臺灣臺北地方法院民事判決 100年度勞簡上字第42號
上 訴 人 樓兆慶
被上訴人 光大營造股份有限公司
之3
法定代理人 曾智輝
訴訟代理人 劉興業律師
許春芬律師
複代理人 陳奕仲律師
上列上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國一
百年四月二十二日本院台北簡易庭一百年度北勞簡字第六號第一
審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於一百年十月四日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，此觀 諸民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款規定自明。又 第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第25 5 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。同法第446 條 第1 項亦有明定。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或 追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利 益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求 之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內 具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且 無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序 得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。查上訴 人於本院基於兩造間勞動契約追加請求被上訴人給付27日應 休未休之特別休假工資計44,100元，核屬訴之追加。而上訴 人於原審起訴請求之基礎事實，乃主張被上訴人終止兩造間 勞動契約不合法，上訴人業已為終止之意思表示，被上訴人 應給付資遣費、10月份薪資及14日應休未休之特別休假工資 ，與前開追加之訴，乃有事實上之共通性，且原起訴部分之 證據資料，於追加之訴部分得繼續使用，對於被上訴人程序 權之保障亦無不利影響。是揆諸前開說明，追加之訴與原起 訴部分之基礎事實要屬同一，雖被上訴人不同意上訴人為訴 之追加，仍應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：
㈠其自民國93年5 月16日起任職被上訴人公司，擔任工地副主 任。詎被上訴人為節省人事成本，於99年10月15日以「在職 期間未能配合公司治事要求、善盡職責，已嚴重影響公司職 務規範，經評核不適任該職位」為由解僱上訴人，並要求上 訴人於文到五日內交接職務、辦理離職手續。惟上訴人並無 任何違反勞動契約或工作規則情節重大之情事，被上訴人逕 行解僱上訴人之行為，違反勞動契約及勞工法令，不生解僱 之效力。上訴人遂依勞動基準法（下稱「勞基法」）第14條 第1 項第6 款規定，於99年10月15日發函被上訴人終止兩造 間勞動契約，被上訴人嗣於99年10月22日派員與上訴人辦妥 交接及離職手續。上訴人離職前六個月平均月薪為49,000元 ，舊制年資自93年5 月16日至94年6 月30日，共計1 年1 個 月又15天，新制年資係自94年7 月1 日至99年10月22日，共 計5 年3 個月又22天，依勞基法第17條、勞工退休金條例第 12條之規定，自得請求被上訴人給付資遣費187,817 元（計 算式：49,000ｘ3.833 ＝187,817 ）。 ㈡又上訴人於99年10月22日辦妥交接手續，被上訴人自應給付 薪資至99年10月22日，詎被上訴人以上訴人未辦妥離職交接 為由，拒絕給付上訴人99年10月份薪資，依民法第486 條規 定，上訴人得請求被上訴人給付薪資34,774元（計算式：49 ,000ｘ22/31 ＝34,774）。再上訴人任職被上訴人公司年資 超過5 年，經上訴人終止兩造間勞動契約，被上訴人應依勞 基法第38條第3 款及同法施行細則第24條規定，發給上訴人 任職第6 年特別休假14日應休未休之工資22,866元（計算式 ：49,000ｘ14/31 ＝22,866）。而上訴人任職第2 年、第3 年各有特別休假7 日，任職第4 年、第5 年各有特別休假10 日，扣除上訴人僅休假3 日，被上訴人尚應給付前所累積應 休未休之特別休假工資44,100元（計算式：49,000ｘ27/30 ＝44,100）。
㈢總計被上訴人應給付上訴人資遣費、10月份薪資及應休未休 之特別休假工資，扣除上訴人職務上所保管之零用金9,176 元、及漏未轉交訴外人永松木材工程行而應返還被上訴人之 10,206元，以及被上訴人於100 年1 月28日所匯入之3,606 元，被上訴人尚應給付上訴人266,569 元（計算式:187,817 ＋34,774＋22,866＋44,100－9,176 －10,206－3,606 ＝ 266,569 ）。
㈣對被上訴人抗辯所為陳述：
①上訴人因工地現場事務繁忙而漏未轉交99年9 月份工地材料 費10,206元予永松木材工程行，並非侵占公款；且永松木材
工程行係於上訴人離職後始告知被上訴人尚有99年9 月份請 款之項目未付，被上訴人無從以此終止兩造間勞動契約。 ②上訴人係為申請使用執照而借用圖表，但因該等圖表於工地 遺失，上訴人於99年8 月20日立即再向訴外人楊炳國建築師 事務所承辦人洪娟娟重新請領，使用執照已順利申辦，被上 訴人工程計價作業未受嚴重阻礙。上訴人離職後，工地主任 賴柏豪並不知上情，將於返還圖表時，未告知建築師事務所 承辦人員係8 月20日所借出者，致承辦人員洪娟娟誤認係8 月17日所借出，故記載8 月20日借用文件尚未歸還。另職務 交接清冊總表上有工務部許芳瑜、財務部林雅芳等人用印， 上訴人並無與賴柏豪私下相約轉交文件情事。又該圖表卷宗 係上訴人代被上訴人向建築師事務所借用，並無違背職務故 意損害被上訴人之作業及利益。
③被上訴人與業主台北市停車管理工程處就「內湖七號公園附 建地下停車場興建工程」所定發包契約，明定工地應編制5 人，然被上訴人僅編制3 人，致上訴人需處理文書業務及協 助工地現場事務，並兼職品管及安衛人員，對外聯絡會議亦 須每次到場，另同時兼任「中正永福橋上游側加設人行及自 行車道工程」之工地主任，被上訴人所稱業主扣罰、延誤請 領使照時程、業主拒核發工程款等情形，係因被上訴人編制 承辦人力不足，卻不願增派人力，致上訴人事務過於繁重， 不可能如期完成被上訴人交付之所有工作，加上公務機關拖 延所致。且上訴人為「內湖七號公園附建地下停車場興建工 程」工地現場之副主任，上有專案經理、工地主任等二名主 管，該工程業務缺失延誤之情形不應歸責於上訴人。上訴人 任職被上訴人公司期間，並無工作態度消極怠惰、遲到早退 或重大缺失，若上訴人屢因未按時整理結報各式表報遭記過 ，被上訴人早應於6 年前即解僱上訴人。
④依專案經理何炳煌提出之評核報告，工地現場由工地主任賴 柏豪主導，對外聯絡由何炳煌負責，內業部分由上訴人權責 處理，而被上訴人提出之重大缺失表中，超過一半皆為現場 缺失之問題，被上訴人卻要上訴人全部負責，且內業文書之 缺失，大部分亦非上訴人之責任，上訴人並非未善盡職務， 否則被上訴人不會有升調上訴人為工地主任之人力計畫。又 上訴人自93年5 月任職後，從未繪製竣工圖，於99年5 月6 日臨時開會時，始知竣工圖已延誤17日，被上訴人始命上訴 人繪製，依被上訴人提出之工程監督及工務聯繫處理準則， 繪製竣工圖應為工務所主管之責任，未如期完成，應由工務 所主管負責，而非由上訴人負責。另被上訴人於99年10月7 日通告所載上訴人違失事項，其中向新工處申請等事項係因
施工有誤，主管機關要求改善，與上訴人無關，而使用執照 已於99年10月7 日取得，照片亦於當日完成，上訴人之後未 有違失行為，被上訴人不得於99年10月15日依上開違失主張 終止勞動契約。
⑤被上訴人從未以連續曠職三日為由而為終止兩造間勞動契約 之意思表示。99年10月16日、17日為週六及週日，同年10月 18日上訴人仍有上班，同年10月19日至21日請休假，同年月 22日辦理交接手續，被上訴人自應給付上訴人薪資至99年10 月22日。又被上訴人向來皆要求上訴人處理過量工作，再以 工作未完成而禁止休特別休假，此未休假事由可歸責於被上 訴人，況上訴人尚有應休未休及特休未休多日，無必要曠職 。被上訴人先前從未告知有員工休假辦法，且該辦法訂定考 績丙等以下、曾受記過處分等即不給予特別休假之規定，違 反勞動基準法第71條規定，應屬無效。又因被上訴人違法解 僱上訴人，上訴人為保障自己權益依法終止勞動契約，自屬 可歸責於僱主之原因致上訴人未休特別休假，被上訴人應依 勞基法施行細則第24條第3 款之規定發給應休未休之特別休 假工資。
二、被上訴人則抗辯：
㈠上訴人任職被上訴人公司期間，有下列違反勞動契約之忠誠 義務及工作規則情節重大之情事，造成工程延誤及被上訴人 公司重大損失，被上訴人得依勞動基準法第12條第1 項第4 款規定終止兩造間勞動契約：
⒈上訴人於99年9 月20日向被上訴人提出工地雜項支付明細表 ，申請零用金支出款項共計19,319元，其中一項為工地材料 費10,206元，被上訴人於同年9 月23日全數核准並將款項匯 入上訴人個人帳戶內，詎事後永松木材工程行突來函向被上 訴人催討上開10,206元工地材料費，被上訴人始悉上訴人未 付款予永松木材工程行，經向上訴人索討未果，被上訴人另 開具面額10,206元之支票予永松工程行。上訴人上述行為顯 屬違反被上訴人員工服務規則第1 條等規定。縱上訴人並非 故意未付款，然亦有重大過失，並造成被上訴人之商譽受損 ，嚴重違背勞動契約或服務規則第1 條或第7 條情節重大。 ⒉上訴人於99年8 月間代表被上訴人向楊炳國建築師事務所借 調若干圖表卷宗辦理使用執照，辦畢後該事務所向被上訴人 索還，被上訴人多次催討上訴人，但僅獲部分卷宗文件歸還 ，上訴人雖與賴柏豪私下相約轉交文件，然賴柏豪並非被上 訴人於通告中指定之交接代表何炳煌，且文件表上無監交、 核准人員用印，不合程序，迄今尚有建照96年建字0562號第 一次變更設計複本卷宗含書圖文件資料等（15張文件及9 張
圖說）未歸還，造成被上訴人辦理工程計價作業嚴重阻礙， 上訴人所為違背勞動契約及員工服務規則第1 條、第7 條、 第10條、工程監督及工務聯繫處理準則第10條規定，損害被 上訴人之作業及利益。若被上訴人應給付上訴人款項，因勞 動契約屬雙務契約，被上訴人依民法264 條主張同時履行抗 辯，在上訴人依法交還被上訴人公司文件俾辦理該工程作業 前，拒絕其給付。
⒊上訴人於96年8月6日時任新市鎮工務所工程員時，有自主檢 查表、監工日報表、檢試驗報告表等長期未整理結報，未遵 守上班出勤時間，甚至藉故擅離職守，未配合主管將缺失於 期限內改正而遭記小過1 支，違反勞動契約及員工服務規則 第1 條、第7 條及第9 條規定暨工程監督及工務聯繫處理準 則等規定。又上訴人於98、99年間擔任被上訴人「內湖七號 公園附建地下停車場興建工程」之工程師及工地副主任職務 ，工作態度消極怠惰，經常遲到早退，應辦事項遲不處理， 造成該工程業務發生多項重大缺失、延誤，總計至少有23項 ，經被上訴人公司經理及上訴人直屬主管多次催告改進，皆 無動於衷，造成被上訴人遭業主扣罰等多項重大損失，故被 上訴人先於98年10月5 日記上訴人小過2 支。此外，若有關 文件之審查或交付等係因業主即公務機關所致，因與被上訴 人無關，自不會處罰被上訴人，上訴人稱因公務機關拖延， 致工程業務發生缺失延誤等語，並不足採。被上訴人因上訴 人屢未改善，上訴人主管何炳煌之職守評核報告亦認為上訴 人並無改善之心，再於99年10月7 日通告上訴人自惕，然上 訴人猶我行我素，其怠惰職務之行為已屬常態性，被上訴人 方於99年10月15日終止勞動契約。
⒋上訴人為工程管理監督人員，有關工程圖表、檢查表、安全 衛生管理等事項，屬上訴人之職責。另如品管計畫書、竣工 圖等圖表文件，依工程執掌及慣例，自始即由工地主管責成 工程員即上訴人負責編製、修改，且工地「內業」部分亦由 上訴人負責，是重大缺失表上之缺失事項，均屬上訴人職務 範圍。又工地一般編制為3 人，即經理、工地主任、工程員 （副主任），工地主任僅係掛名頭銜，當時因原工地主任突 然離職，被上訴人擬暫掛名上訴人補上，日後再正式任派他 人更替。詎業主認上訴人態度不佳、任事效率不彰，拒絕讓 上訴人掛名工地主任，回函表示要上訴人留任原職，並無所 謂升調與否之問題。
㈡被上訴人於99年10月15日通告上訴人終止雙方僱傭關係，上 訴人即未再至被上訴人公司上班，且於同年10月18日以存證 信函通知終止兩造間勞動契約，故不論上訴人有無於99年10
月18日傳真請假，上訴人要求給付薪資至同年10月22日並無 理由；又上訴人遲不至被上訴人公司辦理離職交接及領取10 月上半月薪資，並非被上訴人苛扣不發。被告已結算上訴人 之薪資明細，扣除上訴人自承溢領之零用金9,153 元，及其 所侵占之工地材料費10,206元後，將餘款3,606 元匯入上訴 人於合庫吉林分行之帳戶，並無積欠上訴人薪資。 ㈢依被上訴人公司休假辦法規定，職員前一年度受記過處分者 ，下一年度之特休假即取消。上訴人於98年10月5 日因任事 怠惰，遭記小過2 支，自不得請求被上訴人給付99年度未休 完特別休假日數之工資。又依行政院勞工委員會79年8 月7 日勞動二字第17873 號函、79年9 月15日（79）台勞動二字 第2182號函，勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之， 因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於僱主之 原因時，僱主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工 個人之原因而自行未休時，則僱主可不發給未休日數之工資 。上訴人並未於兩造間勞動契約終止前，與被上訴人協商休 完未休之休假，上訴人既無提出休假要求，被上訴人當無准 否之問題，上訴人本身應休能休而未休，顯非屬可歸責於被 上訴人之原因。況上訴人請假程序未合規定，其主管何炳煌 即未將上訴人99年10月18日傳真請假簽核送請被上訴人核准 ，故上訴人請假程序並未完成，縱被上訴人於99年10月15日 終止兩造間勞動契約無理由，亦因上訴人於99年10月18日請 假不合規定且不再上班，被上訴人得以連續曠職三日之事由 ，依據勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，終止兩造間勞 動契約等語。
三、本件經原審判決被上訴人應發給上訴人服務證明書，上訴人 其餘之訴及假執行之聲請均駁回。有關原審判決不利於被上 訴人部分，未據被上訴人聲明不服，此部分已告確定；而上 訴人不服原審判決，提起上訴及追加之訴，聲明為：㈠原判 決（除確定部分外）廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給 付上訴人222,469 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年11月 16 日 起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢被上訴人 應給付上訴人44,100元，及自上訴狀繕本送達翌日即100 年 6 月2 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。被上訴人 則聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：
上訴人自93年5 月16日起任職被上訴人公司，擔任工地副主 任。被上訴人於99年10月15日以「在職期間未能配合公司治 事要求、善盡職責，已嚴重影響公司職務規範，經評核不適 任該職位」為由，通知上訴人終止兩造間勞動契約（原審卷
第9 頁）。上訴人亦於99年10月18日依勞基法第14條第1 項 第6 款之規定，發函被上訴人終止兩造間勞動契約（原審卷 第10至11頁）。被上訴人已將99年10月1 日至15日之薪資， 扣除上訴人溢領之零用金9,153 元、永松木材工程行材料款 10,206元後，所餘3,606 元匯入上訴人帳戶（原審卷第84頁 ）。
五、至上訴人主張被上訴人公司上開於99年10月15日所為終止勞 動契約之意思表示不合法乙節，則為被上訴人所否認，辯稱 上訴人任職期間有多項工作疏失，違反勞動契約及工作規則 情節重大，被上訴人自得依勞基法第12條第1 項第4 款之規 定終止兩造間勞動契約。是本件所應審究之爭點，乃上訴人 有無違反勞動契約或工作規則情節重大之情形？被上訴人依 勞基法第12條第1 項第4 款之規定終止兩造間勞動契約，究 有無理由？
㈠按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預 告終止契約，惟應自知悉其情形之日起三十日內為之，勞基 法第12條第1 項第4 款、第2 項定有明文。而所謂「情節重 大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，屬不確定 之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列 為重大事項作為決定之標準，須勞工違反勞動契約或工作規 則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手 段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違 規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節 重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意 或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間 關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲 戒性解僱之衡量標準。且所稱「知悉其情形」，係指雇主知 悉勞工違反勞動契約或工作規則之行為而言。最高法院亦著 有96年度台上字第631 號、99年度台上字第8 號等判決見解 ，可資參照。
㈡經查，被上訴人公司員工服務規則第1 條規定：「本公司職 員，應遵守本公司一切章則規定及通告，誠實負責、執行其 職務，為公司達成營業任務」、第7 條規定「職員需依照公 司規定時間辦公，無故不得請假、遲到或早退、辦公時不得 怠惰」、第9 條則規定「職員應彼此通力合作，和衷共濟， 各盡其職責」（原審卷第81至82頁）。而被上訴人公司訂頒 之工程監督及工務聯繫處理準則第2 條並規定，「工務所即 應於開工前參照開工準備事項暨施工計畫書編制要領並並主 擬全案之施工計劃書，並參照工程進度表、製作及控制要領 ，繪製各項圖表。後呈核定案以利工程進行」；第4 條則規
定「各工務所應每日填寫工程日報表一式二份，一份存底另 一份當日函寄施工科」，第12條ｃ並就「工地工務所」之聯 繫及職責分配規定為：「㈠估算工程數量預算、㈡主擬施工 計劃書、㈢繪製各項進度表、㈣填寫工程日報表、㈤與有關 機關之聯繫、㈥材料驗收、保管及試驗、㈦繪製及檢查施工 大樣．．．業主請款估驗及請領．．．工程數量結算」 等（原審卷第79至80頁）。由上可知，依兩造間勞動契約之 約定，上訴人擔任工地副主任，自應本於其上開工作職責， 忠誠履行勞動契約甚明。
㈢就被上訴人所辯上訴人擔任「內湖七號公園附建地下停車場 興建工程」之工程師及工地副主任職務期間，多項應辦事項 遲未處理乙節，查：
①訴外人即上述停車場興建工程之業主臺北市停車管理工程處 曾於98年6 月9 日發函被上訴人公司：「光大營造股份有限 公司訂約日為96年6 月4 日，依據上開要點（即台北市政府 所屬各機關辦理公共工程施工品質管理作業要點）第4 條第 1 項規定『品質計畫應於訂約後30日提報』需於96年7 月4 日前提報，惟廠商至97年5 月16日核准第六版品質計畫，及 依據上開要點22條第1 項『每逾期一日扣罰品管費2 ％』， 經檢討共逾期149 日，應扣罰品管費總額為96萬7,239 元」 等語（原審卷第50頁），並有台北市政府工程施工查核小組 查核紀錄所載「廠商之品質計畫自96年11月26日開工迄97年 5 月5 日，才經監造單位審查及主辦機關核定，製作時間冗 長，不符工程需求」等語可佐（原審卷第48頁背面）。是上 訴人於上開工程訂約後，並未積極製作品質計畫送監造單位 及業主機關審查，已有違反工程監督及工務聯繫處理準則第 2 條之規定。
②況被上訴人公司嗣又因未提出工程竣工圖說而影響消防勘驗 期程，此觀之99年5 月6 日協調會議紀錄所載「有關本工 程消防勘驗事宜，原預計99年4 月26日向消防局申請掛件， 惟光大營造4 月30日始提供防火門證明、5 月5 日提出門牌 整編資料，經確認尚缺本工程竣工圖說，光大營造承諾將於 5 月13日前提供竣工圖說，經統計光大營造已延誤本工程消 防勘驗辦理期程17天」等語（原審卷第53頁背面），及同年 5 月13日協調會議紀錄所載「有關本工程消防勘驗事宜， 原預計99年4 月26日向消防局申請掛件，惟光大營造尚無法 提供本工程竣工圖說，光大營造承諾將於99年5 月14日前提 供竣工圖說供三櫻水電辦理消防勘驗，經統計光大營造已延 誤本工程消防勘驗辦理期程25 天 」等語（原審卷第55頁） ，嗣至同年5 月21日協調會議紀錄仍記載「有關本工程消
防勘驗事宜，原預計99年4 月26 日 向消防局申請勘驗，惟 光大營造尚無法提供本工程竣工圖說，光大營造承諾將於99 年5 月24日前提供竣工圖說供三櫻水電辦理消防勘驗，經統 計光大營造已延誤本工程消防勘驗辦理期程33天」等語（原 審卷第56頁背面）。直至99年5 月27日協調會議紀錄結論始 確認：「有關本工程消防勘驗事宜，三櫻水電已正式向消 防局申請掛件，預計下週正式會勘審查」等語（原審卷第57 頁背面）。上開協調會議均係由上訴人代表被上訴人公司參 與，上訴人於會中既已代表被上訴人公司承諾將於某日前提 供竣工圖說，竟一再毀諾，影響該工程消防勘驗進程，顯已 嚴重破壞被上訴人公司之商譽。
③其次，消防勘驗完成後，被上訴人公司又延遲竣工初驗進度 ，此由台北市停車管理工程處於99年6 月15日函所附同年月 10日之使用執照申辦工務協調會議紀錄，結論曾提及：「 本工程已申辦水保竣工程序，將於99年6 月17日辦理竣工查 驗（使用執照申請相關資料請光大營造預先準備）。光大 營造無法於99年6 月1 日前提出結算資料，目前已逾期10日 ，光大營造表示99年6 月14日前提出結算資料，俾利簽核初 驗相關事宜」等語（原審卷第59頁）；嗣同處99年6 月22日 函所附同年月17日會議紀錄，結論又提及：「光大營造於 99年6 月15日雖已提出結算資料，惟仍逾期15日，且未提送 完妥，請光大營造儘速補正相關結算資料」等語（原審卷第 61頁）；而同處99年6 月25日函所附同年月24日會議紀錄， 結論提及：「請光大營造儘速提出竣工圖說，已逾期達25 日，請光大營造儘速補送相關竣工圖說，俾利簽核初驗相關 事宜」等語（原審卷第63頁）；同處99年7 月5 日函所附同 年月2 日會議紀錄，結論提及：「請光大營造儘速提出竣 工圖說，已逾期達32日未提出，請光大營造儘速補送相關竣 工圖說，俾利簽核初驗相關事宜。經楊炳國建築師事務所 確認，本工程將辦理使用執照申請暨建照變更等相關事宜， 請光大營造儘速確認相關文件，於99年7 月5 日前送使照申 請，俾利辦理後續事宜」等語（原審卷第64頁）。嗣同處99 年7 月23日函所附同年月22日會議紀錄結論又提及：「光 大營造雖已提出竣工圖說，惟經本工程監造單位審查後，多 有誤植與現地不符，經光大營造會議中承諾於99年7 月27日 前完成修正，逕送監造單位審查」等語（原審卷第65 頁 ） 。由上開多次協調會議紀錄，顯見被上訴人確有遲延提出竣 工圖說，而致延誤工程計價請款及驗收時程。上訴人身為工 地副主任，且上訴人均有代表被上訴人公司參與上開協調會 議，對於業主機關所要求事項及進度時限，自當知之甚明，
詎仍遲延提出辦理初驗之竣工圖說長達月餘，而提出後又多 所誤植，已如前述，被上訴人為營造業，工程之品質與工期 管理乃核心業務，上訴人負責工程品管項目，竟任令重要之 工程文書處理延宕，而未積極尋求解決方式，更可見上訴人 並未盡忠誠義務履行兩造間之勞動契約。
㈣雖上訴人主張上開工程文書並非其職務範圍，延誤亦不可歸 責於上訴人。然依證人即被上訴人公司專案經理何炳煌所述 ，其曾因公司要求撰寫上訴人之職守評核報告（原審卷第14 3 頁），依該99年9 月24日之評核報告所載，「⑴為免影響 本內湖承攬案之結案進度（請領使照、全案驗收）致肇公司 遭業主罰扣款，經工地會議決議依各人專長來分工，工地現 場部分由賴主任主導，對外聯絡開會由本人負責，內業部分 由樓兆慶君全責處理。⑵雖責任已劃分但每日工務日報、每 期小包計價依舊延誤，上下班亦未能配合公司要求，對業主 請領工程款計價（應附附件）更是嚴重延誤，致本人及主任 遭受連帶處分被公司扣罰考勤獎金，私底下亦苦勸多次，已 使本人不勝其煩。⑶業主及事務所亦對其工作態度不滿，多 次表態請公司將其調離，甚至於開會場合指責，但均不見其 有改善之心。從公司發文要他掛名擔任主任一職，業主及工 程師都發文反對，可見一斑」等語（原審卷第118 頁）。由 上開評核報告所載，顯見就工地內業即相關工程文書製作等 項目，係由上訴人負責。此外，證人即被上訴人工務部科長 許芳瑜則證稱：「．．．工地的編制有經理、主任及工程員 ，下工地後的一些文書的作業幾乎就是由基層的人員就是由 上訴人負責，那個工地的編制就是只有三個人。．．．98年 間我們內湖工地主任離職，月份我不記得，因為必須要有個 主任申報給業主，當時因為上訴人有主任證照所以讓上訴人 掛名，但是業主跟監造單位回文讓他留在原職。．．．會扣 上訴人考績獎金是因為上訴人內湖工地時該給日報表、小包 計價單、業主計價單等資料都是上訴人要做的，但沒有按時 回來，所以我們會記點，歲末時我們會統計會扣考績獎金， 還有工地主任及何經理都會被連帶處分。上訴人知道他被記 過，有時會講說考績怎麼會被扣，我跟他說如果資料有按時 回來就不會被記點，我們記點也沒有很嚴厲的執行，都是老 闆有問起我們才會去記點，我們也不喜歡記點讓他們被扣錢 ，但是他們都不按時把資料送回來。．．．上訴人知道被記 過後有向我抱怨，我跟他說我們已經有幫他求情了，我們有 幫他但是他都沒有改進。上訴人離職前狀況並沒有改善，所 以才會又被處分。被證一這都是內湖工地的缺失，上訴人覺 得不應該都算他頭上，但其實這些文書是由上訴人負責但他
沒有用好會影響後面的部分，上訴人是最基層的如果他沒用 好業主就會發文給我們要扣罰」等語（原審卷第141 至142 頁）。由上開證言，足見上訴人並未盡其工程管理之職責， 按時完成相關工程文書，其主張非可歸責，實非可取。 ㈤雖上訴人又舉台北市停車管理工程處承辦人沈軒睿為其有利 之證明，然證人沈軒睿於本院係證稱：「上訴人掛名勞安衛 人員，事實上有作品管工程師的工作，包含每個工項的行政 文書還有送驗程序，都要清楚掌握。．．．我向他要求要交 報表，上訴人會說是人力不足，當時我認為是推託之詞，後 來我有打電話給光大營造洽談，告知光大營造．．．現場只 有上訴人一人，請他們加派人手，光大營造就說好」等語（ 本院卷第58頁）。由證人所述，更可證明工程行政文書製作 及送驗程序，乃由上訴人負責控管，而上訴人雖向業主機關 承辦人表示人力不足，然縱有不堪負荷之情形，上訴人亦應 本於盡力完成工程進度之方向，向主管反映求援，或將上開 協調會議紀錄所定時程告知被上訴人公司，而非任令文書進 度遲延，並一再毀諾影響被上訴人公司商譽。足見上訴人確 有違反勞動契約及工作規則情節重大，被上訴人依勞基法第 12條第1 項第4 款之規定終止兩造間勞動契約，於法乃屬有 據。
㈦綜上，被上訴人於99年10月15日終止兩造間勞動契約，已生 終止之效力。上訴人復於99年10月18日終止系爭勞動契約， 即非有據，其依勞基法第17條之規定請求被上訴人給付資遣 費，為無理由，不應准許。而被上訴人業已給付上訴人99年 10月1 日至15日之薪資，為兩造所不爭，是上訴人再請求被 上訴人給付99年10月16日起至22日辦理交接日止之薪資，亦 非有理由。
六、至上訴人又請求被上訴人給付應休未休之特別休假，即第2 年至第5年共計27日、第6年14日之工資部分： ㈠按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依規定給予特別休假，勞基法第38條定有明文；又特別 休假工資應由雇主照給，同法第39條亦有明定。依同法施行 細則第24條第3 款之規定，如特別休假因年度終結或終止契 約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。惟勞動 基準法第38條所定之特別休假制度，乃係以回復勞工身心疲 勞及保障勞工社會、文化生活為目的，規定勞工於服務滿一 定年限後，即得依據年資長短，享有一定期間之特別休假， 用以獎勵勞工並使其能調劑身心、發展人格，促進家庭、社 會生活，而非使勞工藉此增加工資，故倘非雇主因有工作需 要，且經徵得勞工同意者外，自應以休假為原則。至勞基法
施行細則第24條第3 款固規定：「特別休假因年度終結或終 止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」， 然該細則係勞基法之子法，解釋上仍須以勞工因業務需要而 於休假日工作，致其特別休假於年度終結或終止契約時仍未 休畢之情形，始有適用之餘地，方符合母法即勞動基準法第 38條、第39條之規範意旨。最高法院亦著有95年度台上字第 1310號判決見解，可資參照。故勞動契約終止時，勞工尚未 休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責 於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。 行政院勞工委員會82台勞動2 字第44064 號函之見解，亦可 參照。
㈡查上訴人因違反勞動契約及工作規則情節重大，經被上訴人 於99年10月15日終止兩造間勞動契約，已認定如前述，顯見 並非上訴人向被上訴人申請特別休假而遭被上訴人否准，而 係歸因上訴人之事由而致其無法享有99年度之特別休假，自 不可歸責於被上訴人，依照前開說明，被上訴人並無給付上 訴人99年度應休未休之特別休假工資之義務。至上訴人又追 加主張95年度至98年度尚有27日特別休假應休而未休，然上 訴人並未舉證證明其已提出特別休假之申請，而因業務需要 或其他可歸責於被上訴人之事由，致其未能休假，故上訴人 追加請求被上訴人給付該部分工資，亦為無理由，應予駁回 。
七、從而，上訴人依勞基法第17條之規定及兩造間勞動契約之約 定，請求被上訴人給付資遣費、工資及應休未休之特別休假 工資，均為無理由，不應准許。原審就上訴人上開請求（除 於本院追加部分外）為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行 之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之 證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無 一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、結論：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第43 6 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
勞工法庭 審判長法 官 郭美杏
法 官 魏式瑜
法 官 汪怡君
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 楊勝欽
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