臺灣花蓮地方法院民事判決 100年度訴字第229號
原 告 陳調陽
訴訟代理人 俞建界律師
被 告 陳憲澤
被 告 張建盛
被 告 林春媖
上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國100年10月25
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認本院98年度執字第5727號強制執行事件中，原告有遲延利息及違約金之債權共計新台幣1,097,250元應列入分配表優先分配。
前揭執行事件中於民國100年7月21日所製作之分配表，其中次序5所載分配與原告之金額新台幣3,000,000元應更正為3,857,023元，次序6所載分配與被告陳憲澤之金額新台幣857,023元應更正為0元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠訴外人廖梅月於民國83年6 月間，提供坐落花蓮縣秀林鄉○ ○段2316等地號土地，為原告設定新台幣（下同）390 萬元 之抵押權，向原告借款300 萬元，約定存續期間自83年6月6 日至83年7月5日止，遲延利息按中央銀行利率計算，違約金 每百元每日一毛，並設定抵押權登記在案。
㈡詎前開借款債權早已逾清償期而未受清償，且供擔保並經抵 押權設定之土地，於86年7 月10日移轉登記予被告林春媖， 經原告依法聲請拍賣抵押物，本院98年度拍字第21號裁定准 予拍賣確定，原告持前揭確定之拍賣抵押物裁定，聲請本院 98年度執字第5727號強制執行上揭抵押物，拍賣所得價金合 計390 萬元，經本院於99年3月4日製作分配表，將拍賣所得 價金中之41,160元列為原告執行費，其餘3,858,840 元列入 原告第一順位抵押權優先債權範圍。因原告一時無法依強制 執行法第6條第1項第5 款提出債權原本，致該分配予原告之 390 萬元依法辦理提存。
㈢原告為領取前開分配款，遂對抵押人即訴外人廖梅月之繼承 人廖信仁等人提起確認之訴，請求確認原告對渠等有300 萬 元之債權存在，本院99年度訴字第111 號民事判決原告勝訴 確定，原告乃於100年4月19日具狀陳報債權額計算書、前揭 民事判決及確定證明書、借據、本票等聲請領取前開提存之 案款，詎本院於100年7月21日所製作之分配表，除將原告之
執行費41,160元及第一順位抵押權300 萬列入分配表外，對 於原約定之遲延利息及違約金均未列入分配，反將應分配予 原告之857,023 元分配予被告陳憲澤。原告依法聲明異議， 卻接獲本院民事執行處通知其他債權人、債務人應於5 日內 表示意見，「若未表示意見，視為不同意」，並通知原告須 於分配期日（100年8月23日）起10日內提起分配表異議之訴 ，逾期者，視為撤回異議，現已逾5 日未見其他債權人及債 務人表示意見，為此提起本訴。
㈣按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實 行抵押權之費用，民法第861條第1項前段定有明文。且最高 法院73年度台抗字第239 號判例亦明示抵押權所擔保之債權 範，包括遲延利息在內，且不以登記為必要之意旨，是本院 98年度執字第5727號強制執行事件，於100年7月21日所製作 之分配表，僅依99年度訴字第111號民事判決主文，將300萬 之借款債權列入第一順位抵押權優先分配，而未將該抵押權 所擔保之遲延利息、違約金列入分配表，與前揭法文規定相 違。依業經登記之抵押權設定契約書及他項權利證明書記載 ，當初抵押人即訴外人廖梅月向原告借款300 萬元時約定之 清償日為83年7月5日，遲延利息之利率按中央銀行放款利率 （即年息3%）計算，違約金則按每百元每日一毛計算（即年 息36.5%，原告減縮為年息3.65%計算），是自83年7月6日起 至執行處通知計算利息之截止日98年11月4 日止之遲延利息 及違約金共計3,077,156元，惟依民法第861條第2 項之規定 ，得優先受償之違約利息及違約金，以於抵押權人實行抵權 聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限 。查原告係於98年4 月17日實行抵押權，前五年內發生之遲 延利息為450,000元（3,000,000元×3%×5），違約金547,5 00元（3,000,000元×3.65%×5），加上強制執行程序6個月 （即自98年4月18日至98年11月4日止計6 個月零18天）所發 生之遲延利息45,000元、違約金54,750元，合計共1,097,25 0 元，得優先受償而列入分配，且原告之抵押權順位係在被 告陳憲澤抵押權之前，是該強制執行事件應將原告上開遲延 利息及違約金債權優先列入分配，如有餘額始分配予次順位 抵押權之被告陳憲澤，本院98年度執字第5727號強制執行事 件，於100年7月21日製作之分配表未依此原則分配，顯有錯 誤，雖經原告聲明異議，被告等均未表示意見，視為不同意 將前開遲延利息及違約金債權列入優先受償，致原告有私法 上之地位受侵害之危險，故併本件確訴之訴，聲明確認本院 98年度執字第5727號強制執行事件中，原告尚有遲延利息及 違約金之債權共計1,097,250 元應列入分配表優先分配；前
揭執行事件於100年7月21日製作之分配表，其中次序5 所載 分配與原告之金額300萬元應更正為3,857,023元，次序6 所 載分配與被告陳憲澤之金額857,023元應更正為0元。二、被告陳憲澤未於言詞辯論期日到場，惟據其提出書狀載稱不 爭執原告之主張；被告張建盛則到場同意原告之主張；被告 林春媖未到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。三、本院之判斷：
㈠被告陳憲澤、林春媖經合法通知未到場，並無民事訴訟法第 386 條各款之事由，爰准原告之聲請為一造辯論判決。 ㈡按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書 狀，聲明異議。」、「執行法院對於前條之異議認為正當， 而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或 同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結 者，應就無異議之部分先為分配。」、「異議未終結者，為 異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權 人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就 有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法 院應依該確定判決實行分配。」強制執行法第39條第1 項、 第40條、第41條第1 項分別定有明文。本院經調閱98年度執 字第5727號執行案卷查知，本院民事執行處原定於100年8月 23日上午10時就本院100年7月21日所製作之分配表實施分配 ，該分配表係將原告執行費41,160元及第一順位抵押權債權 原本300萬元優先列入分配，餘款857,023元則由第二順位抵 押債權人之被告陳憲澤受分配，原告在實施分配期日前之10 0年8月18日具狀向本院民事執行處聲明異議，主張上揭分配 表中分配予第二順位抵押債權人即被告陳憲澤之金額857,02 3 元，係其依民法第861條第2項規定得就抵押物拍賣價金優 先受償之遲延利息、違約金，請求更正前揭分配表等語，而 原告、其他債權人、債務人於實施分配期日均未到場陳述意 見，本院民事執行處因原告所執債權憑證即300 萬元本票、 同額之借據，及本院99年度訴字第111 號民事判決主文確認 原告債權額300 萬元債權存在，認原告異議合法但是否正當 仍有疑義，而將原告之聲明異議狀通知其他債權人及債務人 表示意見，然未據渠等為同意或反對之陳述，因前揭通知函 文中已載明「其他債權人、債務人未表示意見者，視為不同 意。」，其他債權人及債務人均未於5 日內，甚至於原告起 訴之時均未表示意見，因而視為不同意原告異議之主張，是 原告就其借款債權本金300 萬元以外之遲延利息或違約金， 能否就本案抵押物拍賣價金中優先受償一事尚屬不明確，其
併提起確認之訴，本院認有權利保護之必要。
㈢次查，原告主張本件抵押權擔保之債權為訴外人廖梅月向原 告之借款300 萬元，及自清償日翌日即83年7月6日起按中央 銀行利率計算之遲延利息，暨加計每百元每日一毛之違約金 乙節，業據其提出業經登記之抵押權設定契約書及他項權利 證明書為證。按依民法第861條第1項前段規定「抵押權所擔 保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費 用」，且原告持以分配之本院99年度訴字第111 號民事判決 所確認者乃原告對於抵押人廖梅月有300 萬元之債權，非謂 抵押權擔保之債額僅300 萬元，故原告於行使抵押權拍賣抵 押物時，應將擔保範圍之債權本金、遲延利息、違約金等均 列入債額優先受償，方屬允當。再按民法第861條第2項規定 「得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付 之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五 年內發生及於強制執行程序中發生者為限」。本件原告係於 98年4 月17日實行抵押權，業據本院調閱前揭執行案件查明 在卷，依原告主張之300 萬元債權，前五年內發生之遲延利 息為450,000元（3,000,000元×3%×5），違約金547,500元 （3,000,000元×3.65%×5，原年息36.5%，僅請求3.65%） ，加上強制執行程序6 個月（即自98年4月18日至98年11月4 日止計6個月零18天，僅請求6個月）所發生之遲延利息45,0 00元、違約金54,750元，合計共1,097,250 元，並未逾抵押 權設定契約書及他項權利證明書所載權利範圍，且原告減縮 改以年息3.65% 計算之違約金亦無過高應予酌減之情事，自 均得列入分配表中優先受償，是原告起訴確認本院98年執字 第5727號強制執行事件中，原告尚有遲延利息及違約金之債 權共計1,097,250 元應列入分配表優先分配，洵屬有據。又 原告之抵押權順位係在被告陳憲澤抵押權之前，是該強制執 行事件應將原告上開遲延利息及違約金債權優先列入分配， 因上開遲延利息及違約金債權列入分配後，原告抵押債權受 償尚有不足，則抵押權順位在後之被告陳憲澤即無再受配之 餘款，故應將本院98年執字第5727號強制執行事件中於100 年7月21日製作之分配表，次序5所載分配與原告之金額300 萬元應更正為3,857,023元，次序6所載分配與被告陳憲澤之 金額857,023元應更正為0元，且被告陳憲澤及張建盛對原告 更正分配表之主張均不爭執，應認原告更正分配表之訴為有 理由，應予准許。
四、綜上所述，本院98年執字第5727號強制執行事件中，原告至 少有遲延利息及違約金債權共計1,097,250 元應列入分配表 中優先分配，本院100年7月21日所製作之分配表，未將其列
入分配，致使原告第一順位抵押權擔保之遲延利息及違約金 債權全未受償，而其他債權人及債務人於受領本院通知原告 異議內容後未為同意或反對陳述之意見，並因渠等未於5 日 內表示意見者，而發生視為不同意之效果，原告提起本訴， 聲明確認其於前揭事件中尚有應列入分配之遲延利息及違約 金債額1,097,250 元，及將上開債權列入分配後，前揭分配 表第5、6次序應更正分配數額如主文第2 項所示，均有理由 ，應予准許。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 劉雪惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 洪美雪