臺灣臺中地方法院民事判決 100年度簡上字第188號
上 訴 人 張琪玲
被 上訴人 彭少鵬
兼
訴訟代理人徐士偉
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國100年5月
12日本院台中簡易庭100年度中簡字第89號第一審簡易判決提起
上訴，經本院於中華民國100年10月5日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾參萬元，及自民國一００年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、簡易訴訟程序之第二審當事人，如有經他造同意、減縮應受 判決事項之聲明等情形時，得為訴之變更、追加，民事訴訟 法第436條之1第3項準用同法第446條第1項定有明文。而簡 易訴訟程序當事人在第二審為訴之變更、追加，非經他造同 意不得為之，固為民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第 446 條第1項所規定，但依同法第463條準用同法第255條第2 項之規定，他造於此項訴之變更、追加無異議而為本案之言 詞辯論者，即應視為同意變更、追加（最高法院民國19年上 字第329號、29年上字第359號判例、85年度台抗字第307號 、89年度台抗字第133號裁定意旨參照）。貳、上訴人於原審原本於消費借貸之法律關係，聲明請求被上訴 人連帶給付上訴人新台幣（下同）13萬元，及自99年8月31 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人提起上訴後 ，除追加依不當得利之法律關係請求外，並將聲明減縮為如 後所述，固分屬訴之變更、追加。惟上訴人減縮訴之聲明部 分，本無庸得被上訴人同意；又被上訴人對上訴人訴之變更 、追加並未表示異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前揭說明 ，上訴人所為訴之變更、追加，應予准許。
乙、實體方面：
壹、兩造爭執要旨：
一、上訴人主張：上訴人為任職於慧儼記帳士事務所之記帳士， 被上訴人為承受訴外人新富營造有限公司（下稱新富公司） 所有股權，委託上訴人居間協調並代為辦理變更事宜。被上
訴人除與賣方約定以30萬元承受該公司全部股權外，另就26 萬元稅金部分，雙方議價以13萬元承購。嗣於99年1月25 日 約定給付價款時，被上訴人以僅攜帶30萬元且未帶其他支票 為由，向上訴人借款13萬元，並允諾於99年8月30日前清償 ，上訴人遂簽發如附表所示支票交賣方代理人顏清富收受， 該支票亦於99年8月31日兌現。而被上訴人已順利承受新富 公司所有股權，並於99年3月3日完成變更登記，上訴人亦已 將新富公司之「股東分配盈餘扣抵稅額資料」交予被上訴人 ，新富公司則更名為偉碩營造有限公司（下稱偉碩公司）。 詎前揭借款清償期屆至後經上訴人催討，被上訴人竟拒絕清 償，為此爰依消費借貸之法律關係，請求被上訴人清償前揭 借款，及自起訴狀繕本最後送達翌日即100年1月22日起至清 償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；又縱兩造間無消費 借貸契約存在，然被上訴人以43萬元承受新富公司全部股權 ，但僅給付30萬元，不足額之13萬元係上訴人簽發如附表所 示支票支付，被上訴人無法律上原因受有利益，致上訴人受 有同額金錢之損害，依不當得利之法律關係，上訴人亦得請 求被上訴人返還等語。並上訴聲明：如主文所示。二、被上訴人則以：被上訴人未曾向上訴人借款，兩造間無消費 借貸關係存在；被上訴人承受新富公司時，固曾就「公司營 業留抵稅額資料」議價以13萬元承購，惟因上訴人所交付者 為與約定不符之「股東分配盈餘扣抵稅額資料」，被上訴人 始未給付該議價款等語資為抗辯。並上訴聲明：駁回上訴。貳、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人於99年1月25日，為承受新富公司所有股權，委託 上訴人居間協調並代為辦理變更事宜，被上訴人已承受所有 股權完畢，並已於99年3月3日完成變更登記，新富公司亦更 名為偉碩公司。
二、被上訴人除以30萬元承受新富公司全部股權外；另就26萬元 稅金部分，經雙方議價以13萬元承購，被上訴人已給付30萬 元，另13萬元尚未給付。
以上雙方所不爭執之事實，並有上訴人提出之有限公司登記 表影本1件可證，上述事實，本院採為判決之基礎。參、爭點之所在：
一、被上訴人是否有向上訴人借款13萬元？
二、新富公司應交付者，究為「公司營業留抵稅額資料」？抑或 「股東分配盈餘扣抵稅額資料」？被上訴人是否得以未取得 上開資料為由，拒絕給付13萬元？
三、被上訴人是否無法律上原因受有上訴人支付前揭13萬款項之 利益，而應負返還之責?
肆、得心證之理由：
一、被上訴人曾向上訴人借款13萬元用以支付稅金款之事實，已 有相當之證明。
（一）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民 事訴訟法第277條前段固定有明文。惟在民事訴訟應負責 舉證之當事人，所應負者，並非絕對之舉證責任，而僅為 相對之舉證責任，負舉證責任之一方，如已舉出相當之證 據（最高法院18年上字第1679號、20年上字第2466號判例 均以「相當之證明（據）」稱之，同院19年上字第2345號 判例則以「適當之證明」稱之，同院18年上字第672號、1 9年上字第1039號判例則稱之為「切當之證明」，但內涵 應無不同），即可脫卸舉證責任，轉由相對人負之（舉證 責任之轉換），以求原被告獲同等之保護。舉證責任（心 證形成）之相當（完備）與否，民事與刑事訴訟法理並不 相同，在英美法上，一般民事事件係以證據優勢（提證之 結果比較其可能性，一造強於他造，即應信為真實）作為 證明程度（證明力）之標準；刑事案件則須達無合理之可 疑（所舉證據，對於犯罪事實之存否，須達到無合理可資 懷疑之處，始可宣告被告有罪）程度，應可資參考。是以 在一般民事事件，負舉證責任之一方所提出之證據，如已 足使法院心證形成達證據優勢之程度時，即可認有相當之 證明。
（二）上訴人主張被上訴人於上述時間向其借款13萬元之事實， 既為被上訴人否認，上訴人本應就該部分事實負舉證之責 。惟上訴人所應負者，僅為相當之舉證責任（相當之證明 ），並非絕對之舉證責任，而因上訴人主張之事實如果屬 實，被上訴人亦無受刑事追訴之危險，揆諸前揭說明，自 僅須以現存證據之證明力，有無達證據優勢之程度，作為 上訴人舉證責任是否已盡之判斷標準。
（三）本院就兩造之提證及相關情況證據相互參照比較後，認上 訴人主張被上訴人曾向其借款13萬元用以支付稅金款之可 能性，遠高於被上訴人之辯詞，業已達證據優勢之程度， 上訴人所應負之舉證責任，已有相當之證明力，理由如下 ：
①上訴人曾簽發如附表所示支票乙紙，交由賣方代理人顏清 富收受，該支票業已兌現之事實，業據上訴人提出支票、 兌現證明（均影本）各1件為證；另顏清富於上揭支票影 本上亦記載有「茲收到97年度營利事業股東可扣抵稅額」 等字樣，足證如附表所示支票，係用以支付被上訴人承購 新富公司之稅金款無疑。而被上訴人既以13萬元承購新富
公司之稅金，在法律上負給付義務者係被上訴人，並非僅 受託居間協調及代為辦理變更事宜之上訴人，揆諸上情， 上訴人自係代被上訴人給付上開款項，且上訴人代被上訴 人給付之原因，出於消費借貸之可能性，顯然遠高於其他 原因。
②證人即上訴人友人朱豐永於原審100年4月21日行言詞辯論 時，證稱：「我99年間載原告去大甲會計師事務所3次， 第1次原告交付支票給顏阿玲（會計師事務所的負責人） ，支票面額不清楚，因為原告要幫被告辦理過戶…被告2 人均未到場…票是原告本人的票，我有問原告原因，原告 是說幫他們代開的…原告幫被告代開的票要到期前，我有 打電話給被告彭少鵬，當時他人在新竹工地，他說公司有 錢會先行處理不可能放著不管…（問：被告彭少鵬是否有 告訴你金額多少，是否是被告向原告所借的錢）沒有」等 語；於本院100年9月7日行準備程序時進一步證稱：「… 我陪張琪玲一起到顏阿玲會計事務所…把13萬元的支票交 給顏阿玲轉給顏清富，由顏清富簽收…（問：這13萬元付 什麼錢？）我不是很清楚，只知道是稅金…（問：張小姐 付的13萬元是張小姐該付的嗎？還是要由徐先生彭先生二 位支付的？）應該由他們二位支付…（問：為什麼？）我 看她開票給他，我問她為何開票給顏清富，張小姐說是替 徐先生他們付的」等語；證人即上訴人前夫趙奇峰於本院 100年8月24日行準備程序時證稱：「…一開始偉碩公司沒 有支票，要買公司時彭先生委託我前妻代開支票，當時是 在公司談，在我和張小姐的辦公室，彭先生和張小姐談我 有聽到，開支票時彭先生有說要還13萬元…那是在公司辦 理過戶之前談的，確切時間我不記得了…（問：講這話時 徐先生在場嗎？）在場，他們二人都在辦公室…（問：這 13萬元付什麼錢？）…不是說13萬，是說買賣價金支付的 款項有些代墊，詳情我不知道」等語（另證人顏阿玲、江 佐霖於本院100年9月21日行準備程序時之證述內容，與兩 造間之否有消費借貸關係存在無涉，不予贅敘）。是依證 人朱豐永、趙奇峰之前開證詞，上訴人代被上訴人給付上 開款項之過程，兩造固未言明係消費借貸關係，但從其等 證述係被上訴人委託上訴人簽發支票，並於洽談及事後催 討時均表示要返還或會處理該13萬元等情況證據，若謂其 等之真意係出於消費借貸關係，亦與常情無違。 ③兩造間是否有消費借貸關係，固尚有爭執，惟上訴人簽發 之如附表所示支票，係用以支付被上訴人承購新富公司之 稅金款，絕非支付被上訴人承受新富公司股權之代價（該
30萬元款項業經被上訴人給付完畢），應屬明確，但被上 訴人就僅受委託居間協調並代為辦理變更事宜，在法律上 並無給付義務之上訴人，何以會代被上訴人給付上開款項 ，非但無法合理說明，反陳稱：應該是買牌照的錢（亦即 承受股權之代價）云云（見本院100年8月10日準備程序筆 錄），則參諸被上訴人上開與事實截然不符之供陳，其辯 詞之可信性，殊堪懷疑，並反益增上訴人主張之真實性。 ④證人張文泉於原審100年3月3日行言詞辯論時證稱：「… 被告他們以30萬元買斷公司，答應說在新富公司名下所有 欠款、罰款再繳清所謂公司可扣抵稅額…原告一直催繳， 我們就要求把公司資料給我們看，結果原告傳真過來資料 不是公司扣抵稅額資料，所以被告不願意給付這13萬元… （問：被告二人有無向原告借款13萬元代繳）沒有，因為 我都在場」等語；於本院100年8月24日行準備程序時進一 步證稱：「…（問：張小姐付的13萬給顏先生是什麼錢？ ）她表示說付稅金，留抵稅金的金額…（問：這13萬元應 該由誰付？）我不知道，張小姐跟對方新富公司怎麼講； （問：張小姐付13萬有何好處？）我不知道；（問：張小 姐有沒有付13萬元？）新富公司顏先生他有開簽收單，實 際上有沒有付我不知道，原本徐先生、彭先生沒有要求張 小姐墊付這筆錢，她付什麼錢我不知道，但是跟營業稅有 關」云云。而證人張文泉之上開證詞，應堪以佐證上訴人 有代被上訴人給付其等承購之13萬元稅金款。雖證人張文 泉另證稱：被上訴人並未向上訴人借款云云，然證人張文 泉就本院詰問上開13萬元應由何人支付？以及上訴人付該 款有何好處？等問題時，竟均答稱：不知道云云，顯見證 人張文泉之證詞有所保留，其所為不利於上訴人之證述內 容，未能盡信；況上訴人代被上訴人給付上開款項之過程 ，兩造並未言明係消費借貸關係，僅能依情況證據推論得 悉，有如前述，則縱證人張文泉確未聽聞被上訴人有向上 訴人借款，仍不能據以推翻兩造間有消費借貸關係之事實 。執此，證人張文泉該部分之證詞，尚不能作為有利於被 上訴人之判斷。
二、被上訴人不得行使同時履行抗辯權，拒絕返還上訴人13萬元 。
（一）所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方 之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在 事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約 而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為 對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法
院59年台上字第850號判例參照）。
（二）被上訴人向新富公司所承購者，究為「公司營業留抵稅額 資料」？抑或「股東分配盈餘扣抵稅額資料」？兩造雖各 執一詞，尚難遽斷。惟應提供上開資料者，既係新富公司 ，並非僅受託居間協調及代為辦理變更事宜之上訴人；且 與兩造間之前揭消費借貸關係，顯非本於同一之雙務契約 而發生，被上訴人自無同時履行抗辯權可資行使，亦即被 上訴人不得以未取得上開資料為由，拒絕返還上訴人13 萬元，被上訴人該部分之辯解，洵屬無據。
三、消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品 質、數量相同之物；數人負同一債務，而其給付可分者，除 法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之，民法第 478條前段、第271條前段分別定有明文。被上訴人既曾向上 訴人借得前揭13萬元，且參諸如附表所示發票日所示，上訴 人主張前揭借款之清償日在發票日前，應屬可採；且前揭性 質上可分之借款債務，在無證據證明被上訴人間應分擔之額 數下，上訴人請求被上訴人共同清償（即每人各1/2），亦 非無據。從而上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴 人共同清償前揭借款，及自起訴狀繕本最後送達翌日即100 年1月22日起算之法定遲延利息，為有理由，應予以允許（ 上訴人係併依消費借貸及不當得利之法律關係為請求，此種 起訴之形態，謂之重疊的訴之合併，訴訟標的雖有數項，而 僅有單一之聲明，法院應就所主張之數項標的逐一審判，如 其中一項請求為有理由，即可為上訴人勝訴之判決，就他項 標的無須更為審判，此經最高法院著有88年度台上字第1127 號、86年度台上字第997號、85年度台上字第1158號、83年 度台上字第1076號、71年度台上字第238號判決可參，則上 訴人依消費借貸所為之請求，既經本院為勝訴之判決，就其 另依不當得利之法律關係，所為同一內容之請求，本院即毋 庸再予判決）。原審對於上訴人上開請求為敗訴之判決，容 有未洽，上訴論旨求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判 如主文第1項及第2項所示。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決 結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第463條、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決 如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
民事第六庭審判長法官 劉長宜
法 官 曹宗鼎
法 官 陳宗賢
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
法院書記官 李秋瓊
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│ 附表 │
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│編│發 票 日│支票號碼 │付款人 │發票人 │票 面 金 額 │
│號│（民國）│ │ │ │ （新臺幣） │
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│１│99.08.31│0000000 │三信商業│張琪玲 │ 13萬元 │
│ │ │ │銀行國光│ │ │
│ │ │ │分行 │ │ │
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