臺灣苗栗地方法院刑事判決 100年度簡上字第69號
上 訴 人
即 被 告 林開煊
輔 佐 人 林開熔
上列上訴人即被告因違反山坡地保育利用條例案件，不服本院中
華民國100 年7 月11日100 年度苗簡字第299 號第一審簡易判決
（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100 年度偵字第1459號）
，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
林開煊緩刑貳年。
事 實
一、林開煊明知苗栗縣公館鄉○○段第0000-0000 地號之山坡地 為楊堯智所有，未得其同意，不得擅自從事砍伐，竟意圖為 自己不法之所有，於民國（下同）100 年2 月28日14時30分 許，攜帶客觀上可認係兇器之鋸子，擅自切鋸種植該山坡地 上之九芎樹1 截（直徑為12公分，長為160 公分）得手後， 以車牌號碼：V5-7557 號之自用小客貨車載運離去之際，為 楊堯智之父楊創仁發覺後，偕同警方前往林開煊於苗栗縣公 館鄉○○村○○街3 號住處，於停放在該住處前之上開自用 小客貨車上扣得該贓物。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包 含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告林開煊於本 院審判期日到庭無意見，其於本院準備程序中對下列所引之 證據均無意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當。揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。二、訊據被告固不否認前述事實欄所述之事實，惟其提起上訴略
以：（一）原判決以山坡地保育利用條例並無規定之「擅自 砍伐」罪名，對被告論處，違背罪刑法定原則；（二）原判 決就犯罪事實欄引用檢察官聲請簡易判決處刑書認被告「擅 自切鋸種植該山坡地上之九穹樹1 截」，惟原判決事實及理 由第二段記載「本件砍伐的樹木僅一棵」，兩者關於事實之 認定顯有不同；（三）參酌山坡地保育利用條例立法目的係 在維護山坡地保育，故從解釋上，自應以行為人之行為確有 對山坡地保育會發生危險或實害始得處罰之，被告之行為不 會對山坡地之保育或水土保持造成影響，故被告僅該當刑法 第321 條第1 項第3 款攜帶兇器加重竊盜罪；（四）被告承 認犯罪，已以新臺幣（下同）20萬元與被害人達成和解，且 無前科記錄，請對被告宣告緩刑。經查：
（一）原判決認被告違反之山坡地保育利用條例第34條第1 項規 定，係處罰「違反第10條規定者」之行為，而同法第10條 係規定：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用 或從事前條第1 款至第9 款之開發、經營或使用」，其所 稱之「前條第1 款至第9 款」，包括同法第9 條第2 款之 「宜林地之採伐」，「採伐」即包括被告本案之砍伐行為 ，故原審判決判認被告違反山坡地保育利用條例第34條第 1 項規定，確符山坡地保育利用條例之規定，並無違誤， 亦無違反罪刑法定主義可言。
（二）原判決以「切鋸」及「砍伐」之用語，均用以形容被告之 採伐行為，此二用語在文義上並無重大差異，對於被告之 論罪科刑亦不生重大影響。上訴人指摘：其對於事實之認 定有所不同等語，並無理由。
（三）又自山坡地保育利用條例第34條第1 項及同條第2 、3 項 規定相互對照以觀，該條第2 、3 項均以發生特定結果為 其要件，反觀立法者對於同條第1 項規定，則刻意省略結 果部分之要件，使之成為行為犯而非結果犯，亦即祇要有 違反第10條規定之行為，即足該當，而不以任何結果之發 生為必要，是上訴人稱該條第1 項之處罰條件，包括「對 山坡地保育會發生危險或實害」，核與山坡地保育利用條 例第34條法律條文之文字與結構不同，容有誤會。上訴人 之刑事上訴狀既已陳稱：山坡地保育利用條例第34條第1 項乃刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定等語（見本案 卷第6 頁），則刑法第320 條第2 項竊佔罪既不以竊佔行 為以外之特定結果為必要，則山坡地保育利用條例第34條 第1 項亦同。
（四）本案經本院審理結果，認原審以上訴人犯山坡地保育利用 條例第10條、第34條第1 項之擅自採伐罪，事證明確，援
引刑事訴訟法449 條第2 項、第454 條第2 項、刑法第11 條、第41條第1 項前段，判處被告有期徒刑6 月，如易科 罰金，以1,000 元折算1 日，經核認事用法均無違誤，量 刑堪稱妥適，應予以維持，並引用第一審判決書記載之事 實、證據及理由（如附件）。
三、綜上，被告以原判決認事用法有誤及量刑過重，指摘原判決 不當，為無理由，應予以駁回。惟被告業與告訴代理人楊創 仁達成民事和解，其和解金額高達20萬元，此有本院和解筆 錄影本1 件附卷可稽（見本案卷第10頁），告訴人楊堯智亦 於本院準備程序期日到庭陳稱：該和解筆錄到目前為止均有 履行等語（見本案卷第25頁），上開證據與被告提出之郵政 國內匯款執據影本2 件（附於本案卷第27、28頁）互核相符 ，堪信為真實。念及被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，此次因一時失 慮，致罹刑典，且採伐（切鋸）之樹木僅1 截，所生損害有 限，且犯後坦承，其犯罪目的亦僅欲以所切鋸之樹木製作鋤 頭柄之用，認被告經此偵查及審理程序後，當能知所警惕而 信無再犯之虞，本院認前所宣告之刑，以暫不執行為適當， 爰併諭知緩刑2 年，以啟自新。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條、第373 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
刑事第一庭 審判長 法 官 柳章峰
法 官 林大為
法 官 伍偉華
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭雅文
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日