臺灣臺南地方法院民事判決 100年度重家訴字第1號
原 告 林千泰
訴訟代理人 汪玉蓮律師
複 代理人 汪銀夏
被 告 林幸絹
林幸珍
林幸慧
上三人共同
訴訟代理人 陳啟舜律師
黃厚誠律師
楊聖芬律師
上列當事人間請求分割遺產事件，本院於民國100年9月30日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾萬柒仟零肆拾元由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意、或請求之基礎事實同一、或不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本 案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1項第1款、第2款、第7款、第2項分別定有明文。 ㈡本件原告起訴請求：⒈分割遺產，並請求⒉被告應將附表一 之不動產移轉登記為原告所有、⒊將附表二之存款由原告領 取本息三分之二、被告各領取本息九分之一、⒋附表三存款 由兩造各領取四分之一、⒌被告應偕同原告至台南縣稅務局 就附表四建物辦理變更納稅義務人為原告，及⒍被告林幸絹 應將附表五之房地所有權各四分之一移轉予原告及被告林幸 珍、林幸慧，而關於上開請求之訴訟標的，原告原於民國 100 年3月16日主張為分割遺產及履行契約，嗣於100年7月 15日民事準備狀將上開聲明⒌被告應偕同原告就附表四建物 之納稅義務人變更為原告一節之部分更正為：台南縣新化鎮 ○○路298號房屋由原告取得。核原告此部分之更正，乃係 本於原告分割遺產之訴訟標的為基礎，而就上開中山路298 號建物之分割方法予以更正，伊請求之基礎事實同一，是原 告此部分所為訴之變更，尚無不合。
㈢又關於訴訟標的部分，原告初係依分割遺產及履行契約為主 張之依據，嗣於100年8月31日言詞辯論時當庭將訴訟標的更 正為均係依據生前贈與契約及無名契約為請求，而被告之訴
訟代理人，其中陳啟舜律師當庭表示無意見，嗣楊聖芬律師 則表示不同意原告訴之變更，惟被告既已委任陳啟舜律師及 楊聖芬律師分別為其等之訴訟代理人，依民事訴訟法第71條 規定，各該訴訟代理人均得單獨代理當事人，茲陳啟舜律師 既對於原告上開訴訟標的之變更無異議，並為本案之言詞辯 論，依民事訴訟法第255條第2項之規定，應視為被告已同意 原告之變更，揆諸前開規定，原告關於訴訟標的所為之變更 ，亦應准許。
㈣然原告其後就訴訟標的又於100年9月9日具狀，就本件請求 之部分，其中關於附表一之財產部分，確定為依贈與契約及 繼承之法律關係請求；附表二至附表四之財產部分，追加為 依遺囑或履行契約之法律關係，請求本院擇一判決，另關於 附表五之土地、房屋則維持原告於100年8月31日言詞辯論時 所為依據履行無名契約之主張而為請求，是原告關於附表二 至四之財產部分，除主張履行契約外，顯又追加以分割遺產 為訴訟標的；查原告就訴訟標的前後多次變更，使被告之攻 防與主張難以確定，自有未洽，然審酌原告初即主張依分割 遺產及履行契約而為請求，而本院亦就關於分割遺產方法即 兩造被繼承人林忠智所立遺囑之效力為審理，是原告嗣後雖 就分割遺產部分為撤回又再予追加，因該部分前既經本院審 理，是原告此一部分之追加，尚無礙於被告之防禦及本件訴 訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第7款之規定，原告 嗣後此部分之追加，應予准許。綜上，關於原告所主張之訴 訟標的部分，應確定為：就附表一之不動產係依據贈與及繼 承之法律關係，附表二至附表四之財產係依據依遺囑分割遺 產及履行契約之法律關係，就附表五之不動產則係依履行契 約之法律關係為請求。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠兩造之父親林忠智於99年4月12日辭世，繼承人有原告與被 告等共計四人，被繼承人林忠智生前於98年10月30日留有遺 囑，其內容為：
⒈就現金新臺幣(下同)1,400萬元正、未處理股票約500萬元分 配如下：
①被繼承人林忠智獨留所有股票，現金300萬元。 ②身後現金繼承人等四人平均繼承，股票部分原告林千泰取得 三分之二，餘三分之一由被告林幸絹、林幸珍、林幸慧等三 人，各三分之一取得 (即被告每人取得九分之一)。 ③林千泰分得現金370萬元正。
④林幸絹分得現金230萬元正。
⑤林幸珍分得現金230萬元正。
⑥林幸慧分得現金230萬元正。
⒉建物部分：
①臺南縣新化鎮○○路298號建物 (即附表四)由原告林千泰單 獨取得。
②臺南縣新化鎮○○路595號12樓之2之建物 (即附表五)由繼 承人四人各取得四分之一，其中三人同意即可處理該建物。 ㈡按繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有 訂定者，不在此限，民法第1164條定有明文。本件附表一至 三原登記於被繼承人林忠智名下之財產及附表四未辦理保存 登記之房地，目前均係屬兩造公同共有，原告自得基於繼承 人之地位請求分割，故原告以100年9月9日所提準備書狀繕 本之送達為終止兩造公同共有之意思表示。
㈢次按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自 由處分遺產；被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託 他人代定者，從其所定，民法第1187條、第1165條第l項定 有明文。又按當事人間對於無償贈與不動產之約定，如已互 相表示意思一致，依民法第153條第1項之規定，其契約即為 成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契 約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉 登記使生贈與效力之義務(最高法院40年度台上字第1496號 、41年度台上字第625號、43年度台上字第1287號判例可資 參照)。故贈與契約為一債權契約且係諾成契約，不以書立 書面為生效要件(41年度台上字第175號判例意旨參照)。當 事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方 允受為要件，此項要件，不因贈與標的之為動產或不動產而 有差異，此觀民法第406條規定自明，即贈與契約於依民法 第153條規定成立時，即生效力，復參酌民法第407條於88年 民法債編修正時刪除理由：「贈與為債權契約，於依民法第 153條規定成立時，即生效力」可稽。本件附表一之不動產 ，原係登記於被繼承人林忠智名下，現已登記為兩造公同共 有，被繼承人林忠智立遺囑時表明全由原告單獨取得，惟因 當時不知該等不動產之建號及地號，故未將該等不動產明載 於遺囑，但當時兩造均在場並同意，遺囑代筆人王見全、見 證人林李伴、林淑霞亦均親聞此事，故附表一之財產林忠智 於生前已有處分贈與原告之意，原告允受，兩造均同意，被 繼承人負有依約履行使生贈與效力之義務，此義務因被繼承 人死亡，應由被告包括繼承，故此部分原告依生前贈與及繼 承之法律關係，請求被告應將附表一所示不動產之所有權移 轉予原告。
㈣關於被繼承人林忠智股票部分 (即附表二)，因已全部出售 ，扣除稅金後尚餘7,052,260元，依遺囑內容股票部分由原 告取得三分之二，其餘由被告三人共同取得三分之一，故折 算後應由原告取得4,701,505元，被告各取得783,585元；又 林忠智於新化中山路郵局尚有現金174,374元(即附表三) ， 依98年10月30日之遺囑，身後現金繼承人平均繼承，故每人 分得43,593元；附表四之建物係建築於向新化鎮公所承租之 國有土地上，並未辦理保存登記，僅有稅籍編號0000000000 0，此房屋依遺囑係由原告單獨取得，被告等人亦同意，故 附表二至附表四之遺產，原告主張依遺囑或履行契約之法律 關係，請求鈞院擇一判決，契約是指兩造都有簽名，所有繼 承人都同意依照遺囑內容履行，所以就成立了另一個新的契 約。
㈤附表五之房地，已由林忠智以1,661,846元向被告林幸絹買 受，惟尚未移轉登記，目前尚登記於被告林幸絹名下，依98 年10月30日林忠智之遺囑，由各繼承人取得四分之一，且經 兩造同意，故原告自得依履行契約之法律關係，請求被告林 幸絹將上開房地之所有權各移轉四分之一予原告及被告林幸 珍、林幸慧。
㈥對於被告提出之答辯，陳述如下：
⒈關於林忠智於98年10月30日所立之遺囑是否有效：林忠智於 98年10月30日所立之遺囑由王見全代筆，見證人是林李伴、 林淑霞，所有的繼承人都在場，原告當時只簽了一次名；原 告忘記向王見全拿遺囑的確切時間，好像是被繼承人林忠智 過世後，被告林幸絹等人拿出第二份由律師代筆的遺囑時， 原告才去找王見全拿遺囑，因當時原告身上沒有遺囑，但被 告每個人都有一份遺囑，原告在王見全處拿到的是沒有繼承 人簽名的遺囑，上面也沒有王見全的簽名，但有林李伴、林 淑霞的簽名，原告問王見全為何上面代筆人沒有簽名蓋章， 王見全稱渠忘了簽，但是有在場當見證人，且其他人都有在 場，至於後來該份遺囑上有代筆人簽名、蓋章一情，因時隔 一年多，原告也不清楚代筆人是何時簽名的；另繼承人有簽 名的遺囑是原告向伯母林李伴拿的，所以原告提出二份遺囑 ，這二張都寫一樣，原告認為遺囑內容沒有不真正，且見證 人也有簽名。綜上，代書所留存編號四遺囑及代書交給原告 之編號二遺囑，與全體子女暨立遺囑人林忠智皆有簽名之遺 囑(編號一、編號三)內容皆相同，且代書在其留存之該張遺 囑上簽名，見證人亦在編號一、三之遺囑簽名，視同代筆人 及另二位見證人皆有簽名，符合代筆遺囑要件。 ⒉關於人林忠智於98年12月1日所立之遺囑是否有效：郭綜合
醫院98年12月1日護理記錄之請假事由寫唱歌，並未記載被 繼承人林忠智想要去立遺囑，而林忠智當時坐輪椅必須仰賴 他人推行，故被告林幸絹及看護陳淑惠以假藉帶林忠智出去 唱歌，卻帶林忠智前往臺南市○○路104號寫遺囑，並非林 忠智之真意；且被告林幸絹對外宣稱該份98年12月1日之遺 囑並非陳啟舜律師親自代筆，僅借陳啟舜律師之名，且陳啟 舜律師事務所在高雄市，平時人亦在高雄市，經原告前往臺 南市○○路○段104號查訪，謝賞賜代書發名片並稱可代替 陳啟舜律師，且有陳律師印章，可代為撰狀，而被告林幸絹 庭呈之自述狀亦稱：「98年12月1日，由代書當場依先父的 口述內容作成遺囑，書寫完畢後，代書將遺囑內容當著我及 看護(陳淑惠)面前將遺囑內容念一遍給先父聽．．．」，故 該件遺囑並非由陳啟舜律師代筆，看護陳淑惠於鈞院作證稱 「98年12月1日訂立遺囑時陳啟舜律師亦在場」係屬偽證， 因若陳啟舜律師在場，怎會由他人代筆？按當事人主張之事 實，經他造於準備書狀內自認者，無庸舉證，被告林幸絹既 已自認98年12月1日之遺囑係由代書謝賞賜代筆，非陳啟舜 律師，故陳啟舜律師並不在場，並非代筆人，而98年12月1 日之遺囑見證人僅陳淑惠及謝賞賜，不符民法第1194條代筆 遺囑須由遺囑人指定三人以上見證人之要件，故98年12月1 日之代筆遺囑無效。
⒊關於林忠智有無依98年10月30日之遺囑內容與兩造成立贈與 契約、無名契約之意思：98年10月30日書立之文件雖載明為 遺囑，但含有父親分產及其他子女同意之意，這是被繼承人 分產的行為，是生前贈與的法律關係，就是父親生前願將東 西分給誰，所以遺囑有生前贈與的性質，而林忠智就現金的 部分實際上已做分配，亦即遺囑上約定林千泰分得370萬元 ，林幸絹、林幸慧、林幸珍各分得230萬元，且此部分在遺 囑訂立後之98年11月2日已照約履行，自林忠智存摺各領出 370萬及690萬，此即同時有履行遺囑及贈與契約的效果，因 贈與契約非要式契約，不以成立書面為必要，只要有生前贈 與之明示或默示合意，生前贈與契約即有效力，另因遺囑之 性質係單獨行為，本無需繼承人共同簽立，本件原告所提出 之遺囑，係被繼承人委託王見全代筆書立，其後再由全部繼 承人即兩造簽名確認，顯見林忠智欲以遺囑之方式預為一定 之法律行為(生前處分、贈與其財產)，繼承人等亦均同意按 林忠智書面遺囑之內容為履行，縱遺囑不符代筆遺囑之法定 要件而歸於無效，惟兩造即全體繼承人既已在遺囑上簽名， 表示全部繼承人均同意以此方式履行遺囑內容，依據民法第 153條雙方合意等同成立一個新的無名契約，兩造負有履行
新契約(原告所提出遺囑內容)之義務，即林忠智死亡後，繼 承人仍應依遺囑之內容履行(鈞院94年度重家訴字第4號、臺 灣高等法院臺南分院95年重家上字第1號判決參照)，因此在 未履行的部分，也要依據98年10月30日所同意的內容履行； 至於遺囑上載「身後」現金由兄弟姊妹平均繼承等語，係因 當時股票的部分尚未賣出，林忠智有約定要留多少現金當作 醫療費用，除了給原告370萬元、被告三人各230萬元，林忠 智預留自己的費用，才會寫身後現金由兄弟姊妹平均繼承， 就是指被繼承人生前沒有花完的部分，由兩造各取得四分之 一；且王見全亦到庭證述98年10月30日所書立該份文件係林 忠智分產的行為，贈與人是父親林忠智，受贈人是全部子女 即兩造四人，是本件原告亦得依據生前贈與契約及無名契約 來請求。
⒋關於林忠智有無與原告成立贈與契約，將附表一之不動產贈 與原告：98年10月30日書立署名為遺囑之文件，有被繼承人 林忠智及四名子女的簽名蓋章，而所寫內容是林忠智生前的 分產行為，關於附表一舊房地的部分未載明於遺囑上，此據 證人王見全證述係因不清楚舊房地的建號，所以只寫中山路 595號房屋，且98年10月30日立遺囑當天被繼承人是臨時從 醫院請假出來，未事先查明名下有多少不動產，但王見全證 述被繼承人有口頭表示舊房地要全部分給原告，且原告伯母 林李伴、堂姐林淑霞也在場聽聞，因此雖未訂立書面，但口 頭約定即生贈與效力，其他繼承人必須依據繼承關係履行契 約，故就附表一之不動產，原告主張依繼承與生前贈與的法 律關係請求。
⒌關於兩造有無就附表五之房地成立無名契約，由被告林幸絹 同意將該不動產移轉各四分之一予其他繼承人：附表五房地 係被告林幸絹出售予被繼承人林忠智，僅有口頭約定，並無 書立買賣契約，因被告林幸絹當時與某一女性在交往，該女 性要入住該屋，並逼原告遷出，因聽說被告林幸絹又以該屋 向銀行貸款，故林忠智才將該屋買下，購買後仍登記在被告 林幸絹名下，房屋價值約160萬元，原告於100年7月15日所 提準備書狀有附被繼承人林忠智國泰世華銀行的存摺，林忠 智於98年9月18日匯款1,661,846元付清該房屋的全部貸款， 當時本來要過戶，被告林幸絹稱不用辦過戶，省一條稅金， 在此之前每個月都是由林忠智繳納貸款，繳納期間期間約二 至四年，林忠智就是以幫被告林幸絹繳貸款作為買賣價金， 倘該屋由被告林幸絹購買、繳貸款，怎可能讓原告住十幾年 ，且98年10月30日是被告林幸絹找王見全來幫被繼承人林忠 智立遺囑，並非由原告請代書來書立遺囑，若無買賣關係，
兩造不會在遺囑上面簽名，且書立遺囑時，被告林幸絹並未 受到脅迫，故原告主張附表五房地依據無名契約請求，因98 年10月30日所立遺囑寫明由全部繼承人即兩造各按四分之一 取得，兩造與被繼承人林忠智都同意依照這樣的方式分配， 因此被告林幸絹依據林忠智於98年10月30日書立之生前贈與 契約負有履行義務，縱該房屋尚未移轉登記於林忠智名下， 被告林幸絹仍應受上開契約之拘束，負有移轉各四分之一所 有權予原告及其他被告之義務，遺囑最後一條的約定即是無 名契約的性質，而林忠智與被告林幸絹間不管有無買賣契約 存在，被告林幸絹都負有移轉登記的義務。
⒍看護陳淑惠於100年4月13日在鈞院之證詞並不實在： ①98年10月30日之前，林忠智之存簿及印章係由林忠智保管， 因林忠智向原告稱沒有本人親自辦理，不能領款，原告遂於 98年10月30日向林忠智表示伊去領看看，林忠智便將存摺、 印章交給原告，嗣原告順利將錢領出並告訴三位姐姐，並將 錢放在298號3樓二姐及三姐住的房間，並將印章、存摺還給 林忠智，當天下午被告林幸絹未跟原告商量，自行前往臺南 醫院新化分院幫林忠智請假出來分財產，並請王見全代書及 伯母林李伴、堂姐林淑霞見證，林忠智進入家門後，被告林 幸絹要林忠智分公平，林忠智稱阿弟仔(指原告)要多分一點 ，被告林幸絹雖稱原告偷領200萬，林忠智當場稱那200萬是 要給原告的，當時代書王見全及伯母林李伴等人都有聽到， 且98年10月30日當天原告並未與被告林幸絹及林忠智吵架， 係因被告林幸慧的男友稱回來新化沒花原告家半毛錢，因所 述不實在，原告才與林幸慧男友吵架。
②於98年10月30日立遺囑後，林忠智為避免子女紛爭而將印章 、存摺交給林李伴，於98年11月2日被告林幸絹要求林李伴 陪雙方至郵局領出給原告的370萬，及給被告三人每人230 萬共690萬，故上開370萬元及690萬元不在此次起訴範圍， 於98年11月2日領完後，林忠智之印章及存摺仍由林李伴保 管；惟98年11月2日下午被告三人即至林李伴住處，要求保 管印章或存摺之其中一樣，林李伴經被告三人再三要求，才 將存摺交給被告林幸珍，不久被告林幸絹又欲向林李伴取回 林忠智之印章，林李伴不給，被告林幸絹再拜託林全忠議員 ，適林全忠議員出國，於98年11月11日林議員又託黃俊勝代 表與被告林幸絹同來欲向林李伴取回印章，林李伴要求黃代 表簽名後，才將印章交給黃代表，由黃代表再將印章交給被 告林幸絹；之後於98年11月28日被告林幸絹未告知原告，即 賠錢偷賣林忠智股票，因林忠智於98年11月28日住院，眼睛 發炎還裝鼻胃管，不可能賣股票，於股票交割款入帳隔日即
98年12月1日，被告林幸絹即以帶父親唱歌為名，另請他人 立遺囑，嗣於98年12月22日被告林幸絹由父親林忠智戶頭領 出500萬，原告領出250萬(上開款項於99年1月21日經原告及 被告林幸絹各自匯回及存入，因怕被課贈與稅)，當時印章 仍由被告林幸絹保管，於98年12月22日之後存摺才由原告保 管。
③如上所述，另領200萬係98年10月30日寫遺囑前原告已領， 林忠智說要給原告，故該200萬未寫在遺囑內，非如陳淑惠 證稱：林忠智本將郵局存摺、印章交給三女兒，原告生氣以 此藉故吵架將郵局存摺、印章拿回去，拿回去隔天原告去領 200萬，隔天被繼承人林忠智說要請假回去處理這件事等語 ，故陳淑惠所述不實。
④林忠智98年10月30日原在臺南醫院新化分院住院，當時是被 告林幸絹幫林忠智請假回家，並找代書王見全立遺囑，及找 林李伴、林淑霞作見證，故被告三人在遺囑上簽名係出於己 意，而林忠智本即有腦萎縮、肺癌及骨轉移情形，作過化學 治療，11月8日、9日有肺炎情形，於98年11月16日中午轉至 郭綜合醫院作安寧治療，故陳淑惠證稱：原告從頭到尾不讓 林忠智回家等語，顯屬虛偽；且98年11月30日中午11時30分 林忠智還在服用嗎啡並以鼻胃管餵食，係當日下午17時林忠 智才自拔鼻胃管，晚上22時還在使用嗎啡，醫師怎可能要林 忠智出去走走，陳淑惠之證詞顯屬不實；再者，98年12月1 日護理記錄雖寫主訴出去唱歌，但不一定是林忠智主訴，因 當時被告林幸絹及看護陳淑惠亦在場，診斷證明書寫林忠智 住院期間神智恍惚，故98年12月1日林忠智無請假另立遺囑 之真意。因此關於第一份98年10月30日之遺囑，被告簽名係 出於己意，且原告亦無不讓林忠智回家，而98年12月1日立 遺囑非林忠智真意，該遺囑係屬無效。
⑤98年12月1日之遺囑是林忠智於99年4月22日出殯後約二、三 天，被告林幸慧稱看護打電話予其，稱林忠智有東西放在看 護陳淑惠處，叫子女及二個見證人過去，被告林幸絹即叫議 員林全忠及黃俊勝代表去奇美醫院大門口(將原告排除在外) ，被告三人及林全忠議員、黃代表與看護陳淑惠在耳語，之 後才回林全忠議員處拆封，內裝有一林忠智新木頭印章及98 年12月1日之遺囑影本，當時原告質問被告林幸絹怎會有此 份遺囑，是否是其動手腳，被告林幸絹雖回答沒有，然如前 所述，被告林幸絹幫林忠智請假，寫遺囑時其亦在場，還謊 稱其不知道、沒動手腳，原告事後得知被告林幸絹以唱歌名 義幫林忠智請假外出，原告質問被告林幸絹，被告林幸絹才 改稱只與林忠智去唱歌，之後看護將林忠智推去那裡，其不
知情，然如前所述之事實，被告林幸絹說謊。
㈦聲明：
⒈兩造之被繼承人林忠智如附表一、二、三所示之遺產，請准 予分割。
⒉被告應將附表一所示之不動產所有權移轉登記為原告所有。 ⒊附表二之股票金准由原告向國泰世華銀行成功分行領取該項 存款本息三分之二，被告林幸絹、林幸珍、林幸慧各自向國 泰世華銀行成功分行領取該項存款本息各九分之一。附表三 之存款准由原告及被告各向新化中山路郵局領取該項存款本 息各四分之一。
⒋附表四所示之房屋由原告林千泰取得。
⒌被告林幸絹應將附表五所示土地及建物之所有權各四分之一 移轉登記予原告及被告林幸珍、林幸慧。
二、被告則辯以：
㈠關於被繼承人林忠智於98年10月30日所立之遺囑是否有效： ⒈按代筆遺囑應由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口 述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑 人認可後，記明年月日及代筆人姓名，由見證人全體及遺囑 人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第11 94條定有明文，是代筆遺囑以記明代筆人姓名、三人以上之 見證人全體簽名為必要。兩造之被繼承人林忠智於98年10月 30日所立遺囑，一式四份均在見證人林李伴處，再由林李伴 分別交付正本予兩造，有被告庭呈之編號三遺囑可稽，然該 份遺囑既未記明代筆人姓名，更欠缺三名見證人之全體同行 簽名，顯不符代筆遺囑之要件，此據見證人林淑霞證稱：「 (於98年10月30日，被繼承人林忠智訂立遺囑時，你有無在 場？)有，但是我沒有從頭到尾都在場，我是中途才過去的 ．．．(當時有無在遺囑上面簽名？)有，因為我有聽到後半 段，後半段結論的時候，他們說在場都要簽名，所以我有簽 名。」等語，可知渠未全程見證該份遺囑之作成，法律上難 謂係見證人，且遺囑內文第6行末「『各』1/3取得」之『各 』字甚至經誤予塗銷，原告所提遺囑一內文第6行末『各』 字顯為事後擅自修改變造，另行加註代筆人姓名、印文及住 址，且細觀所加註之代筆人處筆跡與遺囑內文顯有不同，則 究為何人所為容有疑義，是被繼承人林忠智於98年10月30 日所立遺囑應屬無效。
⒉原告所提編號一遺囑，無論原告係自代筆人王見全或見證人 林李伴處取得，原告均明確自承前揭遺囑上之代筆人簽名、 印文及住址，並非代筆人當場所為，而係代筆人過世後，事 後所自行加註：「(代筆人王見全之簽名蓋章，是否是其當
時所親簽？)不是，這是我事後去王見全家裡拿這份遺囑， 我看到上面沒有他的簽名。(王見全何時在遺囑上面簽名？) 我問王見全為何沒有簽名，他跟我說，他忘了簽．．．(去 找王見全拿遺囑時，是否是父親過世後才去拿的？)好像是 父親過世後我才去拿的。」又原告庭呈之編號二遺囑，應非 遺囑人於98年10月30日書立遺囑當日所為，此有原告之陳述 可稽：「(當時書立遺囑時，是否有部分繼承人有簽名，有 部分繼承人沒有簽名？)所有繼承人都有簽名，我們兄弟姊 妹都有簽名、蓋章．．．」則原告庭呈之編號二遺囑，既未 經所有繼承人簽名，益徵該份遺囑並非遺囑人於98年10月30 日當場所為之真正遺囑，其上見證人、代筆人之簽名究係何 時何人為之，亦容有疑。再據證人王見全到庭證述：「(你 是否只有在你庭呈的這份遺囑【編號四遺囑】上面有簽名而 已？)是的。(其他的簽名，是否均是事後才補？)對，都是 事後才補的。」顯見原告主張之編號一及編號二之遺囑均非 真正合法有效之遺囑，其上代筆人王見全之簽名均為事後補 簽，編號一及編號二之遺囑既未於作成遺囑當時記明代筆人 姓名，亦未經代筆人王見全當場簽名，與代筆遺囑之法定要 件顯有未符，依法應屬無效。
⒊又據證人林李伴證述：「 (提示原告及證人王見全所提出未 經繼承人簽名之遺囑【即編號二及編號四遺囑】，是否為事 後請你補簽？)是，這是補簽的。」及證人林淑霞證稱：「 ( 據王見全陳述，不管繼承人有無簽名的遺囑，這二份的簽 名、蓋章都是在訂立遺囑時當場作成的？)不是當場簽的， 有兄弟姊妹那張是當場簽的，沒有兄弟姊妹簽名的那張【編 號二及編號四遺囑】，是事後補簽的。(沒有兄弟姊妹簽名 的遺囑，是否你當場簽名的？)沒有兄弟姊妹簽名的遺囑， 是後來簽的．．．。」益徵編號二、四之遺囑均非當場作成 ，且均未經見證人於見證遺囑作成時簽名，而係事後補簽， 不符代筆遺囑之法定要件，依法應屬無效。
⒋原告以編號一遺囑經所有繼承人簽名而請求附表五所示之房 地，詎原告於100年3月16日庭期又庭呈編號二遺囑，然該份 遺囑無繼承人之簽名，則原告今欲主張且據以請求之遺囑， ，究為編號一 (即經所有繼承人簽名者)或編號二 (即未經 繼承人簽名者)，此涉及原告是否主張經所有繼承人簽名而 為附表五建物部分之請求，倘原告二者均主張之，則上開兩 份遺囑作成之先後順序如何？此復涉及牴觸部分前遺囑視為 撤回之法律上爭議，有待原告說明。
㈡關於林忠智於98年12月1日所立之遺囑是否有效： ⒈按前後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回，
民法第1220條亦有明文。98年10月間，兩造偕同林忠智自醫 院返家處理遺囑事宜時，原告竟無故施暴阻撓被告林幸珍與 林忠智同車，強制將被告林幸珍拉出車外成傷，復數度對被 告三人施以強制力、口出惡言恐嚇脅迫，嗣經鈞院依聲請准 予核發保護令；98年10月30日林忠智於自宅(即臺南縣新化 鎮○○路298號)書立遺囑時，原告更大聲叫囂、辱罵三字經 ，撂下狠話不如他的意就不簽名，脅迫遺囑人只得分50萬元 予被告，期間更遭警員到場關切，是該份遺囑實為被繼承人 苦撐病體又遭原告恐嚇脅迫，非本其自由意志所為，且未經 代筆人簽名，本即屬無效。
⒉嗣被繼承人林忠智深感上開遺囑不符真意且非妥適公平，遂 於98年12月1日主動要求至律師事務所書立遺囑，依兩造應 繼分各四分之一之比例公平分配遺產，當天係林忠智向醫院 請假，經被告林幸絹及看護陳淑惠陪同至陳啟舜律師事務所 書立遺囑，由律師助理謝賞賜代被繼承人林忠智作遺囑，經 當場筆記、宣讀、講解，原告及其代理人並不在場，何以知 悉被告所委任之律師並不在場，原告之律師憑空所為虛妄杜 撰之詞，不足憑採；且林忠智、看護陳淑惠、律師助理謝賞 賜、律師陳啟舜及繼承人即被告林幸絹等五人在場，共同親 賭林忠智立下遺囑的真意和實情，林忠智於書立遺囑時精神 狀況良好，是於98年12月1日製作之遺囑，並不違反各繼承 人實際權益，更不違背林忠智的本意，且林忠智於書立遺囑 後，更至附近之卡拉OK唱歌，一連唱了數首歌，並經拍照留 念，非如原告所言昏迷在醫院，益徵原告主張與實情不符。 是退步言之，縱認98年10月30日之遺囑有效，其內容亦與後 立之98年12月1日遺囑相牴觸，依法視為撤回。 ㈢關於林忠智有無依98年10月30日之遺囑內容與兩造成立贈與 契約、無名契約之意思：兩造確實有在98年10月30日之遺囑 上簽名，惟係因當時被繼承人林忠智生病，體力衰弱，為立 遺囑之事，原告對林忠智大小聲，被告為趕快解決這件事， 不得已才簽名，但被告三人自始至終均未同意98年10月30日 之遺囑，或是有承認贈與契約之意，當時是代筆人王見全以 渠專業要求在場所有人簽名，才讓被告三人誤以為必須簽名 ，但被告三人並無同意遺囑之意；再者，遺囑與贈與的法律 關係並不相同，一份遺囑不可能同時含有遺囑與贈與的意思 ，因遺囑是單獨行為，有嚴格的法律要件，契約則須雙方意 思表示一致，且鈞院之前調查的證據是針對遺囑是否有效， 該調查的證據資料不能作為契約是否成立有效的證明，林忠 智於98年10月30日所立之書面，無論由名稱「遺囑」、立筆 人「立遺囑人林忠智」以及「見證人」簽名，均可知被繼承
人林忠智之真意在於書立代筆遺囑，而非原告改稱之生前贈 與契約，此由該份遺囑內均無贈與之字眼更可稽，況證人王 見全亦到庭證稱該日係書立遺囑，未曾言及贈與情事；又贈 與為雙務契約之一類，需雙方意思表示合致始成立，然林忠 智就該份遺囑上所列財產並無為贈與之意思表示，更無受贈 人允為受贈意思之合致，顯徵原告主張本件有生前贈與契約 ，並非事實；另林忠智分配現金370萬元給原告及被告三人 共690萬元一事，此係被繼承人生前的行為，被告三人與原 告所分得的現金是被繼承人生前所作的分配，與贈與無涉。 ㈣被告否認林忠智就附表一之不動產有口頭約定贈與原告之意 ，且若林忠智確有贈與之意，只要電腦一查就可知悉所有不 動產，或是在遺囑上記載其餘財產分配予原告，即可免除爭 執。
㈤關於兩造有無就附表五之房地成立無名契約，由被告林幸絹 同意將該不動產移轉各四分之一予其他繼承人：附表五之房 地係被告林幸絹所有，並未售予被繼承人林忠智，更無不動 產移轉登記之物權變動要件，當非屬被繼承人林忠智之遺產 ，林忠智就此房地自無權為遺產分配或贈與，且關於此部分 之請求，原告初始主張係被繼承人跟被告林幸絹成立買賣契 約，嗣後又改主張依無名契約請求，但事實上被告林幸絹與 林忠智間並無買賣合意，被告固不否認林忠智於98年9月18 日匯款1,661,846元繳清房貸尾款，但係因被告林幸絹罹患 癌症後，林忠智不捨被告林幸絹生病又要賺錢繳納貸款，因 此與被告三人一同前往國泰世華銀行辦理轉帳到房貸銀行將 尾款付清，然林忠智並無購買該屋之意；被告林幸絹將該屋 借給原告住了十幾年，因原告沒有房子住，但貸款都由被告 林幸絹繳納，是原告空言林忠智已向被告林幸絹買得此房地 ，絕非事實；至被告於本件98年10月30日遺囑上簽名，實源 於代筆製作之代書對代筆遺囑之法定要件一知半解，缺乏法 律專業，於該日要求包含繼承人在內之在場者均應簽名，而 被告見林忠智既書立該份遺囑，不忍父親一再遭原告咆哮怒 罵，遂依代書所言各自簽名，此情亦有證人林淑霞之證述可 稽：「(當時有無在遺囑上面簽名?)有，因為我有聽到後半 段，後半段結論的時候，他們說在場都要簽名，所以我有簽 名。」是被告乃誤認在場子女即應簽名，絕無處分上開房地 之意，更無與原告成立何等契約，是原告主張與被告成立契 約關係，既非符實，亦無理由。
㈥原告所提98年10月30日之遺囑依法既屬無效，自不得請求依 遺囑分割遺產，且附表五所示之房地為被告林幸絹所有，並 未售予被繼承人林忠智，非屬被繼承人林忠智之遺產，而關
於附表一所示不動產，兩造之被繼承人既無表示由原告單獨 取得，被告三人亦未同意，原告主張均非符實，未見舉證以 實其說，法律上顯無理由。按同一順序之繼承人有數人時， 按人數平均繼承，民法第1141條定有明文，故被繼承人林忠 智之遺產，應由兩造按應繼分各四分之一之比例繼承。 ㈦聲明：
⒈兩造因繼承被繼承人林忠智而公同共有如附表一及附表四所 示之不動產，由兩造按應繼分各四分之一比例分割為分別共 有。
⒉兩造因繼承被繼承人林忠智而公同共有如附表二及附表三所 示之股票及存款金，由兩造按應繼分各為四分之一比例分配 取得，被告並應協同辦理領取。
⒊原告其餘之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造之父親林忠智已於99年4月12日死亡，其繼承人有原告 及被告共四人。
㈡被繼承人林忠智死亡後，遺留有如附表一至附表四所示之遺 產。
四、兩造爭執之事項：㈠被繼承人林忠智於98年10月30日所立之 遺囑是否有效？及林忠智於98年12月1日所立之遺囑，是否
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