幫他說好話，而伊與被告張萬義之配偶不熟， 在此之前僅見過1 、2 次面，被告張萬義之配偶之所以會與 伊說話，是因為伊之前沒有來過這裡，遇到張萬義之配偶， 向她問路才找到，然後作證前在法庭外時，張萬義的配偶與 別人說完話，看伊在旁邊抽菸，就跑來與伊說話，只是聊伊 家裡的事，就是伊弟弟不久前過世的事，而伊先前在觀察、
勒戒時，張萬義的配偶曾載伊母親去看伊，所以有欠她一份 人情云云，並於本院訊以：被告在庭，會不會有壓力而無法 自由的陳述時，則靜默不語（見本院卷㈢第125 頁反面、第 126 頁正面、第129 頁反面、第130 頁）。惟依證人沈攸霖 所述，其與張萬義之配偶不熟，則依常情而言，豈可能與不 熟之人交談家裡喪事，況且，張萬義之配偶當天會出席旁聽 ，顯亦係關心被告張萬義之案情，亦當知悉證人沈攸霖先前 所為之證述對被告張萬義不利，又豈可能於作證前，先耐住 擔心而單純關心證人沈攸霖家裡發生何事，其所述顯不合情 理。另依證人沈攸霖所述，其欠張萬義配偶人情，且衡情其 先前曾為本案作過警詢、偵訊筆錄，其當知悉於本院作證之 待證事實，及其所為之證述內容，與張萬義究竟是否成立犯 罪，及所成立犯罪之輕重有重大相關，其自有相當可能因欠 人情而修改證詞，而事實上，證人沈攸霖於本院審理之初所 為之「一起買」「一起分」等證述內容，與伊於警詢、偵訊 中之供述差異甚大，而與被告張萬義所辯合資購買內容相近 ，經請張萬義之配偶先行離庭（見本院卷㈢第128 頁），沈 攸霖之證述內容則改採中性用語，即「拿錢給被告，被告拿 毒品給伊」等語，經再質疑何以於本院之證述與被告所辯相 近此一巧合，答稱「不知道」，再經訊以是否欠張萬義配偶 人情後，伊再為之證述內容則稱警詢、偵訊中之證述內容無 誤，並再次為與警詢、偵訊內容大致相符之證述，即「沒有 請他調貨的意思」、「與向別人買的模式沒有不一樣」等語 （詳見下述壹、二、㈡⒊～⒌，另見本院卷㈢第130-133 頁 ），是有事實足認證人沈攸霖先前於警詢的陳述內容有較可 信性之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規 定認有證據能力。
⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵 查中之陳述不具證據能力。經查，證人沈攸霖在檢察官面前 之證述筆錄，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述， 有證人結文附卷可稽（見98年度他字第862 號卷㈡第161 頁
、99年度偵字第2077號卷㈡第177 頁）。被告及辯護人均未 提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人 之證述有何顯不可信之情況，本院亦未發現有何不可作為證 據之情形，且於本院審理中亦經傳訊到院予被告行交互詰問 ，依上開規定，證人沈攸霖在檢察官面前之證述筆錄，自得 作為本案證據使用。
⒊另卷附被告與沈攸霖之通訊監察錄音譯文，被告及辯護人均 未爭執相關對話之真實性，或譯文之正確性，並均同意作為 證據使用（見本院卷㈠第293 頁），而上開通訊監察係依本 院99年聲監字第3 號通訊監察書而實施（見雲警南刑字第09 81000486號卷⒌第165-167 頁），本院亦認作為證據屬適當 ，同認有證據能力。
㈡實體部分（有罪證明力之認定）：
⒈上開犯罪事實，訊據被告張萬義固坦承有於上開時、地與沈 攸霖電話聯繫，通話內容即如附表二編號1 至4 所示，通話 後並有於上開時、地與沈攸霖碰面，並交付如上開數量之甲 基安非他命予沈攸霖。惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯 行，辯稱：與沈攸霖是合資購買，張寬杰就住在附近，故去 張寬杰住處拿給沈攸霖云云。辯護人則為被告辯護稱：被告 主觀上認為與沈攸霖為合資購買，應係被告並未從中賺取任 何販賣毒品的利益，純粹只是將錢轉交而已，即被告向張寬 杰拿取後，以原價再拿給沈攸霖，未賺取差價，此與一般販 賣毒品有賺取利益或差價有所差異。證人沈攸霖主觀上亦認 為係合資購買，但於警詢、偵訊中經誘導，因而產生被告似 係販賣予沈攸霖之疑惑等語。經查：
⒉被告於上開時、地以門號0000000000號行動電話與持用門號 0000000000號行動電話之沈攸霖電話聯繫，通話內容如附表 二編號1 至4 所示，通話後並有於上開時、地與沈攸霖碰面 ，並交付如上開數量之甲基安非他命予沈攸霖等情，核與證 人沈攸霖於警詢、偵訊、本院審理中證述大致相符（見98年 度他字第862 號卷㈡第145 至153 頁、第157 至161 頁，99 年度偵字第2077號卷㈡第168 至169 頁、第177 頁，本院卷 ㈢第117-142 頁），並有通訊監察譯文、通訊監察書在卷可 稽（見99年度偵字第2077號卷㈡第102 至104 頁，雲警南刑 字第0981000486號卷⒌第165-167 頁），而沈攸霖確有施用 毒品惡習，此有沈攸霖之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可佐（見本院卷㈢第111-112 頁），堪信沈攸霖確實有取得 毒品甲基安非他命之必要，復有於被告上開居所搜索扣案之 第二級毒品甲基安非他命6 包（驗餘淨重各0.1257公克、0. 1341公克、0.1383公克、0.1399公克、0.1488公克、0.1284
公克）可佐，且該6 包甲基安非他命，經鑑定結果確均含第 二級毒品甲基安非他命成分，有行政院衛生署草屯療養院10 0 年8 月25日草療檢字第1000007152號函暨鑑定書在卷可稽 （見本院卷㈢第214-216 頁），足認被告確實隨時存有毒品 ，可提供自己及他人施用，故此部分事實堪可認定。 ⒊被告辯稱其與沈攸霖係合資購買，並非買賣云云，查證人沈 攸霖於99年2 月5 日第1 次警詢時就如附表二編號1 至4 各 監聽譯文之通話內容，證稱：「（提示如附表二編號1 所示 之譯文）約好交易地點購買毒品安非他命。」「（提示如附 表二編號2 所示之譯文）是要向他購買毒品安非他命、約好 到達交易毒品地點」「（提示如附表二編號3 所示之譯文） 要向張萬義購買安非他命。」「（提示如附表二編號4 所示 之譯文）購買毒品安非他命。」並稱「我於98年11月底12月 初左右開始，向張萬義每次購買1,000 元安非他命，共計購 買約10多次。」（見98年度他字第862 號卷㈡第146-149 頁 ）於99年2 月5 日第2 次警詢時證述稱第1 次警詢筆錄所說 實在（見98年度他字第862 號卷㈡第150-151 頁）；於同日 檢察官偵訊時，亦結證稱「（提示如附表二編號1 所示之譯 文）這通電話是我要跟張萬義買1,000 元的安非他命，這一 次有交易成功，我們約在溝心村的溝心橋，我是騎腳踏車過 去，張萬義是開轎車去的，我們是一手交錢一手交貨。」「 （提示如附表二編號2 所示之譯文）這2 通電話是我要跟張 萬義買2,000 元的安非他命，這次有交易成功，我們約在東 明國中對面，我是開小貨車過去，張萬義是開轎車去的，我 們是一手交錢一手交貨。」「（提示如附表二編號3 所示之 譯文）這通電話是我要跟張萬義買1, 000元的安非他命，這 一次有交易成功，我們約在港墘村的土地公廟，我是走路過 去，張萬義是開轎車過去，我們是一手交錢一手交貨。」「 （提示如附表二編號4 所示之譯文）這通電話是我要跟張萬 義買1,000 元的安非他命，這一次有交易成功，我們約在港 墘村的土地公廟，我是走路過去，張萬義是開車過來，我們 是一手交錢一手交貨。」（見98年度他字第862 號卷㈡第15 8-159 頁）於99年11月2 日檢察官偵訊時，同樣具結後證稱 ：張萬義於99年1 月6 日晚上9 時27分，99年1 月7 日下午 2 時20分39秒、34分43秒，99年1 月14日晚上10時19分11秒 ，99年1 月18日凌晨1 時45分17秒，與其電話聯繫後，隨即 前往約定地點，以一手交錢一手交貨之方式，將價值1,000 元或2,000 元之安非他命售予伊（見99年度偵字第2077卷㈡ 第168-169 頁）。於本院審理時亦證稱：警詢、偵訊共4 次 筆錄，均是照實講。「我們是一手交錢、一手交貨。」「我
買了以後就走。... 我不管張萬義向誰買，也不管他買多少 錢，只是我錢拿給他，他將東西給我。我們也沒有討論現在 要多少及如何買才划算等問題。」「我沒有請他幫我調貨的 意思。就是問他那裡有沒有，我要1 、2 這樣。」就我的認 知，我這4 次跟他交易模式，與我以前與其他人買安非他命 的模式沒有什麼不一樣。」「我這4 通電話打完去到現場， 我錢給他，他東西就當場給我，他沒有跟我說要我等一下， 他去找別人。打這些電話之前，我沒有跟他聯終請他先將東 西準備好。」（見本院卷㈢第130 頁反面至第132 頁反面） ，是依證人沈攸霖所為之警詢、偵訊、本院審理中之證述， 其均證述稱係向被告張萬義購買甲基安非他命，即其向張萬 義表示欲購買數量及交易地點後，即到約定現場，以一手交 錢一手交貨之方式，交錢及交毒品，別無其他與張萬義商量 各自出資多少錢，各自購買多少數量，向哪一位藥頭購買， 及如何購買較為划算等商量過程，亦無收款後交由張萬義轉 向藥頭購買後，再分配所購毒品，抑或由張萬義先代墊款向 藥頭購買後，再收錢及分配毒品等合資購買等情形，核與監 聽譯文，其對話內容均是沈攸霖表示「1 個」、「我這次2 啦」、「1 就好」、「一樣1 啦」等數量，及「溝心橋」、 「老地方」、「廟仔啦」、「土地公廟」等碰面地點後，詢 問張萬義需多久到達後即掛斷，而無上開合資購買常見情形 ，是沈攸霖之上開證述內容堪信屬實，足以採信。 ⒋辯護人為被告辯護稱證人沈攸霖於警詢及偵訊筆錄，係受誘 導才為對被告不利之證述。然查：
⑴證人沈攸霖於99年2 月5 日之第1 次警詢筆錄，其問答內容 為員警提示如附表二編號1 至4 所示之監聽譯文予沈攸霖確 認各通譯文之意思為何，沈攸霖逐筆確認係「要向他購買毒 品安非他命」、「約好到達交易毒品地點」、「約好交易地 點購買毒品安非他命」、「購買安非他命」，未見有何誘導 之情。
⑵證人沈攸霖於99年2 月5 日之第2 次警詢筆錄，其問答內容 為確認前1 次筆錄內容是否實在，亦未見有何誘導之情。 ⑶證人沈攸霖於99年2 月5 日之偵訊筆錄，其問答內容為檢察 官先詢問與張萬義有何關係？證人沈攸霖即答以「我有向他 買毒品。」之後檢察官再逐一提示並朗讀如附表二編號1 至 4 所示之監聽譯文予沈攸霖確認有無該等通話，通話對象及 通話內容為何？沈攸霖逐筆確認後詳細答以上開壹、二、㈡ 、⒊之各內容，未見有何誘導情形。
⑷證人沈攸霖於99年11月2 日之偵訊筆錄，其問答內容為檢察 官提示如附表二編號1 至4 所示之譯文，逐一確認證人沈攸
霖先前之證述內容是否正確，經沈攸霖確認無誤，亦未見有 何誘導情形。
⑸再參以證人沈攸霖於本院之上開壹、二、㈡、⒊證述，其於 辯護人所不爭執之未經誘導下，亦是證述稱向被告購買，其 彼此間之對話、交易過程無常見之合資購買情形，其主觀上 亦不管張萬義向何人取得毒品，亦不論張萬義取得毒品之價 格，其交易對象即為張萬義，交易價格及數量亦僅需與張萬 義商量決定即可，且就其自身經驗而言，此4 次跟張萬義之 交易模式，與過往向他人買甲基安非他命的模式並無不同。 是以辯護人稱沈攸霖之警詢、偵查中對被告不利之證述係因 受誘導所致，尚無可採。
⒌又證人沈攸霖於本院審理時雖一度證述稱：99年1 月6 日這 2 通電話是與張萬義講買藥即安非他命的事情，我們一起買 。我要上班，他先出錢，我與他一起分，我拿錢給他。他買 回來，我跟他說我拿錢到溝心橋給他，我們再來分。我與張 萬義一人出1,000 元，拿了1 小包安非他命。跟他說「1 個 」的意思，就是我跟他拿1,000 元。就是他拿回來，我跟他 分1,000 ，他買多少我不知道（見本院卷㈢第126 頁反面至 127 頁正反面）。而99年1 月7 日這2 通電話，一樣是與張 萬義在講安非他命，這次我要撥2,000 ，問他有沒有，如果 有我要，他就拿過來（見本院卷第㈢第127 頁反面至128 頁 正面）。99年1 月14日這通電話也是看張萬義有沒有，要跟 他拿1,000 元的安非他命（見本院卷㈢第128 頁正反面）。 99年1 月18日這通電話，我要跟張萬義拿安非他命。我拿1, 00 0元給張萬義，他拿1 包安非他命給我（見本院卷㈢第12 8 頁反面）。我的藥是跟張萬義拿的，有時是公家拿，我有 時候工作不方便，就請他幫我拿，回來我再錢給他。如果我 事前沒有跟他說要拿多少的藥，就是都拿1,000 元等語（見 本院卷㈢第129 頁正面）。上開證述似與被告所辯係與沈攸 霖合資購買乙節相符，然如前述，證人沈攸霖所為上開有利 於被告張萬義之證述，係與被告張萬義之配偶為法庭外接觸 後所為，與其先前警詢、偵訊及嗣後審理中之證述內容大相 逕庭，亦與通訊監察譯文之內容不符，本院認其上開有利於 被告張萬義之證述，疑係因人情壓力下所為之證述，可信度 低，礙難憑採。
⒍又被告辯稱其堂哥張寬杰即住在其附近，其接獲電話後即去 張寬杰住處向張寬杰拿取毒品再交予沈攸霖。辯護人亦為被 告辯護稱被告因未從中獲取利益，係以原價交予沈攸霖，故 主觀上認係合資購買。然查：依證人沈攸霖之供述，及被告 與沈攸霖之通聯譯文觀之，被告與沈攸霖之對話，只有提及
時間、地點、數量，完全未提到被告尚需向第三人取得毒品 後才能交付，亦未提及毒品來源是張寬杰，此外復無證據證 明被告是與張寬杰共同販賣或是向張寬杰購買毒品復轉賣， 故此部分所辯，尚無可採。
⒎另被告於偵查中檢察官向本院聲請羈押時，亦曾向本院自白 稱：我有販賣毒品予沈攸霖，是出於自由意志承認的，與警 察打我沒有關係。之所以販賣毒品是因為染有毒癮，一直要 戒掉，但經濟上有困難，只有這樣才能夠自己施用等語。被 告並確認與沈攸霖交易部分是販賣；沈攸霖對本案4 次交易 內容所為之供述均實在等情（見本院99年度聲羈字第70號卷 第9 頁反面、第10頁正反面），核與上開證據內容大致相符 ，且被告及辯護人於本院準備程序中、審理程序中，亦均不 爭執被告供述之任意性，同意有證據能力，綜上足認被告之 任意性自白與事實相符，堪可採信。
⒏此外，毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當 亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數 量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政 府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之 調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價 差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之 ，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難 以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為 政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕 無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反 證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其買進、賣出之差價，而遽認其無營利之意思，或阻卻販 賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，對於毒品海洛 因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢 警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之 甚稔，而被告與其所交付毒品之人間，均僅屬一般交往，倘 無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典而僅依購入 價格轉售或代購之理？又毒品危害防制條例所處罰之「販賣 」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒 品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告 「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等 資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字 第301 號判決意旨參照）。經查，被告雖於本院審理時否認 販賣犯行，惟其自承有施用甲基安非他命成癮，其自當知悉 毒品取得不易，而無可能甘冒重典而僅依購入價格轉售或代
購，再核其先前偵查中自白，當認其係因施用毒品成癮，經 濟不足以支應，始鋌而走險販賣毒品以供應自己施用，自白 當屬真實可信，已如前所認定，則其主觀上顯有販賣毒品以 營利之意圖炯然。
⒐綜上所述，本案事證明確，被告上開辯解尚無可信，其上述 犯行，均堪認定，皆應依法論科。
㈢論罪科刑之理由
⒈甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 之第二級毒品。核被告就上開犯罪事實所為販賣甲基安非他 命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，分別為各 該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。 ⒊被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽（見本院卷㈢第251-254 頁），被告受徒 刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定本刑 為無期徒刑部分依刑法第65條第1 項之規定，不得加重）。 ⒋偵查中檢察官向法院聲請羈押於法院訊問時，仍屬偵查階段 （參臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第 26號），又被告於警詢及檢察官訊問時雖否認犯罪，惟只要 被告於偵查中歷次陳述曾經自白一次以上，解釋上即屬偵查 中自白（參臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類 提案第24號）。本件被告於偵查中本院法官羈押審查時，雖 自白前揭4 次販賣第二級毒品之犯罪事實，惟於本院審理時 則為否認，故本案無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其 刑規定之適用，應予敘明。
⒌毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，法定刑 為「無期徒刑」或「7 年以上有期徒刑」，若不分犯罪情節 輕重，一律處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情 形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過 嚴之刑罰，此參諸司法院大法官釋字第263 號解釋文自明。 亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應 合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務 。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條 所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議 決議參照）。本院審酌：
⑴被告本身染有施用甲基安非他命惡習，其施用毒品之歷史斷 斷續續已近5 年之久，此觀卷附之臺灣高等法院被告前案紀 錄表自明（見本院卷㈢第251-254 頁），相信被告亦為毒癮
所苦，為賺取施用毒品之花費，鋌而走險步上販賣毒品一途 。其販賣甲基安非他命之動機當為獲利以供己繼續施用毒品 ，尚非單純出於牟取利潤花費之意圖以營利。
⑵被告販賣甲基安非他命之次數為4 次，販毒所得總額5 千元 ，其惡性與大量或長期販毒者迥然有異，犯罪情節亦較輕微 ，此較諸大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以牟取暴利 之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害 亦非甚重。
⑶被告高職畢業（見本院卷㈢第267 頁面），智識程度一般， 雖有一技之長，從事火鍋店店面的裝潢玻璃或是住家浴室玻 璃裝修工作，日薪可達2 、3000元，惟家中尚有年邁母親、 配偶及3 名子女待扶養，負擔不輕，為家中經濟來源，家境 生活狀況難認良好。
⑷以上各情，足認被告犯罪情狀有值得憫恕之處，縱處以最輕 刑有期徒刑7 年，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感， 爰依刑法第59條之規定，就被告本案所犯販賣第二級毒品4 罪均依法酌減之。
⒍以上各加重減輕事由，依法應先加而後減之，惟被告所犯販 賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑」部分，依法不得加 重，遞減之。「罰金刑」部分，則依法先加後減。 ⒎爰審酌前述理由（包含酌減情狀），及被告有如犯罪事實欄 所載之前科，難認素行良好，惟慮及被告自承施用毒品之動 機係因所從事修理玻璃之工作需要耗費體力，體力無法負荷 時，就會施用，而被告努力工作賺錢係因愛其家人，為賺錢 養家所致，乃至於雖亦知悉、害怕施用毒品會被判刑，需入 監服刑，仍屢屢於有期徒刑執行完畢後，猶無法戒除毒癮（ 此見被告之刑事前案紀錄，除97年間涉犯未經許可持有刀械 罪外，其餘均是持有或施用毒品之紀錄可明，見本院卷㈢第 251-254 頁），並進而為賺取施用毒品之花費乃鋌而走險， 販賣毒品，及自承因需入監服刑，已向勞工局辦理退休，所 得退休金可供家人生活，可知其本性並不壞，只是方法錯誤 。本院再酌以被告因一時沈淪，為毒癮所苦，未能正視施用 或販賣毒品所帶來之危害以致觸犯上開之罪，過長之刑度對 被告而言，反而有害其回歸社會，及其各次販賣甲基安非他 命所得之金額多寡、情節等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑。再者，被告現年44歲，若本院定以過重之應執行刑， 其效用可能隨著長期刑之執行而大幅下跌，效用甚低，對被 告教化效果亦不佳，有害被告回歸社會，妨害其盡對社會、 家人應有之責，尚且加重國家財政無益負擔，為此考量被告 之人格特質及復歸社會之可能，爰定應執行之刑如主文所示
，以期惕勵日後，俾利更生。
四、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之 毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。故被告經法 院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經 法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下 宣告沒收，至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關 ，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第12 27號判決意旨參照）。又按以營利為目的販入毒品，經多次 販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應 併合處罰，惟就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣 毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷 燬（最高法院99年度臺上字第2718號、第3193號判決意旨參 照）。查本件扣案如附表四編號4 所示之第二級毒品甲基安 非他命6 包（驗餘淨重各0.1257公克、0.1341公克、0.1383 公克、0.1399公克、0.1488公克、0.1284公克，共計0.8152 公克），係自被告張萬義居處扣得之物，且業經鑑定確含第 二級毒品甲基安非他命成分，有行政院衛生署草屯療養院10 0 年8 月25日草療檢字第1000007152號函暨鑑定書在卷可稽 （見本院卷㈢第214-216 頁），而該等毒品，被告否認為供 其販賣之毒品，主張係供其施用，惟依前揭被告與沈攸霖交 易之情節觀之，被告與沈攸霖電話聯繫後，可立即前往與沈 攸霖交易，足認被告確有囤貨，或供其自己施用，或供其販 賣，是該扣案毒品與被告張萬義本案被訴之販賣毒品行為並 非全然無關，是應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規 定，在被告張萬義本案最後一次販賣第二級毒品海洛因之犯 行即附表一編號4 所示之罪刑下就鑑驗用磬後所餘部分宣告 沒收銷燬之。又盛裝前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋 6 個，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品 ，而無法將之完全析離，此有法務部調查局93年3 月19日調 科壹字第09300113060 號函及高雄醫學大學附設中和紀念醫 院93年4 月13日管認可第005 號檢驗報告可資參照，是可認 上開包裝袋與殘留其上之第二級毒品甲基安非他命當已無法 析離，而應視為毒品，故應與所盛裝之第二級毒品甲基安非 他命併予沒收銷燬之，附此敘明。至鑑定所耗損之第二級毒 品甲基安非他命，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知，亦 併予敘明。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並
無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之 」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應 以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305 號判決 意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上 係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直 接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能 沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問 題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項 ，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。另 外，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢 以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追 徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償 之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵 償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即 無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如 不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接 宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最 高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議內容可資參照） 。經查：
⒈本件被告販賣毒品之實際所得為1 千元、2 千元、1 千元、 1 千元，合計共5 千元，雖均未扣案，然為被告販賣甲基安 非他命所得，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及主刑 從刑不可分原則，應在各該主文項下宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉至扣案之DAEWOO廠牌行動電話1 支（含所搭配門號00000000 00號SIM 卡1 張），係張萬義所有，經其供述在卷，且該行 動電話機與SIM 卡為供被告張萬義聯繫本案4 次販賣毒品犯 行之工具，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定， 及主刑從刑不可分原則，在各該主文項下宣告沒收之。 ㈢除上開如附表四編號4 甲基安非他命6 包及編號9 之DAEWOO 廠牌行動電話1 支（含所搭配門號0000000000號SIM 卡1 張 ）外，其餘如附表四編號1-3 、10-11 之行動電話5 支，雖 於被告居處扣得，然被告否認為其所有，且非本案聯絡販賣 毒品所用之物，經當庭勘驗，結果認均與本案無關。而附表 四編號5-6 、8 、12-13 、15等物，被告供稱均係供其施用 甲基安非他命之物，經當庭勘驗認附表四編號5 玻璃球6 個 及編號6 玻璃管2 支，為一般實務常見施用安非他命的玻璃 球、玻璃管；編號8 之夾鏈袋1 包，裡面有好幾個小夾鏈袋 ，從外觀判斷，有部分是吸食完畢後所剩下來的空袋子，有
部分是放置很久已經變黃色的空袋子；編號12之塑膠吸管1 束，共有10支，為一般的吸管；編號13之鏟子1 把，都是塑 膠吸管，前端削尖，從外觀判斷，均有使用過；編號15之玻 璃瓶1 個，上面有鑽2 個洞，應該是過濾甲基安非他命煙霧 所用，故被告上開所辯應非無據。而編號14噴燈1 個，被告 供稱係用來點香拜神明之用，經當庭勘驗結果認為係一般噴 火的器具；編號20現金14,100元，被告否認為販賣毒品所得 ，此外並無其他證據證明係本案販賣毒品所得或與本案有關 ，是上開物品均與本案無關，均不宣告沒收。至於編號7 殘 渣袋、編號16-19 之所示剪刀、打火機、軟管、玩具槍，依 客觀觀之，亦均與本案販賣毒品犯行無關，亦不宣告沒收。貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：張萬義明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得無故持有 、販賣，竟仍基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，分別於 下述時間、地點，為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行： ㈠張萬義於99年1 月5 日晚上8 時46分29秒，以門號00000000 00號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之謝文來聯 絡購買甲基安非他命（通話內容如附表三編號1 所示）後， 謝文來於同日晚上8 時46分29秒後某時，前往張萬義位於斗