臺灣花蓮地方法院刑事判決 100年度訴字第232號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 彭欣華
選任辯護人 范明賢律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵緝字第191號、第192號、第193號、第194號），本院
判決如下：
主 文
彭欣華犯如附表1、2所示之罪，各罪宣告刑及沒收均如附表1、2所示。如附表 1所示部分所處之刑應執行有期徒刑拾陸年，未扣案之行動電話門號0000000000號、0000000000號 SIM卡各壹張均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹萬貳仟玖佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
彭欣華被訴侵占部分無罪。
事 實
一、彭欣華前因施用毒品案件，經本院以96年度花簡字第1054號 判決判處有期徒刑 5月確定；復因妨害兵役案件，經本院以 97年度花簡字第328號判決判處有期徒刑4月確定；上開兩案 經本院以97年度聲字第313號裁定應執行有期徒刑8月確定。 再因施用毒品案件，經本院以 97年度花簡字第904號判決判 處有期徒刑 6月確定；又因竊盜案件，經臺灣高等法院花蓮 分院以 97年度上易字第107號判決判處有期徒刑10月確定； 上開兩案嗣經臺灣高等法院花蓮分院以 97年度聲字第552號 裁定應執行有期徒刑1年3月確定。前開應執行有期徒刑 8月 、1年3月部分接續執行，嗣於98年11月24日縮短刑期假釋出 監，於民國 99年2月13日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行 完畢（構成累犯）。
二、彭欣華明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第 2 條第2項第 1款、第2款所規範之第一級毒品、第二級毒品， 不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 （下稱海洛因）之犯意，於如附表1編號1、2、5所示時間、 地點，以如附表 1編號1、2、5所示方式，販賣如附表編號1 、2、5所示金額數量之海洛因予湯文貞、梁全興。又意圖營 利，基於販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之犯意 ，於如附表 1編號3、4、6至14所示時間、地點，以如附表1 編號3、4、6至14所示方式，販賣如附表 1編號3、4、6至14 所示金額、數量之安非他命予夏建發、陳勝煌、劉龍得、李
義城、蔡凱倫、黃嘉瑩、李家州等人。
三、另彭欣華因湯文貞積欠購買毒品之價金未清償，竟基於恐嚇 之犯意，為如附表編號2所示犯行。
四、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有 明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證 據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑 定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而 為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「 顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中 接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力。經查，證人湯文貞、夏建發、梁全興、陳勝煌 、劉龍得、李義城、張駿暘、李家州於偵查中之證述，業經 證人湯文貞、夏建發、梁全興、陳勝煌、劉龍得、李義城、 張駿暘、李家州於偵查中具結（見100年度偵字第816號卷第 61至63頁、100年度偵緝字第193號卷第55頁、第67至68頁、 100年度偵字第1856號卷第 32至33頁）而為證述，且無違法 取供及證明力明顯過低之瑕疵，客觀上並無顯不可信之情況 ，前開證據資料，均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，證人湯文 貞、夏建發、梁全興、陳勝煌、劉龍得、李義城、蔡凱倫、 黃嘉瑩、張駿暘、李家州於警詢時之供述，雖屬傳聞證據， 惟經當事人及其辯護人於本院準備程序中同意作為證據而不 予爭執（見本院卷第95頁），且於本院審理時迄至言詞辯論 終結前亦未就證據能力部分聲明異議，本院審酌前述證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，
認為以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5規定，前揭 證據資料均有證據能力，合先敘明。
三、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第 2項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院 97年度臺上字第561號判 決意旨參照）。查本件司法警察對於被告、湯文貞之行動電 話施以通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書，有本 院通訊監察書及電話附表在卷可參（見花市警刑字第100000 3048號卷第59至60頁、第64至67頁），是本件司法警察所為 之監聽錄音蒐證程序屬合法，且被告及其辯護人對上開通訊 監察譯文之真實性於本院均未予爭執，無勘驗該監聽錄音之 必要，再者，本院於審判期日調查證據，已提示上揭通訊監 察譯文供當事人等辨認及告以要旨等程序，檢察官、被告及 其辯護人均表示無意見，有審判筆錄可稽（見本院卷第 130 、 131頁），卷附之通訊監察譯文自有證據能力。此等通訊 監察譯文，係針對具體個案為之，並不具例行性，尚與刑事 訴訟法第159條之4所定特信性文書之要件有間，附此敘明。貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、得心證之理由部分：
（一）上揭事實，業據被告彭欣華於警、偵、審程序中坦承如附 表1編號1、2、5至14及附表 2所示犯行，於審判中坦承如 附表 1編號3、4所示犯行不諱，並與證人湯文貞、夏建發 、梁全興、陳勝煌、劉龍得、李義城、李家州、張駿暘於 及警詢時及偵查中之證述，證人蔡凱倫、黃嘉瑩於警詢時 之證述情節相符，並有通訊監察譯文、通聯紀錄附卷可佐 ，足認被告之自白均與事實相符，均應堪採信。（二）按我國查緝毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責 ，又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價 格，且容易分裝增減份量，每次買賣價量，可隨時依雙方
關係深淺、資力、需求量、行情認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴謹、可能風險評估等情形，而異其標準，非可一 概而論，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院96 年度臺上字第5400號判決可資參照）。查販賣海洛因及安 非他命係違法行為，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白 甘冒被重罰風險之理，被告有事實欄一所示施用毒品之犯 罪科刑及執行紀錄，且為智識正常之成年人，對於海洛因 及安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機 關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚 稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖利益，豈有甘冒重典依 購入價格轉售，而完全未賺取任何代價之理，是被告主觀 上具有營利之意圖，至臻明確。
（三）綜上，本件事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科 。
二、適用法律部分：
（一）按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所明訂之第一級、第二級毒品，不得非法販 賣及持有。次按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收 取對價者，應論以販賣毒品罪（最高法院97年度臺上字第 1864號判決意旨參照）。
（二）核被告如附表1編號1、2、5所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表1編號3、4、6 、7、9至13所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪；如附表1編號8、14所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第 6項、第2項之販賣第二級毒品未遂 罪；如附表2所為，係犯刑法第305條之恐嚇罪。被告販賣 前持有海洛因及安非他命之低度行為，應各為販賣之高度 行為所吸收均不另論罪。被告所犯前揭15罪，犯意各別， 行為互殊，應分論併罰。
（三）被告有如事實欄一所示之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表 1紙附卷可佐，其於有期徒刑執行 完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均 為累犯，除毒品危害防制條例第4條第1項法定刑死刑及無 期徒刑部分、第4條第2項法定刑無期徒刑部分，依法不得 加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。（四）被告如附表1編號8所示犯行已著手於販賣安非他命予劉龍 得犯罪行為之實行，因故未完成安非他命及價金之交付而 不遂，如附表 1編號14所示犯行已著手於販賣安非他命予
李家州犯罪行為之實行，因故未完成安非他命之交付而不 遂，均為未遂犯，爰依刑法第25條第 2項之規定，按既遂 犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
（五）按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該 事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為 已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上 之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最 高法院 98年度臺上字第448號判決參照）。經查，被告於 偵查中供稱：渠有於 99年6月25日前一、兩日幫湯文貞調 過海洛因，並在花蓮縣花蓮市北濱公園、花蓮女中附近將 海洛因交付給湯文貞；於 99年6月25日至上頭拿貨，拿到 後再給湯文貞；於 99年7月18日拿錢後向藥頭幫梁全興調 海洛因；99年8月1日找人調安非他命後，拿給陳勝煌；於 100年農曆過年後約1週，幫劉龍得調安非他命；於100年2 月底帶劉龍得至花蓮縣吉安鄉南華村友人處購買安非他命 ；有幫李義城幫忙調安非他命共3次；於 99年10月20日拿 安非他命1包請黃嘉瑩等語（見 100年度偵緝字第192號卷 第33至35頁、100年度偵緝字第193號卷第69至75頁），被 告已就被嫌疑為販賣之事實為陳述，雖於偵查中否認有販 賣毒品給湯文貞、梁全興、陳勝煌、劉龍得、李義城、黃 嘉瑩，僅係幫忙調貨云云（見100年度偵緝字第192號卷第 32至35頁、100年度偵緝字第195號卷第69至75頁），然此 僅係對於前開犯行在刑法上之評價有所主張，且被告於本 院準備程序中及審理時均自白犯罪，揆諸上開見解，應認 被告於偵查、審判中均就如附表1編號1、2、5所示販賣海 洛因予湯文貞、梁全興共 3罪，就如附表1編號6、7、9至 11、13所示販賣安非他命予劉龍得、李義城、黃嘉瑩共 7 罪，就如附表1編號8、14所示販賣安非他命予劉龍得、李 家州未遂共2罪自白犯罪，而被告如附表1編號12所示販賣 安非他命予蔡凱倫，如附表 1編號14所示販賣安非他命予 李家州未遂共2罪，已於本件偵查（見100年度偵緝字第19 2號卷第35頁、 100年度偵緝字第195號卷第69頁、第74頁 ）及審判中自白，均應依毒品危害防制條例第17條第 2項 之規定減輕其刑，如附表1編號1、2、5至7、9至13所示犯 行，依法先加後減之，如附表1編號8、14所示犯行，依法 先加後遞減之。至如附表 1編號3、4所示犯行，被告於警 詢及偵查中供稱：夏建發係其上游，渠未販賣安非他命予 夏建發，渠係向夏建發購買毒品等語（見花警刑偵 2字第 1000015493號卷第24至25頁、100年度偵緝字第191號卷第 33至34頁、100年度偵緝字第193號卷第71頁），難認於偵
查中自白如附表 1編號3、4所示犯行，就此部分尚無毒品 危害防制條例第17條第2項規定減刑之適用。（六）按犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、第 4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者 ，依同條例第17條第 1項固有得減輕其刑之規定。惟其所 稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來 源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他 足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之 發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒 品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵 查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係 ，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破 獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源 者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以 合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與 被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關 係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上 字第1475號判決意旨可資參照）。被告雖主張供出毒品來 源為趙紹倩及施月娥，而得適用毒品危害防制條例第17條 第 1項規定云云。惟查，趙紹倩之年籍資料係花蓮縣警察 局吉安分局自通訊監察中自行查出，被告販賣毒品來源為 施月娥，係花蓮縣警察局吉安分局自被告之通訊監察中所 查知，，進而循線查獲，均非由被告之供述而查獲等情， 有花蓮縣警察局吉安分局100年9月7日吉警偵字第 1000017916號函附之職務報告 1份附卷可佐（見本院卷第 102至103頁）。是承辦員警原本即已將趙紹倩、施月娥列 為查緝對象，並非因被告供述而查獲，自無適用毒品危害 防制條例第17條第1項規定予以減刑之餘地，併此敘明。（七）再刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於 裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列 舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以 為判斷。又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑
；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形， 倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原 則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經 查，被告如附表1編號1、2、5所示販賣海洛因之犯行，次 數為3次，金額各為6千元、6千元、3千元，數量尚微，如 附表1編號3、4所示販賣安非他命之犯行，次數為2次，金 額均為 1千元，其犯罪情節與大、中盤毒梟者尚屬有別， 確有值憫恕之處，就如附表1編號1、2、5所示犯行縱令量 處依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕後最低刑之 有期徒刑15年，就如附表 1編號3、4所示犯行量處最低刑 之有期徒刑 7年，均仍嫌過重，為鼓勵其脫離毒品控制之 決心及給予自新機會，本院認就如附表 1編號1至5所示犯 行應適用刑法第59條之規定減輕其刑，並就附表1編號1、 2、5所示犯行依法先加後減之。至如附表1編號6、7、9至 13所示犯行，審酌被告販賣毒品之人數，於國人身心健康 及社會治安危害甚鉅，經依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑，已無情輕法重之情形，此部分無再適用 刑法第59條規定予以酌減其刑，附此敘明。
（八）爰審酌海洛因及安非他命均具有成癮性、濫用性及危害性 ，被告正值壯年，不思正途，為圖不法利益，竟販賣海洛 因及安非他命，所販賣之海洛因已交付湯文貞、梁全興 2 人，次數為 3次，所販賣之安非他命已交付夏建發、陳勝 煌、劉龍得、李義城、蔡凱倫、黃嘉瑩6人，次數達9次， 助長毒品流通，對於國人身心健康及社會治安危害甚鉅， 所為非是，被告與湯文貞因購買海洛因價金糾紛致生不滿 ，不循理性有禮之方式處理問題，竟以行動電話傳送簡訊 之方式恫嚇湯文貞，使湯文貞心生畏怖，致生危害於安全 ，所為實非可取，且被告有如事實欄一所示之前科，素行 非佳，不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，惟犯罪後於 偵審程序中坦承附表1編號1、2、5至14及附表 2所示犯行 ，知所悔悟，然於警偵訊時否認附表 1編號3、4所示犯行 ，遲至本院訊問、準備程序及審理時始坦承如附表1編號3
、 4所示犯行，兼衡其犯罪之動機、目的等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並就如附表 2所示犯行諭知易科 罰金之折算標準，並就如附表 1所處之刑定其應執行之刑 ，以示懲儆。
（九）按毒品危害防制條例第19條第 1項追徵價額或以財產抵償 之規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收 之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可， 不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收 之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「 以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其 財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行 貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒 收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時， 因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相 當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額 無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制 執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸 諭知「以其財產抵償」。如不能沒收之標的物為金錢時， 因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償」即可， 不發生追徵其價額之問題（最高法院 99年度第5次刑事庭 會議決議及99年度臺上字第4463號判決要旨參照）。次按 毒品危害防制條例第19條第 1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義。故販 賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應 全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨 （最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）。再按 此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚 未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償諭知（最高 法院 96年度臺上字第2331號判決）。經查，被告如附表1 編號2至6、14持用與湯文貞、夏建發、梁全興、陳勝煌、 李家州連絡上開買賣毒品事宜之行動電話門號0000000000 、0000000000號SIM卡各1張，均為被告所使用，業據被告 供明在卷（見100年度偵緝字第192號卷第33頁），屬於被 告所有，且係供本件販賣毒品所用之物，雖未扣案，然無 證據證明已滅失；被告販賣海洛因予湯文貞所得6千元、6 千元，販賣海洛因予梁全興所得 3千元，販賣安非他命予 夏建發所得1千元、1千元，販賣安非他命予陳勝煌所得 1 千元，販賣安非他命予劉龍得所得 5千元，販賣安非他命 予李義城所得 5百元、1千元、1千元，販賣安非他命予蔡
凱倫所得1千元，販賣安非他命予黃嘉瑩所得8百元，販賣 安非他命予李家州未遂所得 6百元，雖均未扣案，仍均應 依毒品危害防制條例第19條第 1項規定沒收之；前開行動 電話門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張部分，如 全部或一部不能沒收時，均追徵其價額，販賣海洛因、安 非他命所得部分，如全部或一部不能沒收時，均以其財產 抵償之。
（十）至被告持有插用前揭門號 SIM卡之行動電話，並未扣案， 且無證據證明係被告所有之物，爰不為沒收之諭知，附此 敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：緣被告彭欣華於99年間某日答應李家州購買 安非他命後，李家州在花蓮縣花蓮市○○○路某全家便利商 店交付購買毒品之價金 6百元予被告，被告收受上開金額後 承諾販賣毒品，惟被告因半夜未能取得安非他命轉售，竟意 圖為自己不法所有，將持有之上開金額侵占入己，並花用一 空，因認被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；被告之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據。刑事訴訟法第154條第2項、第30 1條第1項、156條第2項分別定有明文。次按認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之 認定基礎（最高法院 30年上字第816號、40年台上字第86號 、76年台上字第4986號判例可資參照）。復按刑法上之侵占 罪，係以侵占自己持有他人之物為要件（最高法院71年臺上 字第2304號判例意旨可資參照）。再按刑法上之侵占罪，須 持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成 立，如缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院68年臺 上字第3146號判例意旨可資參照）。
三、檢察官起訴被告涉犯前揭侵占罪嫌，無非係以被告於警詢時 及偵查中之供述、證人張駿暘及李家州於警詢時及偵查中之 證述為其論據。訊據被告彭欣華坦承有收受李家州交付之購 買安非他命之價金 6百元，惟事後未交付安非他命予李家州
等語。
四、經查：李家州與張駿暘在花蓮縣花蓮市大陳二村某處飲用酒 類後欲施用安非他命，李家州遂以張駿暘所持用之門號0000 000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電 話聯繫購買毒品事宜後，在花蓮縣花蓮市○○○路上某全家 便利商店交付購買安非他命之價金 6百元予被告等情，業據 被告供明在卷（見本院卷第124至125頁），並業據證人李家 州、張駿暘於警詢時及偵查中證述明確（見花警刑偵 2字第 1000015793號卷第9至13頁、第17至18頁、偵緝字第193號卷 第65頁），足認李家州係為購買安非他命，基於移轉前開現 金6百元所有權之意思，交付6百元予被告；又被告於本院審 理時供稱：渠收受李家州交付之 6百元時，有販賣安非他命 予李家州之意思，惟事後因擔心李家州晚上吸食安非他命後 會睡不著跑出去偷東西，故未向藥頭拿安非他命轉賣給李家 州；李家州交付購買安非他命的錢，是給我的錢，交給我就 已經是算我的錢了；渠事後將 6百元均花用完畢等語（見本 院卷第31頁、第124至125頁），足認被告亦係基於移轉前開 現金6百元所有權之意思，收受李家州交付之6百元；綜上， 足認前開 6百元於李家州交付予被告時，移轉所有權予被告 ，已係被告所有之物，非屬被告所持有李家州或他人之物； 且被告自收受起即認前開現金為其所有，顯係基於所有之意 思而持有之。故嗣後被告縱未交付安非他命予李家州，揆諸 前開說明，仍與侵占自己持有他人之物、變易持有之意思為 不法所有之意思之要件不合。自難僅憑被告於警偵審程序中 之自白，作為認定被告有侵占前開款項之唯一證據。從而， 依檢察官所舉事證，無從認定被告有侵占李家州交付之前開 款項之犯行。
五、綜上所述，依檢察官所為舉證，不足以認定被告確有前揭侵 占犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指 侵占犯行，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第 1項、第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第305條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
刑事第二庭 審判長 法 官 蔡寶樺
法 官 林恒祺
法 官 林季緯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2、6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。附表1：販賣第一級毒品、第二級毒品既遂、販賣第二級毒品未 遂部分
┌─┬───┬──────┬────┬─────┬───────┬─────┬──────┐
│ │對象 │時間 │販賣之毒│地點 │犯罪內容 │所犯法條及│宣告刑及沒收│
│ │ │ │品 │ │ │罪名 │ │
├─┼───┼──────┼────┼─────┼───────┼─────┼──────┤
│1 │湯文貞│99年6月25日 │第一級毒│花蓮市北濱│被告於左列時間│毒品危害防│彭欣華犯販賣│
│ │ │前約1至2日 │品海洛因│公園、花蓮│、地點，以6千 │制條例第4 │第一級毒品罪│
│ │ │ │ │女中附近 │元之價格，販賣│條第1項販 │，累犯，處有│
│ │ │ │ │ │重量不詳之海洛│賣第一級毒│期徒刑拾年，│
│ │ │ │ │ │因予湯文貞，湯│品罪 │販賣第一級毒│
│ │ │ │ │ │文貞於左列時間│ │品所得之財物│
│ │ │ │ │ │先交付1千元予 │ │新臺幣陸仟元│
│ │ │ │ │ │被告，尚積欠 │ │沒收之，如全│
│ │ │ │ │ │5千元。嗣彭欣 │ │部或一部不能│
│ │ │ │ │ │華於99年6月25 │ │沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │日中午12時50 │ │財產抵償之。│
│ │ │ │ │ │分25秒許以如附│ │ │
│ │ │ │ │ │表2所示方式催 │ │ │
│ │ │ │ │ │討，湯文貞旋於│ │ │
│ │ │ │ │ │同日下午1時48 │ │ │
│ │ │ │ │ │分許前往花蓮縣│ │ │
│ │ │ │ │ │花蓮市忠烈祠返│ │ │
│ │ │ │ │ │還4千元，尚積 │ │ │
│ │ │ │ │ │欠1千元。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │湯文貞│99年6月26日 │第一級毒│國統飯店附│彭欣華於99年6 │毒品危害防│彭欣華犯販賣│
│ │ │凌晨（起訴書│品海洛因│近 │月25日晚間11 │制條例第4 │第一級毒品罪│
│ │ │記載為99年6 │ │ │時57分37秒許，│條第1項販 │，累犯，處有│
│ │ │月25日晚間11│ │ │以所持用之門號│賣第一級毒│期徒刑拾年，│
│ │ │時57分37秒許│ │ │0000000000號行│品罪 │未扣案之行動│
│ │ │，應予更正）│ │ │動電話與湯文貞│ │電話門號０九│
│ │ │ │ │ │所持用之門號 │ │一九七七三五│
│ │ │ │ │ │0000000000號行│ │七一號SIM卡 │
│ │ │ │ │ │動電話聯繫後，│ │壹張沒收，如│
│ │ │ │ │ │於左列時間、地│ │全部或一部不│
│ │ │ │ │ │點，以6千元之 │ │能沒收時，追│
│ │ │ │ │ │價格，販賣海洛│ │徵其價額；販│
│ │ │ │ │ │因0.8公克予湯 │ │賣第一級毒品│
│ │ │ │ │ │文貞惟湯文貞於│ │所得之財物新│
│ │ │ │ │ │左列時間尚未交│ │臺幣陸仟元沒│
│ │ │ │ │ │付價金，嗣彭欣│ │收之，如全部│
│ │ │ │ │ │華於99年6月26 │ │或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │日晚間8時59分 │ │收時，以其財│
│ │ │ │ │ │18秒許，以所持│ │產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │用之門號 │ │ │
│ │ │ │ │ │0000000000號撥│ │ │
│ │ │ │ │ │打湯文貞所持用│ │ │
│ │ │ │ │ │之門號 │ │ │
│ │ │ │ │ │0000000000號行│ │ │
│ │ │ │ │ │動電話催討本次│ │ │
│ │ │ │ │ │欠款6千元及附 │ │ │
│ │ │ │ │ │表1編號1之欠款│ │ │
│ │ │ │ │ │1千元，湯文貞 │ │ │
│ │ │ │ │ │嗣後陸續還款共│ │ │
│ │ │ │ │ │7千元。 │ │ │
├─┼───┼──────┼────┼─────┼───────┼─────┼──────┤
│3 │夏建發│99年7月24日 │第二級毒│位於花蓮縣│彭欣華於99年7 │毒品危害防│彭欣華犯販賣│
│ │ │凌晨2時36分 │品安非他│花蓮市國聯│月24日凌晨2時 │制條例第4 │第二級毒品罪│
│ │ │33秒許後某時│命 │五路58號之│36分33秒許，以│條第2項販 │，累犯，處有│
│ │ │（起訴書記載│ │長頸鹿電子│所持用之門號 │賣第二級毒│期徒刑肆年貳│
│ │ │為99年7月24 │ │遊戲場 │0000000000號行│品罪 │月，未扣案之│
│ │ │日，應予更正│ │ │動電話與夏建發│ │行動電話門號│
│ │ │） │ │ │所持用之門號 │ │０九一九七七│
│ │ │ │ │ │0000000000號行│ │三五七一號 │
│ │ │ │ │ │動電話聯繫後，│ │SIM 卡壹張沒│
│ │ │ │ │ │於左列時間、地│ │收，如全部或│
│ │ │ │ │ │點，以1千元之 │ │一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │價格，販賣重量│ │時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │不詳之安非他命│ │額；販賣第二│
│ │ │ │ │ │1包予夏建發。 │ │級毒品所得之│
│ │ │ │ │ │ │ │財物新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │ │ │仟元沒收之，│
│ │ │ │ │ │ │ │如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時，│