臺灣苗栗地方法院民事判決 100年度苗簡字第18號
原 告 謝發沐
複代理人 蔡浩適
訴訟代理人 劉正穆律師
複代理人 張順富
訴訟代理人 徐宏澤律師
被 告 謝發雙
謝發相
上 一 人
訴訟代理人 謝其仲
被 告 吳慶合
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於100 年9 月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
苗栗縣銅鑼地政事務所就坐落苗栗縣銅鑼鄉○○○段第1044地號土地上，於民國99年7 月27日以銅地資字第017830號收件、於同年1月29日以銅地資字第002970號收件，所登記權利人分別為謝發雙、謝發相及吳慶合，權利範圍分別為三十六分之二十九、六分之一、三十六分之一，設定權利範圍「壹部壹壹伍坪肆參貳」，存續期間無限期之地上權應予終止。
被告應將前項所示地上權之登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、坐落苗栗縣銅鑼鄉○○段696-4 地號（重測後為西田洋段 1044地號）土地( 下稱系爭土地) ，自大正13年（民國13年 ）即為原告祖父謝開亮所有，隨後則由原告父親謝長送及其 兄長謝長連於昭和年間共有該土地，迄至35年總登記時仍維 持共有。其間，訴外人謝長連在上開共有土地上，建築木造 平房，並於39年設定地上權，設定權利範圍壹部壹壹伍坪肆 參貳，存續期間「無限期」，地租為「無租」之地上權（下 稱系爭地上權）。其具體特定位置係在土地重劃後之西田洋 段1045、1046地號土地上。嗣696-4 地號（重測後為西田洋 段1044地號）土地分筆增加同段696-7 地號（重測後為西田 洋段1045地號）、696-8 地號（重測後為西田洋段1046地號 ）及696-9 地號（重測後為西田洋段1048地號）。而訴外人 謝長連則於51年2 月2 日分割後，即取得696-4 地號土地之 單獨所有權，但旋於同年月27日以贈與名義移轉給長子即被 告謝發相。其後，原告父親謝長送於58年3 月1 日又將該土 地買回696-4 地號土地，今則登記為原告所有。原告所有
之系爭土地，依系爭土地登記謄本記載之系爭地上權為以建 築房屋為目的，然系爭土地上目前已無地上權人所有之建物 存在。又訴外人謝長連過世後，被告等15人為謝長連之繼承 人，業於99年1 月29日以銅地資字第2970號辦理地上權之繼 承登記。
㈡、按稱普通地上權者，謂以在他人土地上下有建築物或其他工 作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者，存續 期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事 人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類 、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權， 修正後民法第832 條、第833 條之1 定有明文。至於土地所 有人之終止權，應受地上權使用目的之限制，在以有建築物 為目的設定之地上權，如未於設定登記時定有存續期間，應 解為期限至地上建築物不堪使用時為止。查本件地上權設定 登記日期為39年，迄今已有60年，該地上權係以建築房屋為 目的，惟系爭土地上目前已無地上權人所有之建物存在，足 見前開地上權存在之目的業已消滅，居於系爭土地所有權人 地位之原告自得請求終止地上權，並請求被告等將妨礙原告 所有權之系爭地上權登記予以塗銷。
㈢、對被告抗辯之陳述：
１、按地上權依民法第832 條之規定，係以在他人土地之上下有 建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，是地上權惟 有在他人特定範圍內之土地，始可設定，最高法院73年度臺 上字第47號裁判意旨可資參照。司法院72年廳民一字第0119 號函釋意見「地上權係於他人土地上有建築物或其他工作物 或竹木為目的，而使用土地之權，性質上不可能抽象存在， 土地登記簿上記載地上權權利範圍為「所有權一部之三分之 一」，應係指該土地之特定位置，至於如何認定乃證據之問 題」之見解。系爭地上權之權利範圍壹部壹壹伍坪肆參貳， 應係具體存在於分割前696-4 號土地之特定位置，未必皆存 在於自原696-4 號土地分割出之各筆土地，應屬無疑。又依 被告謝發雙所提出之建物平面圖觀之，查系爭地上權之具體 特定位置係在土地重劃後苗栗縣銅鑼鄉○○○段1045、1046 號土地內，系爭1044地號土地上，並無地上權存在。２、訴外人謝長連在系爭分割重劃前之坐落苗栗縣銅鑼鄉○○段 第696-4 號土地有地上權，訴外人謝長連在，嗣訴外人謝長 連於51年間單獨取得該土地之所有權，依民法第762 條前段 所定：「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他 物權因混同而消滅。」之規定，訴外人謝長連之系爭地上權 因混同而消滅者，係因法律之規定而生，不待登記即生消滅
物權之效力，不因嗣後該不動產所有權移轉於他人而回復該 他項物權之效力。
３、且系爭地上權設定迄今已逾60年，設定目的既是為了建築房 屋，如未定有存續期間，應解為期限至地上建築物不堪使用 時為止。查訴外人謝長連在696-4 號土地所蓋之木造平房， 有申請保存登記，原建號為銅鑼段第435 建號，嗣依序編為 198 建號及西田洋段1 建號。而系爭建物已於69年12月15 日拆除，並於89年2 月23日補申請建物滅失登記，核與被告 謝發雙自承目前已無建物存在相符。系爭建物早於69年12月 15日拆除，系爭土地上再無被告等暨其被繼承人所有之建 物，堪認地上權存在之目的已消滅。再系爭建物拆除迄今逾 30年，被告等復各自分居台灣各縣市，顯然主觀上亦無舊地 重建打算。而對本案始末較為熟悉、關切的被告謝發雙，猶 曾以為系爭建物係在90年間遭原告拆除（原告否認之），顯 見其對系爭土地之現況極為不熟悉，更遑論其他被告是毫無 所悉，由此益證被告等對系爭土地早已喪失建築房屋之地上 權存在目的。且按民法關於地上權之存續期間，並無明文規 定，當事人於設定地上權時，如有存續期間之約定，固應從 其約定，惟當事人間未有存續期間之約定時，依民法第834 條第1 項規定，在當地有習慣之情形，則依其習慣。查系爭 地上權就存續期間係記載為「無期限」，並非記載「永久存 續」，既係記載為「無期限」，參以系爭地上權之利息或地 租係約定「無租」，則探求當事人於立約時之真意，應係就 該地上權為「無期限之約定」，即「未定存續期間」之意， 而非明確表示欲設定永久存續之地上權。否則，土地所有權 人將土地之永久支配權歸於地上權人，又無地租之收取，無 異架空所有權人之權利，對其殊為不利，當事人應不致為如 此之約定。
４、重測前坐落苗栗縣銅鑼鄉○○段696-4 地號土地，於51年2 月2 日分割前，所登記之面積七七公畝五貳公厘，即7752平 方公尺，約2344.98 坪。分割後亦有參四公畝六壹公厘，即 3461平方公尺，約1046.952坪。惟系爭地上權於39年間設定 時，權利範圍為「壹部壹壹伍坪肆參貳」，所記載之「壹部 」非臺灣民間所用計算面積之單位（犁、甲、分、坪），亦 非官方所用計算面積之單位（公頃、公畝、平方公尺、平方 公分）。顯見所登載之「壹部」係指系爭地上權僅就系爭 696-4 地號土地之一部為設定，且其設定範圍即謝長連所使 用之範圍僅115.432 坪，而非就土地全部之2344.98 坪為設 定、使用。又，系爭696-4 地號土地於51年2 月2 日分割時 ，除696-4 號之母地號（重測後為西田洋段1044地號）外，
增加同段696-7 地號（重測後為西田洋段1045地號）、 696-8 地號（重測後為西田洋段1046地號）及696-9 地號（ 重測後為西田洋段1048地號）等三筆土地。而謝長連所建木 造平房，主要結構係具體坐落在上開696-7 地號土地，一小 部分房屋則坐落在上開696-8 地號土地上。故於69年之前， 系爭1044地號土地上並無被告或被告之被繼承人謝長連所有 之建物。
㈣、聲明：
１、苗栗縣銅鑼地政事務所就坐落苗栗縣銅鑼鄉○○○段第1044 地號土地上，於民國99年7 月27日以銅地資字第017830號收 件、於同年1 月29日以銅地資字第002970號收件，所登記權 利人分別為謝發雙、謝發相及吳慶合，權利範圍分別為29/3 6 、1/6 、1/36，設定權利範圍「壹部壹壹伍坪肆參貳」， 存續期間無限期之地上權應予終止。
２、被告應將前項所示之地上權登記予以塗銷。３、訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告方面：
㈠、被告謝發雙則以：
原告於90年間申請改建房屋時，未經原地上權人謝長連或其合 法繼承人之同意，故意毀損消滅原地上權人謝長連合法持有 之分棟住房建物並夷為平地致無法辨認，且未經地上權人之 同意，非法無償系爭土地使用到99年。
㈡、被告謝發相則以：
原告69年拆除系爭地上權標的建物時，並沒有通知被告。被 告等人繼承以後才知道原告擅自拆除原為土木構造之建物。 被告謝發相58年結婚時，照片顯示建物尚存。而被告謝發相 房子是在38年興建的，39年登記的。73年時的另張照片亦 顯示尚有建物。現系爭土地已為平地，建物痕跡仍在，而該 建物滅失登記係原告之父申請。系爭土地上的建物被拆除的 時候，為訴外人謝發增所使用。謝發增是否有向原告請求賠 償被告謝發相並不知道。現系爭土地上面是有種植一些果菜 蔬菜，原告無償使用，亦無通知被告等。
㈢、聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、70年起系爭土地上無被告所有之建物。
㈡、系爭地上權於39年起即已存在。
㈢、坐落苗栗縣銅鑼鄉○○○段1045地號土地目前並無設定地上 權之登記。
㈣、被告之舊有建物原係坐落在目前之苗栗縣銅鑼鄉○○○段10 45地號上，並非目前之系爭1044地號土地上。四、法院之判斷：
㈠、被告吳慶合經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
㈡、系爭地上權之設定登記範圍為一部一一五坪四三二，有系爭 土地之土地登記簿謄本在卷可按，其面積約為381.59平方公 尺，而系爭土地分割前，坐落分割前696 之4 地號土地上之 建物，即訴外人謝長連所有之苗栗縣銅鑼鄉○○○段1 建號 建物，其面積為191 平方公尺，有卷附建物登記簿謄本( 參 見本院審理卷第2 宗第25頁至第27頁) ，兩者差距甚大，能 否認為訴外人謝長連所有之苗栗縣銅鑼鄉○○段1 建號建物 即係為系爭地上權存續目的而設置之建物，並非無疑。且上 開建物原坐落之直際位置，經本院會同兩造及苗栗縣銅鑼地 政事務所鑑測後，兩造均指明係坐落重測後苗栗縣銅鑼鄉○ ○○段1045地號土地內，有複丈成果圖附卷可稽，依1045 地號土地之土地登記簿謄本( 參見本院審理卷第1 宗第110 頁至第112 頁) 所載，1045地號土地係於5 1 年間自分割前 坐落苗栗縣銅鑼鄉○○段696-4 地號（重測後為西田洋段 1044地號）土地分割而來，而坐落苗栗縣銅鑼鄉○○○段 1045地號土地目前並無設定地上權之登記，如本件兩造所不 爭執之事項編號3 所示，可見辦理分割作業當時，並未將系 爭地上權之登記轉載在重測後1045地號土地之土地登記簿上 ，亦無法認為系爭地上權之設定範圍，即係在重測後之1045 地號土地內。
㈢、按「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立 之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成 立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形 ，定其存續期間或終止其地上權。」，民法第833- 1條定有 明文，其立法意旨為「地上權雖未定有期限，但非有相當之 存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會 機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延 長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利 益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾二十年後，請求 法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而 定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法 院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質 上為形成之訴，應以形成判決為之。」。依土地登記簿謄本 所載( 參見本院審理卷第1 宗第111 頁) ，系爭地上權係於
39年6 月成立，復無租金之約定，亦未定期限，此種無償之 用益物權，如長期存續，對土地所有權人甚為不利系爭1044 地號土地上有何建物，有航照圖( 參見本院審理卷第2 宗第 130 頁) 及複丈成果圖在卷為憑，復如本件兩造所不爭執之 事項編號1 所示。本院審酌系爭1044地號土地之土地登記簿 謄本地上權登記之其他登記事項欄載明建築房屋，足證系爭 地上權係以建築房屋為目的，復以系爭地上權已存續達60年 以上，又係無償，業已提供地上權人之高度利益等各項情事 ，認為系爭地上權繼續存在，對於土地所有權人不公平，並 有過度保護地上權人之情形，爰准許原告請求終止系爭地上 權。
㈣、系爭地上權於終止後，系爭地上權之登記，核屬於對原告系 爭土地所有權之妨礙，原告請求被告塗銷系爭地上權之登記 ，係所有權之物上請求權之正當行使，亦應准許。㈤、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎 之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。㈥、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 100 年 10 月 14 日
苗栗簡易庭 法 官 羅 永 安
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 10 月 14 日
書記官 張 哲 豪