臺灣臺南地方法院民事判決 98年度醫字第4號
原 告 丙○○○
戊○○
乙○○
丁○○
兼上四人共 己○○
同訴訟代理
人
上列一人之
訴訟代理人 古富祺律師
被 告 辛○○
訴訟代理人 庚○○
被 告 行政院衛生署癸○醫院
法定代理人 壬○○
訴訟代理人 甲○○
趙哲宏律師
複 代理人 楊聖芬律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國100年
9 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止，固為民事訴訟法法第170條所規定，但 於有訴訟代理人時不適用之，亦為同法第173條前段所明定 。又第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承 受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。聲明承受訴訟 ，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。復分據民事 訴訟法第175條、第176條所規定。是查： ㈠被告行政院衛生署癸○醫院（下稱被告癸○醫院）之法定代 理人子○○，因於本件審理期間去職而法定代理權消滅，此 有被告提出癸○醫院院長移交清冊可稽（卷一第269.270頁 ）。但因該被告已委任訴訟代理人代理為訴訟行為，故本件 訴訟程序並不當然停止。
㈡又接任之被告癸○醫院院長壬○○，業已依法具狀向本院聲 明承受訴訟（卷一第268頁），並由本院送達繕本予原告， 亦有上開聲明訴訟書狀及其送達證書在卷可按（卷一第268
.273.274頁）。故本件已由被告癸○醫院之法定代理人合法 承受訴訟。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基 礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者，均不在此限。分據民事訴訟 法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文： ㈠本件原告起訴，原主張被告對於病患丑○○之死亡，應負醫 療業務過失致死之損害賠償責任，依據侵權行為損害賠償請 求權，聲明請求被告給付原告丙○○○新臺幣（下同）67萬 元（含醫療費用2萬元、殯葬費用15元及精神慰撫金50萬元 ）；給付原告戊○○、乙○○、丁○○、己○○各50萬元（ 精神慰撫金），及均自民國99年5月18日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息（見本院營調卷第4-8頁）。嗣 於起訴狀繕本送達被告後，原告就上開主張及聲明請求事項 ，先後變更或追加如下：
⒈本院98年8月5日審理期日，原告就上開請求金額，變更請 求被告應負「連帶」給付責任，遲延利息部分則改自訴狀 送達被告翌日起算，並追加請求：「被告連帶給付原告丙 ○○○17萬元（增加生活所需費用），及自本訴狀送達被 告翌日起算之遲延利息」（見卷一第23.24頁民事準備書 狀一之㈢、㈣項記載）。
⒉原告98年9月1日民事準備書狀㈡，又變更聲明請求被告連 帶給付原告丙○○○、戊○○、乙○○、丁○○、己○○ 359萬元，及自該訴狀繕本送達被告翌日起算遲延利息外 ；併追加債務不履行損害賠償請求權之訴訟標的（見卷一 第36-38頁民事準備書狀㈡）。
⒊本院100年7月18日審理期日，原告追加備位之訴，主張被 告過失致死損害賠償責任如不成立，應對病患丑○○生前 術後傷口感染併發骨髓炎之傷害，負過失傷害之損害賠償 責任等事由，依據過失傷害侵權行為、債務不履行及繼承 法則，備位聲明請求被告連帶給付原告丙○○○、戊○○ 、乙○○、丁○○、己○○359萬元及其遲延利息（見本 院訴卷二第75.76頁筆錄記載）。
⒋本院100年9月21日審理期日，原告就先位及備位之訴，再 變更請求金額為：先位聲明請求被告連帶給付原告丙○○ ○159萬元，給付原告戊○○、乙○○、丁○○及己○○ 各50萬元；備位聲明請求被告連帶給付原告丙○○○95 萬元。並就先位之訴部分，陳明捨棄前揭債務不履行之主 張，另就原告100年9月21日言詞辯論書狀㈡關於備位之訴 所主張之無因管理及不當得利部分，亦予以捨棄（同上卷
二第97.100頁以下）。
㈡茲審酌原告上開變更、追加，或為請求金額之擴張或減縮， 且其請求之基礎事實同一，均係本於主張病患丑○○生前因 股骨轉子間骨折，於95年12月4至同月8日在被告癸○醫院接 受被告辛○○醫師進行骨折復位及動力式髖部螺釘內固定手 術治療，因術後傷口感染併發骨髓炎，後於96年5月19日死 亡等原因事實，尚無礙被告防禦及訴訟終結。依前揭規定， 應准許之。
三、再查，被告癸○醫院受合法通知，無正當理由未於最後一次 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形 ，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張如下：
㈠被告辛○○受僱於被告癸○醫院，擔任骨科主治醫師期間， 明知病患丑○○為長期糖尿病患者，需使用胰島素，且末期 腎衰竭，需固定每週洗腎3次治療，體質較差，其於95年12 月2日14時許，牽車外出不慎跌倒，造成右股骨轉子間骨折 ，於95年12月4日至被告癸○醫院，經由被告辛○○門診評 估需進行骨折復位及動力式髖部螺釘內固定手術，而辦理住 院，並於95年12月6日12時15分至13時30分進行手術，因其 為糖尿病患及洗腎患者，術後傷口癒合能力及恢復期較一般 病患延長許多，且有併發後續感染之高危險性。詎被告辛○ ○醫師竟於95年12月8日15時（術後2日）即允許該病患出院 ，致於95年12月11日回診時發現傷口感染蓄膿，經拆針局部 處理後，另轉院至財團法人寅○○○綜合醫院戌○分院（下 稱卯○醫院戌○分院）住院治療，延至96年5月19日2時13分 ，因術後感染合併慢性骨髓炎而死亡。
㈡被告辛○○對於病患丑○○之醫療行為，有如下過失，且與 該病患併發骨髓炎（過失傷害）及其後不治死亡（過失致死 ）間，具有相當因果關係：
⒈被告醫療行為之選擇不當：
病患丑○○係跌倒骨折，骨折之醫療方法有手術及牽引可 以選擇，被告則選擇手術，而不選牽引。而行政院衛生署 醫事鑑定委員會認被告選擇手術對於丑○○為較佳之療法 ，但此係對於沒有糖尿病之一般病人而言，然糖尿病息因 傷口極易威染，手術徒增感染之危險，本件感染即係直接 因手術而發生，且因感染導致菌血症，併發骨髓炎，被告 對於此感染菌血症併發骨髓炎本應有預見，即應評估迴避 感染之危險，選擇無此危險之牽引療法，即不致存死亡之 危險。被告未為此圖，貿然選擇手術療法，終致造成病人
之死亡，其過失實屬明顯。
⒉被告未履行會診義務：
按病人係一糖尿病、洗腎之人，抵抗力差、免疫功能低下 ，傷口照護極不容易，已如前述，其心臟功能是否堪負荷 手術之侵襲，依通常醫療常規，實有會診心臟內科之鈴要 ，惟被告罔顧被害人病情，未先會診遽予手術。又在術後 ，被害人之皮膚膿？顯而易見，被告尚於95年12月8日病 歷紙上明載病人疑似疥瘡等症，類此實有礙於感染之控制 、傷口之照顧，應有會診皮膚科、腎臟科專科醫師之必要 ，惟被告視而不見，依一般病人之照護方式提供照顧，致 增加病人感染之風險，實屬過愆。
⒊被告於術前評估時未盡實質告知義務：
⑴醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明「手術原因」、「手術成功率」或「 可能發生之併發症及危險」，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此 限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽 具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。 第一項手術同意書及麻醉「同意書格式」，由中央主管 機關定之。醫療法第63條定有明文。醫師診治病人時， 應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥 、預後情形及可能之不良反應。醫師法第12之1條定有 明文。
⑵次按為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源， 提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，乃有 醫療法之製定，醫療法第46條第1項規定：「醫院實施 手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意， 簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向 其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發病及危險，在其同意下，始得為之 ，但如情況緊急，不在此限」；其立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或 生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明 瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時 ，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病 人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開 醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少 應包含：㈠診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後 果。㈡建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。㈢治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發
生，但可能發生嚴重後果之風險。㈣治療之成功率（死 亡率）。㈤醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即 在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時 ，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務 ，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明 之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家 屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡 說明之義務。有最高法院94年度台上字第2676號判決參 照。
⑶參照其他醫院作法，於手術同意書外，針對特定手術 ，尚附有一張「手術說明書」，詳述該手術之特定風險 、施做、替代療法等內容，供家屬評估及提醒醫師應實 質說明及告知哪些事項。然由被告癸○醫院「手術同意 書」第二點醫生之聲明可看出，均簡略以「勾選」方式 代替，即難據此證明被告已有真實履行告知說明義務。 ⑷又行政院衛生署醫事審議委員會（下稱行政院衛生署醫 審會）100年2月17日函附0000000號鑑定書，固認被告 醫院「手術同意書」、「麻醉同意書」兩種同意書合乎 衛生署之規定。惟病患辰○○手術同意書、麻醉同意書 ，均係病患配偶即原告丙○○○所簽署，而原告巳○○ 為一識字不多之尋常老婦，其於刑事偵查時亦陳稱被告 辛○○當時僅告以「骨裂開要開刀比較快好」，且經原 告丙○○○詢問：「可是他有糖分且在洗腎，如果不開 刀會怎樣？」、「骨裂開不用開刀，我媽媽骨裂開就沒 有開刀，在台南奇美住院，也沒開刀，住幾天就出院吃 藥就好？」、「可是他有糖分且在洗腎，可以開嗎？」 等語，被告辛○○仍告以「比較沒那麼快好，會痛，不 但不能走路，連翻身也會痛。」、「開刀比較快好。」 、「這是小刀，沒問題，血糖控制好就好了！」等語（ 見臺灣臺南地方法院檢察署96年度營他字第100號偵查 卷宗第8-9頁）。被告僅以寥寥數語答覆，既未告知治 療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可 能發生嚴重後果之風險、治療之成功率(死亡率)及醫院 之設備及醫師之專業能力等事項，更遑論如曾說明，病 人即有拒絕醫療之可能之說明義務，顯見被告並未履行 告知義務，實有違民法184條第2項規定，違反上開判決 意旨，應認有所疏失。
⒋被告於術後照料，未盡善良管理人之注意義務： ⑴臺灣臺南地方法院檢察署檢察官97年度營偵字第1772號 不起訴處分認定丑○○係95年12月6日手術，同年月8日
出院，同年月11日複診即發現骨髓炎，依此日程顯示， 手術後5日發現骨髓炎，6日手術，11日被告發骨髓炎僅 5日，顯離極短，況丑○○在卯○醫院戌○分院住院診 療，該院之診斷証明書載明骨髓炎係在手術後感染所致 ，何以被告於手術時未預見會有感染？並會因感染而發 生骨髓炎？丑○○又係十餘年之糖尿病人，糖尿病乃容 易感染之疾病，丑○○至癸○醫院時即有皮膚多處結瘡 之狀況，並常清洗瘡口，何以，被告手術時未就可能感 染骨髓炎導致菌血症予以注意？被告之專業注意能力有 無欠缺？若事先盡其注意能事，對於可能感染並導致菌 血症，是否應事先予以防範？況丑○○至卯○醫院戌○ 分院診療時，該院即給予住院，何以被告於95年12月8 日令丑○○出院？如丑○○不出院是否更容易控制骨髓 炎之惡化？凡此可以防止丑○○死亡之迴避方法，被告 均未採行，終至丑○○因染致死，難謂無過失。 ⑵又行政院衛生署醫審會0000000號鑑定書亦載明：「一 般股骨轉子間骨折手術病人，目前國內之住院天數約為 5 天。若術後有內科重症或傷口問題，有可能住院繼續 治療。」之情。而依據被告癸○醫院病歷資料顯示，該 病患於術後2天即已出院，且卯○醫院戌○分院病歷資 料、病情說明書、死亡證明書、診斷證明書，亦認定病 患係因骨折術後感染合併慢性骨髓炎導致死亡。又本件 經午○○法醫師鑑定結果亦認定被告辛○○有醫療疏失 。
㈢被告抗辯並不可採：
⒈病患於95年12月20日行骨髓炎清創術後，於96年1月10 日 將右髖部手術傷口縫合，即表示骨科未○○醫師已將骨髓 炎完全控制。
⒉細菌性心內膜炎經常由存在於口腔、腸道或泌尿道之細菌 引起的感染，心內膜炎最重要的診斷依據應是「血液培養 長出細菌」，依被告所提戌○醫院轉診回函記載，血液培 養皆無長菌，即無「菌血症」可引起心內膜炎。 ⒊惟查：
⑴首先被告並未否認係因被告為病患行骨科手術後感染「 骨髓炎」之事實，合先敘明。
⑵骨髓炎因為極難治療、更難治癒，是骨科醫師的惡夢， 即使給予強力抗生素並每天換藥3-4次，經數月、數年 可能還難以根治。被告辛○○身為骨科醫師，對此骨科 手術後感染「骨髓炎」之基本醫學知識，竟刻意扭曲解 釋，顯見其卸責之心態。
⑶不論係卯○醫院戌○分院未○○醫師死亡證明書記載： 「心內膜炎合併完全心房心室阻塞、右股骨骨折術後感 染合併慢性骨髓炎」等語，或同院亥○○醫師診斷認： 「骨折術後感染、合併 慢性骨髓炎、完全性心房心室 阻塞、心內膜炎」等語，均足 認定手術後所感染之「 骨髓炎」仍持續中。
⑷依被告提出之「酉○醫院小兒心臟科1997年4 月25日， 細菌性心內膜炎」網路文章（卷一119頁），固認：「 心內膜炎最重要診斷是培養出細菌」等語，但同段亦說 明：「前已使用過抗生素則可能使血液培養長不出細菌 而呈陰性反應。」等語，此為基本醫學常識，顯然被告 係故意斷章擷取有利部分文字，誤導鈞院事實認定。 ⑸況被告答辯刻意暗指「應是其他管道感染」，惟若係其 他管道感染，其感染源為何？即病菌之來源為何？再依 被告所提「天○內科住院醫師醫療手冊第三版，總編輯 申○○」（卷一120頁後小冊）第149頁所載「金黃色葡 萄球菌」為感染性心內膜炎之感染源來源，顯然骨折手 術後感染為本件之感染源，至為明確。核與亥○○醫師 函覆鈞院病情說明書所稱之情節相符（見卷二65頁）。 ㈣對行政院衛生署醫審會0000000號鑑定書之意見： ⒈鑑定書認以保守治療股骨轉子間骨折，因長期臥床之非骨 折併發症產生之一年死亡率，較受術後之併發症死亡率還 高。惟：委託鑑定之意旨係「本件病人於手術前，已有長 期糖尿病、尿毒洗腎..」之重症病人情形。鑑定意見顯未 就囑託鑑定之「本件病人」之特殊狀況回答。
⒉鑑定書認5天是大約之平均住院天數，係自病人住院日開 始起算。病人於出院當日，已拔除引流管，當日傷口尚未 出現感染現象，生命徵象穩定，並無違反上述出院標準。 惟：鑑定書已認「對於身題無明顯內科重症的病人..可能 手術後3天若無併發症，即可出院。若原先有其他重症病 史，會安排其他檢查及會診檢查後再手術，術後待狀況穩 定再出院之醫療常規，即一般病人手術後3天即可出院之 標準。然本件病患係長期糖尿病及尿毒洗腎之重症病人， 於手術後第2天，即遭被告趕出醫院，連一般病人手術後 3天之基本住院天數都未符合，則究醫審會之出院標準為 何？其醫療常規為何？
⒊鑑定書認本件病患之傷口感染與骨髓炎，都可能造成菌血 症，進一步產生心內膜炎。預防方式就是使用抗生素與避 免感染。所以病患之心內膜炎，可能與手術後之感染相關 ，但不一定是唯一原因。病患於96年5月15日食道超音波
檢查診斷心內膜炎（然當時血液細菌培養為陰性），與95 年12月之手術相距過遠。惟：鑑定書已認「但一旦出現pu s oozing則代表傷口可能有細菌感染，一般急性感染約在 術後5～21天發生）」之術後傷口細菌感染高峰期。然本 件病患已證實於術後5日產生傷口細菌感染，其後又證實 手術後併發骨髓炎（卯○醫院戌○分院未○○醫師出具之 出院病情摘要及亥○○醫師出具之診斷證明書），醫審會 竟視而不論，僅能以時間相距6個月切斷其相關性，復未 針對囑託鑑定之「其中有無何種因素之介入，始會發生病 人死亡之結果？」（因果關係中斷之原因）說明，顯非 足以信實之鑑定報告。
㈤本件請求權基礎：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，亦同。受 僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行 為人連帶負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者 ，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需 要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人基於父母子女或 配偶關係之身分法益而情節重大者，準用民法第195條第1 項、第2項規定。民法第184條第1項前段、第2項本文、第 188條第1項本文、第193條第1項、第195條第3項分別定有 明文。
⒉次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機 構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過 失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條第1項、第2項亦 分別定有明文。次按債務不履行之債務人之所以應負損害 賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已 證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害 ，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害 之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證 責任，如未能舉證證明，即不能免責。查醫療契約係受有 報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第 535條後段規定，醫院既應負善良管理人之注意義務注， 自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。故 為其履行輔助人之醫師或其他醫療人員（即醫療團隊）於 從事診療時，如未具當時醫療水準，或已具上開醫療水準 而欠缺善良管理人之注意，因而誤診或未能為適當之治療 ，終致病患受有傷害時，醫療機構即應與之同負債務不履 行之損害賠償責任（最高法院97年度台上字第1000號、97 年度台上字第2735號判決意旨參照）。因不完全給付而生
民法第227條第1項以外之損害者，債權人並得請求賠償。 債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用 第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。 民法第227條第2項、第227條之1定有明文。 ㈥依前所陳，被告辛○○因上開醫療過失行為，導致病患丑○ ○術後感染併發骨髓炎及其後不治死亡，且被告辛○○係被 告癸○醫院僱用之醫師，被告辛○○因執行業務，致該病患 術後感染併發骨髓炎及其後不治死亡，原告分別為被害人之 配偶、子女，本於上開侵權行為法則及民法第188條第1項， 請求被告連帶負損害賠償責任；又病患丑○○與被告癸○醫 院有上述醫療關係，及可歸責於被告辛○○之醫療過失行為 ，致生損害，被告辛○○為被告癸○醫院之履行輔助人，原 告依繼承法則，亦得依民法第227條不完全給付之法律關係 與民法第227條之1規定，請求被告同負損害賠償責任。 ⒈原告先位請求過失致死損害賠償（此部分請求權基礎為過 失致死侵權行為損害賠償，原主張債務不履行損害賠償請 求權已捨棄，見卷二第97頁筆錄記載）：
⑴原告丙○○○部分：
①醫療費用78萬元：醫療費用單據共77萬7949元，得全 額請求，毋庸扣除健保給付部分，轉院救護車費用共 4080元、特別護士費用2次共4000元，共78萬6029 元 ，以整數78萬元計。
②增加生活所需費用17萬元：病患住院期間均由原告輪 流24小時照料看護，依一般看護費用每日2000元計， 卯○醫院戌○分院自95年12月11日至96年3月2日住院 81日；自96年3月9日急診住院至96年5月19日，共71 日，合計住院天數152日，其中加護病房71天，普通 病房82天，共計2000×82＝16萬4000元，耗材費用（ 尿布、人工皮、鼻胃管等等）共1萬元，以整數17萬 元計。
③殯葬費用14萬元：單據共14萬3415元，以整數14 萬 元計。
④精神慰撫金50萬元：原告丙○○○為病患之配偶，結 縭數十年，病患死亡時年齡60歲，本可相互扶持安養 天年，竟遭逢不幸，驟然生變，致原告丙○○○頓失 老伴，精神上所受之痛苦至深且鉅，爰請求被告賠償 精神慰撫金50萬元。
⑵原告戊○○、乙○○、丁○○、己○○部分：原告均為 病患之子女，感情融洽，骨肉情深，如今突逢此巨變， 喪失至親慈父，天人永隔實至感深痛，爰請求被告賠償
精神慰撫金各50萬元。
⒉原告丙○○○備位請求過失傷害損害賠償（此部分請求權 基礎為繼承法則、過失傷害侵權行為損害賠償及債務不履 行損害賠償，請求擇一判決，原主張無因管理及不當得利 部分業已捨棄，見卷二第97頁筆錄記載）：病患生前因被 告辛○○過失醫療行為，致術後感染併發骨髓炎之傷害， 因而增加支出上開醫療費用78萬元及生活所需費用17萬元 ，被告對病患應負過失傷害侵權行為損害賠償責任及債務 不履行損害賠償責任，原告丙○○○為病患之繼承人，本 於繼承法則，備位請求被告連帶給付上開醫療費用及增加 生活所需費用合計95萬元（卷二第97頁）。 ㈦綜上，請求判決：
⒈先位聲明（過失致死侵權行為損害賠償）：
⑴被告應連帶給付原告丙○○○159萬元，及原告戊○○ 、乙○○、丁○○、己○○各50萬元，暨均自100年9月 21日民事原告言詞辯論書狀㈡繕本送達被告翌日起，至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明（過失傷害侵權行為、債務不履行損害賠償）： ⑴被告應連帶給付原告丙○○○95萬元，及自100年9 月 21日民事原告言詞辯論書狀㈡繕本送達被告翌日起，至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯如下：
㈠按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實， 並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損 害賠償之債，如不符合此項成立要件者，即難謂有損害賠償 請求權存在。」（最高法院48年度台上字第481號判例參照 ）：
⒈被告否認原告所稱被告辛○○醫師就本件有醫療疏失之主 張。原告等固有因病患之死亡而受損害之結果，然該損害 之發生與被告辛○○之醫療行為究有何相當因果關係？自 應由原告負舉證責任，否則其主張侵權行為損害賠償，自 無法成立。
⒉事實上，本件前經原告等對被告辛○○醫師提出業務過失 致死之刑事告訴，於該偵查程序中，經提送行政院衛生署 醫審會鑑定有無醫療疏失，該會以97年8月27日第0000000 號鑑定報告認定：「署立癸○醫院在病人12月4日住院後 ，先檢查身體狀況，控制血壓血糖，12月5日會診麻醉科 及洗腎，12月6日手術治療，術後給予3天點滴抗生素及出
院帶回7天口服抗生素，已進行預防傷口感染之適當處置 ，在醫療過程中，尚未發現有醫療疏失之處」等內容，已 足證被告辛○○醫師及被告醫院方面就病患丑○○之醫療 過程中，並未有任何醫療疏失之處。
⒊又上開刑事業務過失致死案件，亦經臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官以97年度營偵字第1772號為不起訴處分，並經 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官以98年度上聲議字第 217號處分書，駁回原告之再議聲請在案，且該處分書中 亦明確載明：「本件原檢察官已於96年10月18日檢送原署 96年度營他字第100號被告辛○○業務過失致死案卷6宗、 光碟2片等資料送行政院衛生署醫事審議委員會，鑑定被 告是否涉有醫療疏失，而上開資料皆附有家屬己○○所簽 署之麻醉同意書、手術同意書、輸血同意書等文件，其上 附註醫師之聲明、病人之聲明、麻醉說明書、一般手術的 風險說明。該鑑定單位依據上開全部卷證鑑定認為：…醫 療過程中，尚未發現有醫療疏失之處。…聲請人再議指摘 被告未負風險說明義務及術後未盡照顧之疏失，該署鑑定 書業已詳為調查說明，是聲請人請求再送該單位再鑑定， 應無必要，聲請人再議仍執陳詞指摘，洵屬無理。」等內 容。原告聲請交付審判，復經鈞院98年度聲判字第7號裁 定駁回在案。益徵原告爭執被告辛○○有未盡注意義務、 未履行告知同意義務等醫療疏失云云，自不足採，被告辛 ○○就病患丑○○之死亡結果並無過失。原告所為損害賠 償之主張即無理由，應予駁回。
㈡退言之，姑不論病患丑○○之死亡結果，究與被告辛○○之 醫療行為有無因果關係，惟原告等請求被告連帶賠償之金額 ，亦無理由，分述如下：
⒈醫療費用2萬元部分：原告請求醫療費用共1萬4千元、轉 院救護車費用共4080元、特別護士費用2次共4000元，合 計以整數2萬元計，然其等並未提出任何單據以為憑證， 自屬無據，不應准許。
⒉殯葬費用15萬元部分：此部分亦未據原告提出相關憑證， 不應准許。
⒊增加生活所需費用17萬元部分：原告請求82天之特別看護 費用，每日2000元，合計16萬4000元，耗材共1萬元，以 整數17萬元計云云，然其等並未提出任何憑證以證明病患 丑○○確有長達82日需僱請特別看護日夜照護之需，亦未 提出購買該等耗材之憑據，原告請求此部分增加生活所需 費用17萬元，自屬無據，不應准許。
⒋精神慰撫金部分：原告請求精神慰藉金50萬元，應屬過高
，倘認被告必須負擔賠償責任，被告主張應予酌減。 ㈢又原告聲請函詢午○○法醫師就本件醫療糾紛之鑑定意見， 雖經午○○法醫師於98年10月29日函覆在卷，惟細觀該函覆 內容，多為其個人就整起事件之主觀見解，並未有列舉或提 出不同於原醫事審議委員會所為鑑定報告之新事證或其他憑 據，且午○○法醫師現係為已退休之個人執業醫師，非為具 公權力機關代表，被告無法認同其所為之再鑑定意見之證據 力。且查，午○○法醫師之再鑑定意見各項內容，亦多有所 誤，茲分述如下：
⒈有關午○○法醫再鑑定意見書第七點「再鑑定說明」之（ 三）所稱：「就病理學學理而言，其關聯性卻是毋庸置疑 的。因為心內膜炎必須有一個長期失控的『感染源』及全 身性的菌血症，就本案而言，最可能或最合理懷疑的感染 源就是右大腿手術部位的慢性骨髓炎。」（再鑑定意見書 第4頁第2-5行）。茲查：般骨科手術後的感染統稱「骨髓 炎」，而行內固定術引起的骨髓炎的治療方式為「拔除原 植入物，清創術，再以外固定器（架）固定，等手術傷口 乾淨後，再將手術傷口縫合，即表示完全控制感染。」。 本件病患丑○○於95年12月20日經上述手術後，又於96年 1月10日將右髖部手術傷口縫合，即表示骨科未○○醫師 已將骨髓炎完全控制。且查，細菌性心內膜炎經常由存在 於口腔、腸道或泌尿道之細菌引起的感染，心內膜炎最重 要的診斷依據應是「血液培養長出細菌」，而本件依被告 署立癸○醫院轉診至戌○卯○醫院的回函（含病歷摘要） 記載，血液培養皆無長出細菌，即無「菌血症」可引起心 內膜炎。更何況病患的感染源尚有「洗腎用的所有管路、 呼吸道、腸胃道、泌 尿道、皮膚炎的傷口、外固定器（ 架）植入的傷口、院內感染……」等等，則午○○法醫師 所言「合理懷疑感染源是右大腿手術部位的慢性骨髓炎」 云云，究何所據？並未見其提出具體證據或憑證，實僅屬 其個人主觀推測自明。
⒉另有關午○○法醫再鑑定意見書第七點「再鑑定說明」之 （四）所稱：「手術後發生感染症雖是手術風險之一，但 是醫師處置失當，顯然有醫療疏失。」（再鑑定意見書第 4頁第6-21行），惟查：午○○法醫師固稱：「這類手術 通常是急診手術，通常是由急診室直接送進開刀房手術， 術後才住入病房接續治療」等語，然本件病患丑○○係為 高危險群的患者，絕不能像石法醫所說馬上接受急診手術 ，否則麻醉及手術中易造成生命危險。故須先將病患地○ ○的內科疾病及皮膚炎傷口控制好，術前兩天（95年12月
4日及5日）先控制其飲食及血糖、皮膚炎傷口洗淨及上藥 ，95年12月5日接受洗腎治療後，始安排病患進行手術。故 石法醫據此質疑病患住院日數不當，顯有誤認。至於石法 醫質疑被告辛○○在術後2日即允病患出院有違醫學學理 云云；惟本件被告辛○○於病患住院及手術過程之處置， 並無失當之處。蓋查：95年12月6日，手術前被告辛○○ 已會同麻醉科醫師及麻醉護士再次向病患之女詳細解釋手 術及麻醉的危險性，其女充分了解後並同意手術，當次手 術進行相當順利。惟於95年12月7日洗腎時，病患卻再度 出現洗腎導管不順、燥動及血壓升高不穩的現象，病患家 屬陳述病患於原洗腎中心（懷德）並無此現象。95年12月 8日下午，病患施打針劑抗生素已近3天，即將改成口服抗 生素，而且病人生命現象穩定，無發燒，血糖亦穩定，手 術傷口乾淨，顯然骨科治療已告一段落，達出院的標準， 此時不管病患住院或出院，所接受的治療皆相同，即口服 抗生素、血糖控制（針劑胰島素一般皆由家屬自行施打， 劑量同前）、手術傷口及皮膚炎的換藥、洗腎。惟被告考 量出院不但可使高危險群病患能避免院內感染，而且可得 到更佳的洗腎治療（病患當時在癸○醫院之洗腎過程一直 不順利），始准予出院。惟出院前被告辛○○除開立7天