臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度重訴字第1186號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 史家卓
賴威廷
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公
訴（100年度偵字第3566號），本院判決如下：
主 文
史家卓未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間應付保護管束，並命於本判決確定日起陸個月內支付公庫新臺幣捌萬元。扣案如附表一編號1、2所示槍枝及子彈肆顆（限未試射部分），均沒收。賴威廷未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間應付保護管束，並應於本判決確定日起陸個月內支付公庫新臺幣陸萬元。扣案如附表二所示槍枝，沒收。
犯罪事實
一、史家卓明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及可擊發而具 有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所 管制之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造；竟未 經許可，基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及製造 可擊發而具有殺傷力之子彈之犯意，於民國97年8月間，以 新臺幣（下同）4千元之代價，自奇摩購物之玩具道具網站 購得槍管內填充阻鐵而不具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半 自動手槍1支（含彈匣1個），隨於同年11月某日起，在臺中 市○○區○○路景南巷附近其上班之機械加工廠，趁上班休 息時段，利用其上班所操作機械設備作為改造附表一所示槍 彈之工具，逐步更換擊槌、撞針、彈簧等零件，復以車床將 槍管內阻鐵打通之方式，而於98年5月某日，始改造完成附 表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈 匣1個，槍枝管制編號0000000000號），接續再以車床鑽孔 裝填火藥之方式製造可擊發而具有殺傷力之子彈，迄於98年 10 月某日，完成如附表一編號2、3所示子彈，共8顆（附表 一編號2所示子彈之其中2顆，經鑑定試射後，其中1顆無法 擊發，認不具殺傷力；編號3所示2顆子彈均經試射而具有殺 傷力），且未經許可，無故持有如附表一所示槍彈。二、賴威廷明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，為槍砲彈藥
刀械管制條例第4條第1項所管制之物品，非經中央主管機關 許可，不得擅自製造，竟未經許可，基於製造可發射子彈具 有殺傷力之改造槍枝之犯意，於98年6、7月之某日，至位於 臺中市○○街附近之某玩具槍模型店，以5千4百元代價，購 得槍管內填充阻鐵而不具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動 手槍1枝，其後於同年9月間，在位於臺中市○○區○○路3 段429巷2號賴威廷住處，先以鋸子從槍管中間切開，復以鑿 子將槍管內阻鐵敲出打通後，再以金屬接合劑將切斷之槍管 接合完成如附表二所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），自此未經 許可，無故持有附表二所示槍枝。
三、嗣為警於100年1月28日下午7時許，持本院核發100年聲搜字 第460號毒品危害防制條例案件之搜索票，在位於臺中市○ ○區○○路2段337巷25號史家卓住處地下停車場，執行搜索 時，適賴威廷與史家卓併肩而行，員警發覺賴威廷隨身側揹 包內似有重物，而對賴威廷加以壓制並予以詢問，賴威廷、 史家卓均在未被有偵查犯罪權限之員警發覺其等身上各持有 如附表二及附表一編號1所示具有殺傷力之改造手槍各1 支 （含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、附表一編號2 、3所示非制式子彈，共9顆、附表三所示不具殺傷力之制式 子彈1顆之犯罪前，即向該員警坦承其改造並持有上開槍彈 ，賴威廷在其上開側揹包內拿出附表二所示槍枝；史家卓則 自其使用上開小客車之腳踏墊下取出附表一、三所示槍彈交 予員警查扣，並願接受裁判而自首，因而查獲上情。四、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。次按被告供認犯罪之自 白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取 得該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，若 被告已提出證據主張其自白非出於任意性，法院自應深入調 查，非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供 ，即駁回此項調查證據之聲請。刑事訴訟之目的，固在發現 實體的真實，使國家得以正確的適用刑法權，並藉之維護社 會秩序及安全，惟其手段仍應合法、潔淨、公正，以保障人 權，倘證據之取得，非依法定程序，則應就人權保障與公共 利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以決定該項非依法
定程序取得之證據應否賦予證據能力，參見最高法院91年台 上字第2908號判決意旨。依被告2人之警詢或偵查筆錄之記 載，檢警對被告2人分別訊問或詢問時，皆依法告知被告2人 有關訴訟上權利後，再就本案事實逐一訊問被告，並予被告 充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態 下而為陳述之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意 思自由。是以被告2人於警詢或偵訊中所為之陳述，均堪認 出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實 需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以 求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照， 刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑 定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法 警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因 應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而 為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑 定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任 或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高 法院96年臺上字第2860號判決意旨參照）。本件卷附之內政 部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）100年2月18日刑鑑 字第1000017470號鑑定書（100年核交字第186號第4頁）、1 00年3月2日刑鑑字第1000017472號鑑定書（第3566號偵卷第 18-19頁）、100年8月10日刑鑑字第1000080276號鑑定書（ 本院卷第32-35頁），均係由警察機關依照上級檢察機關首 長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其 鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第 206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定
踐行調查證據程序，並與本案待證事實具有關連性，均具有 證據能力。
三、卷附現場查獲之照片及扣押證物之照片，均係屬機械性紀錄 特徵，也就是認識對象的是攝影、照相鏡頭，透過鏡頭形成 的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還 原於照相紙上，故攝影、照相中不含有人的供述要素，且在 現實情形與作為傳達結果的照片，其內容上的一致性是透過 機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中並不存在人對 現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如 知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故 照片當然非供述證據，無傳聞法則之適用，惟上開照片既係 透過機械拍攝後沖印所得，亦與本案犯罪事實具有關聯性， 且被告及指定辯護人對於卷內所附上開照片，未表示異議， 或主張執法人員違法取得，又查無不得作為證據之事由，依 法自得作為證據，均有證據能力。
四、扣案之如附表一、二、三所示槍彈等物品，均非屬供述證據 ，自無傳聞法則之適用，又經員警依法定程序所扣押，均與 本案犯罪事實具有關聯性，被告2人及其等指定辯護人於本 院審理時對於本案查扣過程，未表示異議，復查無不得作為 證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即 刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。 惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等 傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈 有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序 得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件引 用被告以外之人於審判外之書面陳述證據（例如：員警職務 報告等），均經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察 官、被告2人及其等指定辯護人表示意見，當事人及辯護人 已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證 據內容表示異議，且本院審酌該等證據作成時，無人情施壓 或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦 屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
貳、實體部分
一、被告史家卓、賴威廷分別購入不具殺傷力之上開槍枝後，未 經許可，分別予以改造成具有殺傷力之附表一編號1、附表 二所示之槍枝，且史家卓並製作如附表一編號2、3所示具有 殺傷力之子彈，並予以持有收藏等情，業經被告史家卓、賴 威廷各於警詢、偵查中及本院準備、審理時坦承不諱並有臺 中市政府警察局第五分局四平派出所員警職務報告（警卷第 4-5頁）、本院100年聲搜字第460號搜索票、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、現場查獲照片（警卷第16-20、22-27頁 ）等件在卷可參，亦有扣案之附表一、附表二所示槍枝、子 彈等物可證。又扣案附表一編號1所示槍枝，經送請內政部 警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗 法及試射法鑑定結果，認為該槍枝係仿BERETTA廠92FS型改 造半自動手槍，係換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常， 可供擊發適用子彈，認具有殺傷力；附表一編號2、3所示子 彈9顆，其中6顆係金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm之非制式子 彈，且編號2所示子彈中採樣2顆試射，其中1顆無法擊發， 認不具殺傷力，其餘5顆認均具有殺傷力；編號3所示子彈2 顆，屬於金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm之非制式子彈，均經 鑑定試射，可擊發，均具有殺傷力；附表三所示子彈1顆， 屬於口徑9mm之制式子彈1顆，經鑑定試射，無法擊發，認不 具有殺傷力。又附表二所示槍枝，經送請刑事警察局以檢視 法及性能檢驗法鑑定結果，認為該槍枝係仿BERETTA廠M9型 改造半自動手槍，係換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常 ，可供擊發適用子彈，認具有殺傷力。此有刑事警察局100 年3月2日刑鑑字第10000 17472號鑑定書（第3566號偵卷第 18-19頁）、刑事警察局100年2月18日刑鑑字第10000017470 號鑑定書（同上偵卷第22頁、100年度核交字第186號卷第4 頁）在卷可稽。又本院職權函請刑事警察局就附表二所示槍 枝之槍管是否具有殺傷力再行補充鑑定結果略以：一般槍枝 之彈室與槍管內徑原即不相同，始能裝填子彈供擊發使用， 該槍枝之槍管彈室（子彈充填室）與槍管內徑不同，並無違 誤，且該槍管接合組裝良好且內具一金屬管支撐，而本案槍 枝係以國內外槍彈鑑定領域共同認定之「性能鑑驗法」所為 之鑑定，仍判定該槍管可供發射具殺傷力之子彈使用乙節， 有刑事警察局100年8月10日刑鑑字第1000080276號函暨槍枝 照片、槍枝殺傷力鑑定說明等件在卷供參（本院卷第32-35 頁）。據此，足認被告2人上開自白均與事實相符。本件事 證明確，被告2人上開犯行，均洵堪認定，應依法論科。二、新舊法比較：被告2人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖經
立法院三讀通過修正部分條文，並於100年1月5日經總統以 華總一義字第09900358611號令公布施行。其中該條例第8條 增訂第6項規定「犯第1項、第2項或第4項『有關空氣槍』之 罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，然因修正前、後之槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第4項之構成要件及法定刑均未變更 ，且本案被告2人製造如附表一編號1及附表二所示槍枝，均 係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，即無上開增修條文之 適用。故本件尚無新舊法比較之問題，合先述明。三、核被告史家卓所犯如附表一部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造 槍枝罪、同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪。被告 賴威廷所犯如附表二部分，係犯同條例第8條第1項之未經許 可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。被告史家卓持 有子彈及被告史家卓、賴威廷各持有可發射子彈具有殺傷力 之改造槍枝之低度行為，均應為其等製造之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告史家卓所犯上開製造改造槍枝及製造子 彈二罪間，為同一製造行為而犯二個不同罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條之規定，從一重未經許可製造具有殺傷 力之改造槍枝罪。按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯 罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發 生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有 「確切之根據」得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀 上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第 641號判例意旨參照）。查本案扣案之附表一、二、三所示 槍彈等物品，係警方於100年1月28日下午7時許，持本院核 發100年聲搜字第460號受搜索人史家卓違反毒品危害防制條 例案件之搜索票執行搜索，因見賴威廷與史家卓併走於臺中 市○○區○○路2段337巷25號地下停車場，並目視賴威廷隨 身側揹包內似有重物，乃先壓制賴威廷後，即予以詢問，賴 威廷、史家卓見狀即供出其等身上各持有如附表一、二、三 所示槍彈並坦承為其等所製造而來，賴威廷在其上開側揹包 內拿出附表二所示槍枝；史家卓則自其使用上開小客車之腳 踏墊下取出附表一、三所示槍彈，均交由員警查扣等情，業 據證人即執行搜索員警張富凱於本院審理時結證屬實（本院 卷第47-48頁），亦經本院職權調閱本院100年度聲搜字第 460號卷查核屬實，是以足認員警原係懷疑史家卓涉有毒品 案件，而執行搜索，尚未發覺被告2人尚涉有本案槍彈情事 ，縱風聞被告史家卓可能持有槍枝乙節，然證人張富凱於本 院證述：警方無確切事證可認史家卓涉犯本案槍彈行為等語 （本院卷第47頁），據上可認被告史家卓、賴威廷2人均係
未被有權偵查之機關或公務人員即員警發覺前，即主動供出 其等持有上開槍彈並改造，且交出予執行員警查扣，洵認被 告2人上開行為，皆合於刑法第62條自首規定，均減輕其刑 。又被告史家卓、賴威廷2人均犯同條例第8條第1項之未經 許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，為最輕法定 本刑5年以上有期徒刑之重罪，惟被告2人所改造槍枝之數量 各只有1枝，均未持以供其他犯罪所用，被告2人因不明瞭將 槍管內之阻鐵加以打通而加以改造後即變身為具有殺傷力槍 枝，該行為觸犯刑罰法律之嚴重性及對社會治安、民眾人身 安全之具有相當潛在性之危害性，顯見相關法律常識有所欠 缺，才導致犯此重罪，依其犯罪之具體情狀及行為背景觀之 ，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可 憫恕，縱經前揭規定減輕其刑後，宣告最低度之刑尚猶嫌過 重，依刑法第59條之規定，均酌減其等之刑，並依法遞減輕 之。爰審酌被告史家卓於99年間，曾因違背安全駕駛案件， 經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年偵字第4166號為罰 金新臺幣（下同）2萬元，緩起訴處分1年，並已於100年1月 31 日期滿；被告賴威廷於98年間，因犯商標法案件，經同 上檢察署檢察官以98年速偵字第第1928號為應義務勞務40小 時，緩起訴處分1年，並於99年3月21日履行完畢期滿，其等 2人尚未曾受有期刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前 科紀錄表在卷可稽，又明知擅自改造為具殺傷力之槍彈對社 會治安危害甚鉅，竟僅為興趣或一時把玩之動機，即製造改 造槍彈，即猶如不定時炸彈，對社會治安、民眾人身安全具 有潛在之重大危害，惟考量其等2人改造槍彈之數量不多， 並無造成其他公眾或他人之現實惡害，亦未持之以犯案，及 史家卓新婚配偶已懷孕10週，有史家卓提出結婚證明、診斷 證明書等件在卷可考，另被告賴威廷之家庭生計尚須仰賴渠 工作薪資所得以資餬口等家庭現狀，有被告賴威廷之戶口名 簿影本在卷可稽，暨姑念其等犯後均能坦承犯行之態度、被 告品行、智識程度、手段等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並就罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準，以資懲 儆。末查，被告2人有前述之前科素行，有臺灣高等法院被 告前科紀錄表在卷可稽，但均尚未曾受有期刑以上刑之宣告 ，又因思慮欠周而罹致刑章，本院考量被告2人經此偵審訴 訟程序，日後當知警惕，諒無再犯之虞，認被告2人所受上 開刑之宣告，以暫不執行為適當，均依刑法74條第1項第1款 之規定，分別宣告緩刑三年，然為督促被告2人知所警惕， 改過遷善，併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告史家 卓、賴威廷各於本判決確定日起陸個月內，分別應向公庫支
付8 萬元、6萬元，及均依刑法第74條第2項第8款規定，接 受觀護人之保護管束（含法治教育課程），以資建立正確之 法律觀念（含法治教育課程），以預防再犯，併依刑法第93 條第1項第2款規定，於緩刑期內應付保護管束。惟被告於緩 刑期間內，如因故意犯罪致受有期徒刑以上刑之宣告者，或 違反保護管束規則情節重大者，仍將撤銷緩刑並執行原有刑 期，附此敘明。
四、沒收部分：
扣案如附表一編號1所示槍枝、編號2所示子彈（限未試射子 彈4顆部分）及如附表二所示槍枝，均屬違禁物，爰不問屬 於犯人與否，俱依刑法第38條第1項第1款規定，均宣告沒收 。至附表一編號2（已試射且可擊發之子彈1顆部分）及編號 3所示子彈，均經鑑定試射後，已不具備子彈之完整結構， 亦失去其效能，而不具殺傷力，當非違禁物，爰不併予宣告 沒收。另扣案之附表一編號2（經試射但無法擊發之子彈1 顆部分）及附表三編號1所示子彈，經鑑定試射後，無法擊 發，均認不具殺傷力，有刑事警察局100年3月2日刑鑑字第 100001號鑑驗書1份附卷可考，既非違禁物，亦不另為沒收 之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條、第42條第3項、第62條前段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官楊朝森到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 7 日
刑事第七庭 審判長法官 洪俊誠
法官 巫淑芳
法官 張德寬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王麗雯
中 華 民 國 100 年 10 月 7 日
附表一：
┌──┬──────────────┬────┬──────┐
│編號│物品名稱 │數量 │所有人 │
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│1 │仿BERETTA廠92FS型半自動手槍 │1枝 │ │
│ │之改造槍枝（含彈匣1個) │ │史家卓 │
│ │(槍枝管制編號0000000000號) │ │ │
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│2 │金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm │6顆 │同上 │
│ │非制式子彈 │ │ │
│ │(試射2顆，其中1顆無法擊發） │ │ │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│3 │金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm │2顆 │同上 │
│ │非制式子彈2顆 │ │ │
│ │(均經鑑定試射） │ │ │
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附表二：
┌──┬──────────────┬────┬──────┐
│編號│物品名稱 │數量 │所有人 │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│ １ │仿BERETTA廠M9型半自動手槍 │1枝 │賴威廷 │
│ │之改造槍枝（含彈匣1個) │ │ │
│ │(槍枝管制編號0000000000號） │ │ │
└──┴──────────────┴────┴──────┘
附表三：
┌──┬──────────────┬────┬──────┐
│編號│物品名稱 │數量 │所有人 │
├──┼──────────────┼────┼──────┤
│ １ │口徑9 mm制式子彈1 顆 │1顆 │史家卓 │
│ │（經鑑定試射，無法擊發） │ │ │
└──┴──────────────┴────┴──────┘