臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第977號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 洪敏鍾
（現於法務部矯正署臺中勒戒所強制戒治中）
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第10847 號、100 年度偵字第6154號），本院判決如
下：
主 文
洪敏鍾販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案之愷他命拾叁包（含外包裝袋拾叁個，其中愷他命驗前總淨重伍拾壹點玖伍肆叁公克，總純質淨重肆拾叁點零叁捌貳公克）、電子秤貳台及夾鏈袋壹包，均沒收。又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。又攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之油壓剪壹把、刀貳支、螺絲起子貳支、老虎鉗叁支、尖嘴鉗貳支、美工刀貳把、大型扳手壹支、小型扳手叁支及剪管器壹支，均沒收。應執行有期徒刑叁年肆月。扣案之愷他命拾叁包（含外包裝袋拾叁個，其中愷他命驗前總淨重伍拾壹點玖伍肆叁公克，總純質淨重肆拾叁點零叁捌貳公克）、電子秤貳台、夾鏈袋壹包、油壓剪壹把、刀貳支、螺絲起子貳支、老虎鉗叁支、尖嘴鉗貳支、美工刀貳把、大型扳手壹支、小型扳手叁支及剪管器壹支，均沒收。
犯罪事實
一、洪敏鍾前曾犯公共危險罪，經本院以98年度交易緝字第9 號 判處有期徒刑6 月確定，於民國98年11月28日縮短刑期執行 完畢。猶不知悔改，於下列時、地，為下列犯行： ㈠明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，非經許可，不得販 賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於99 年5 月1 日或2 日，在臺中市○○區○○路40號住處，向真 實姓名、年籍均不詳綽號為「阿海」之成年男子，以新臺幣 （下同）30,000元，販入重約100 公克之愷他命，再以電子 秤及夾鏈袋分裝上開愷他命，欲分裝成以5 公克1 包（售價 2,000 元）或0.5 公克1 包（售價500 元），待日後出售牟 利。惟洪敏鍾於販入上開愷他命時僅攜帶15,000元，即將15 ,000元交予「阿海」，「阿海」仍將重約100 公克之第三級 毒品交付洪敏鍾。嗣於同月4 日上午，洪敏鍾無法湊足尾款 15,000元，「阿海」遂以目視方式，未經使用電子磅秤秤重 ，取回自認重約50公克之第三級毒品愷他命。洪敏鍾經「阿 海」取回約一半之第三級毒品愷他命後，僅餘第三級毒品愷
他命13包（含外包裝袋13個，其中愷他命驗前總淨重51.954 3 公克，總純質淨重43.0382 公克），尚未及售出，即遭警 查獲。
㈡明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品 ，依法不得轉讓及持有；復明知「安非他命類」（Amphetam ine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥 字第30114 號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第 22條第1 款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9 日以衛署 藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所 定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質， 不得非法持有及轉讓，惟洪敏鍾仍基於轉讓禁藥甲基安非他 命之犯意，於99年4 月下旬某日，在臺中市○○區○○路40 號住處內，將重約0.1 公克之甲基安非他命毒品，無償轉讓 予古宗民施用。嗣於同年5 月4 日21時30分許，為警持搜索 票在上址查獲，並扣得第三級毒品愷他命13包（含外包裝袋 13個，其中愷他命驗前總淨重51.9543 公克，總純質淨重43 .0382 公克）、第二級毒品甲基安非他命6 包（驗前總純質 淨重7.04公克）、電子秤2 台、夾鏈袋1 包、NOKIA 廠牌行 動電話1 支（含2 張SIM 卡，門號各為0000000000號、0000 000000號）、WIN Ⅱ廠牌行動電話1 支（含1 張SIM 卡，門 號為0000000000號）、甲基安非他命吸食器2 組及玻璃球吸 食器2 個，始悉上情。
㈢意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於100 年3 月9 日 13時10分許，持客觀上足供兇器使用之油壓剪1 把、刀2 支 、螺絲起子2 支、老虎鉗3 支、尖嘴鉗2 支、美工刀2 把、 大型扳手1 支、小型扳手3 支及剪管器1 支，至李春典所有 臺中市○區○○路1 之16號屋內（該屋整修中，非供住宅使 用，亦無人居住在內），以扳手拆卸水龍頭3 個及馬桶水閥 開關器1 個，再徒手自地上拿取電纜線1 捆、白鐵2 支及熱 水器管線3 條，竊得上開物品得手。嗣於同日13時26分許， 當場為李春典發覺，報警查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局及第三分局報請臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項及證據能力之說明：
㈠按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴 為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘 述理由；刑事訴訟法第269 條定有明文。又裁判上一罪，實 質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為 訴之一部撤回。若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第267 條
規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上 無從分割。從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效力 ，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項未 予判決之違法。再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或 減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起 訴，自應分別依刑事訴訟法第265 條或第269 條之規定為之 ；是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪 （指刑事訴訟法第7 條所列案件），應依起訴之程序以言詞 或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以 擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程 序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起 訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效力（最高法院99年 度台上字第4789號判決可資參照）。又按販賣毒品罪，固不 以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的，將毒 品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得 視為未遂。從而如意圖營利而販入海洛因後，第一次販賣海 洛因與他人之行為，固可認係接續原先販入之犯意而為，不 論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，而 僅成立一個販賣毒品既遂罪（最高法院91年度台上字第763 號、92年度台上字第2641號判決意旨可資參照）。經查： ⒈本件檢察官起訴關於販賣第三級毒品愷他命予「小可」之犯 罪事實為「（被告）先於99年5 月初某日，在臺中市○○區 ○○路40號住處，向真實姓名年籍均不詳綽號『阿海』之成 年男子，購入總價值為新臺幣（下同）30,000元，重量為10 0 公克之愷他命，以為販賣之所用。復自取得上開愷他命毒 品後之某日，以行動電話與綽號『小可』之成年人士聯絡交 易愷他命價格及數量後，『小可』前來上址，向被告取得價 值1,000 元之愷他命毒品，並同時交付前開價金予被告，被 告即以此方式販賣愷他命毒品」等情，因認被告此部分所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌 。公訴人認被告販賣第三級毒品愷他命予「小可」部分罪嫌 不足，因而於100 年4 月21日以撤回起訴書撤回其前揭減縮 事實之部分起訴（至於被告意圖營利而販入第三級毒品之犯 罪事實未經撤回，業經檢察官於100 年4 月21日以補充理由 書敘明及於本院100 年5 月5 日審判程序中以言詞說明在卷 ，有補充理由書及本院審理筆錄在卷，見本院卷第40、43、 44頁）。是被告意圖營利而向綽號「阿海」之人販入第三級 毒品愷他命，至第一次賣出予「小可」之行為，應為基於單 一犯意之接續行為，僅成立1 個販賣第三級毒品既遂罪，則 檢察官就實質上一罪之一部事實即販賣予「小可」部分為一
部撤回，自不生撤回效力，本院就該部分仍應予審判，合先 說明。
⒉又起訴書認被告基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於99年 5 月初後某日，以行動電話與綽號『阿源』之成年人士聯絡 交易愷他命價格及數量後，『阿源』前來上址，向被告取得 價值1,000 元之愷他命毒品，並同時交付前開價金予被告， 被告即以此方式販賣愷他命毒品。因認被告係犯毒品危害防 制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌，併前揭被訴販 賣第三級毒品罪部分為數罪關係。惟公訴人於本院言詞辯論 終結前，以100 年度聲撤字第6 號撤回起訴書，就被告被訴 販賣第三級毒品予「阿源」之部分撤回起訴，有補充理由書 及撤回起訴書在卷可憑（見本院卷第40、41頁），揭諸上開 最高法院判決要旨，公訴人就此部分撤回起訴，即生撤回之 效力，本院就被告此部分犯行，自無庸裁判。
㈡刑事訴訟法第159 條之4 規定，可作為證據之文書有：一、 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除 前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。 而該法條第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程 所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間 斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了 前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機， 不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可 信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文 書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務 過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附 之0000000000號及0000000000號行動電話使用人資料（見偵 卷㈠第44頁），係由電信業者將行動電話申裝人之電話號碼 、身分證號碼、姓名、帳單地址、聯絡電話、啟用日、停機 日、門號類型等資料逐筆紀錄，以資作為其經營行動電話業 務之紀錄文書，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而屬於通 常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業 務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查 亦無顯無不可信之情況，故上開行動電話使用人基本資料應 具有證據能力。
㈢按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑 定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以
言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定 ，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。 依刑事訴訟法第198 條、第208 之規定，不論鑑定人或鑑定 機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視 具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定 ，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得 作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬 傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上 ，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之 必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍 、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察 長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機 關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於 調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託 之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月 1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31 2 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機 關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考 辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂 傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官 、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、 團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質 上並無差異，同具有證據能力。卷附行政院衛生署草屯療養 院草療鑑字第1000500183號鑑定書、內政部警政署刑事警察 局99年11月5 日刑鑑字第0990147173號鑑定書及中山醫學大 學附設醫院尿液檢驗報告（見偵卷㈠第53、74頁，本院卷第 77至79頁），均係依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同 法第206 條規定，均係由專業機關人員本於其專業知識及儀 器所作成，自具有證據能力。
㈣末按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第15 9 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定（同法第159 條之1 至第159 條之4 ）， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同 法條第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」
其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得 捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事 訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認 為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意 某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權 之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證 據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使 反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參 照）。查本判決後述引用各該被告以外之人於審判外之陳述 （包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告 及辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審理時明 確表示同意有證據能力（見本院卷第44、45、90、91頁）， 且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本案均具有關連性 ，認後述所引用證據之證據能力均無疑義。
㈤扣案之第三級毒品愷他命13包（含外包裝袋13個，其中愷他 命驗前總淨重51.9543 公克，總純質淨重43.0382 公克）、 第二級毒品甲基安非他命6 包（驗前純質淨重7.04公克）、 電子秤2 台、夾鏈袋1 包、NOKIA 廠牌行動電話1 支（含2 張SIM 卡，門號各為0000000000號、0000000000號）、WI N Ⅱ廠牌行動電話1 支（含1 張SIM 卡，門號為0000000000號 ）、甲基安非他命吸食器2 組、玻璃球吸食器2 個、油壓剪 1 把、刀2 支、螺絲起子2 支、老虎鉗3 支、尖嘴鉗2 支、 美工刀2 把、大型扳手1 支、小型扳手3 支及剪管器1 支， 均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且該等扣案物分別係 員警於99年5 月4 日持本院核發之99年度聲搜字第1679號搜 索票，至被告位於臺中市○○區○○路40號住處執行搜索所 扣得及於100 年3 月9 日在臺中市○區○○路1-16號當場逮 捕被告後，扣押被告遺留在現場之物品，有本院搜索票影本 、臺中市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及 臺中市警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及行政院 衛生署草屯療養院草療鑑字第1000500183號鑑定書在卷可稽 （見警卷㈠第5 、18至23頁，警卷㈡第16至20頁，本院卷第 77至79頁），且與本案具有關聯性，當具有證據能力。二、訊據被告於本院審理中坦承上揭事實不諱，核與證人李春典 、古宗民於警詢及偵訊證述情節相符，並有贓物認領保單、 竊盜現場照片11張、現場地圖、行政院衛生署草屯療養院草
療鑑字第1000500183號鑑定書、內政部警政署刑事警察局99 年11月5 日刑鑑字第0990147173鑑定書影本及中山醫學大學 附設醫院尿液檢驗報告等在卷可稽，復有第三級毒品愷他命 13包、電子秤2 台、夾鏈袋1 包、油壓剪1 支、刀2 支、螺 絲起子2 支、老虎鉗3 支、尖嘴鉗2 支、美工刀2 支、大型 扳手1 支、小型扳手3 支及剪管器1 支扣案可資佐證。又扣 案之第三級毒品愷他命13包（含外包裝袋13個，其中愷他命 驗前總淨重51.9543 公克，總純質淨重43.0382 公克），經 送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確認「檢出愷他命」 ，屬第三級毒品，有該院草療鑑字第1000500183號鑑定書附 卷可稽（見本院卷第77至79頁）。至被告於警詢供稱：「三 級毒品Ｋ他命13包，是大約於99年5 月2 日，在臺中市○○ 區○○路40號，向1 位綽號『阿海』的男子購買的」、「當 時是以100 公克以30,000元的代價購買的」、「迄今已售出 60公克左右，獲利約50,000至60,000元」云云（見警卷㈠第 9 、10頁）；於偵訊時供稱：「（99年5 月1 日或2 日向阿 海購買的Ｋ他命，有無販賣給別人？）有，我賣給小可及阿 源，已經賣出大約一半了，我應該有賺40,000元至60,000元 左右」、「（你稱有賣Ｋ他命給小可及阿源，你賣多少錢給 他們？）1 次都賣1,000 元。（上次稱1 公克500 元？）他 們2 個人都拿1,000 元」云云（見偵卷㈠第32頁，偵卷㈡第 37頁）。然被告前揭所述，就售出數量（於警詢供稱售出60 公克，於偵訊時改稱售出約一半）、獲利多寡（於警詢供稱 獲利50,000至60,000元，於偵訊時改稱獲利40,000至60,000 元）等情前後所述不一，則其購入第三級毒品後復行售出之 實情為何，仍非無疑。況被告於偵訊時先供稱其售予「小可 」及「阿源」各1,000 元云云，復於偵訊時改稱「賣出一半 」、「獲利40,000至60,000元」云云，則依被告於偵訊所述 ，若僅售予「小可」及「阿源」各1,000 元，自無可能獲利 達數萬元，亦無可能僅售予「小可」及「阿源」各1,000 元 ，即售出60公克或「一半」之愷他命。縱使被告販賣第三級 毒品愷他命之對象尚有「小可」及「阿源」以外之不詳他人 ，則公訴人亦未能舉證證明被告出售毒品愷他命予不詳他人 之具體時間、地點、對象及金額等交易細節。依此，被告於 警詢、偵訊所述前後不一，顯有瑕疵。又被告若於99年5 月 初某日向「阿海」購入100 公克之第三級毒品愷他命，迄同 月4 日21時30分許止，各售予綽號「小可」及「阿源」各1, 000 元，顯然僅售出少許第三級毒品愷他命，則至警方查獲 為止，應可扣得尚未售出之90餘公克愷他命。惟於99年5 月 4 日21時30分為警查獲時，僅扣得第三級毒品愷他命13包（
其中愷他命驗前總淨重51.9543 公克，總純質淨重43.0382 公克），是被告於警詢、偵訊之自白，亦與扣案愷他命之數 量不符，自難採信。另被告於99年5 月4 日23時10分許為警 採尿送驗後，檢驗呈「愷他命」陽性反應，有中山醫學大學 附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（見偵卷㈠第53 頁），被告於為警採尿前，亦有施用第三級毒品愷他命無誤 。被告雖沾染施用第三級毒品愷他命惡習，但於99年5 月1 日或2 日向「阿海」販入100 公克後，迄5 月4 日21時30分 許為警查獲為止，實無可能供己施用達半數之愷他命。綜上 ，被告於警詢及偵訊之自白有如上之瑕疵，均難不利於被告 之認定。此外，被告於本院審理中供稱：「（當時跟『阿海 』購入的愷他命是否有全部扣到？）在查獲當天稍早，我有 欠『阿海』錢，所以『阿海』有來取回一部分。（30,000元 有沒有完全給付？）我在買愷他命時，與『阿海』約定100 公克愷他命是30,000多元，當時我只給『阿海』15,000元左 右。隔了幾天之後，因為我沒有辦法湊足尾款，所以5 月4 日當天警方查獲的早上，『阿海』就將原先販賣給我的100 公克愷他命，拿了約50公克回去」、「沒有用磅秤秤重，只 是大約目測的方式，分一半讓『阿海』取回」等語甚詳（見 本院卷第45、46、92頁），核與扣案之第三級毒品愷他命13 包（驗前總淨重51.9543 公克）之數量大致相符，足認被告 於本院審理中自白與事實相符，堪以採信。末按販賣毒品罪 ，並不以販入之後復行賣出為要件，苟以營利為目的，將毒 品販入或將之賣出，有一於此，即已成立（參最高法院88年 度台上字第3898號判決）。查有關毒品之交易一向為政府嚴 予取締、科予重刑之犯罪，茍無利得，被告自不可能甘冒風 險購入前揭數量大、價值不菲之第三級毒品愷他命。再參以 被告於警詢供稱：「我購買Ｋ他命是要拿來販售的」等語（ 見警卷㈠第9 頁）；於偵訊時供稱：「我向阿海買進來的時 候都還沒有分裝，所以我要分裝之後再賣給別人」等語（見 偵卷㈠第33頁）；於本院自承：「我向阿海買入愷他命的目 的就是要賣」、「（你向『阿海』販入愷他命後，你打算要 如何出售？）我原本打算要分裝成5 公克1 包，1 包賣2,00 0 元」、「如果分裝成0.5 公克1 包是賣500 元，但如果1 次賣5 公克1 包會比較便宜，所以賣2,000 元」等語甚詳（ 見本院卷第32、92頁），是被告以15,000元價格，向阿海販 入之第三級毒品愷他命驗前總淨重51.9543 公克，接近52公 克。如未再將毒品愷他命稀釋，可分裝為104 包0.5 公克， 或5 公克10包及0.5 公克4 包，且全數售出，共可收取22,0 00元至52,000元，則視其實際分裝及販售情形，可賺取約7,
000 元至37,000元不等，足認被告確係基於營利之意圖而販 入愷他命，而成立販賣第三級毒品愷他命既遂罪。綜上，本 案事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑方面：
㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之 第三級毒品，未經許可，不得販賣、持有（純質淨重超過20 公克以上者）。又按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣 出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於 此，其犯罪即為完成（最高法院67年臺上字第2500號判例、 同院84年度第3 次刑事庭會議決議可供參照），故販入毒品 而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之 意圖，始足當之。被告基於販賣第三級毒品愷他命以營利之 犯意，向該真實姓名年籍不詳綽號「阿海」之成年男子販入 上開第三級毒品愷他命（驗前總淨重51.9543 公克，總純質 淨重43.0382 公克），欲伺機轉售圖利，核其事實㈠所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪 。又被告持有第三級毒品愷他命純質淨重超過20公克以上之 低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品安非他命相類製品，不得非法販賣、轉讓或 持有。又安非他命業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署 藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2 月5 日修改法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條） 第1 款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6 月1 日起 禁止販賣，於75年7 月11日再以衛署藥字第597627號公告禁 止使用在案，且於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告 列入麻醉藥品管理，嗣於87年5 月20日毒品危害防制條例修 正公布後，雖將甲基安非他命列入第二級毒品，然前揭禁藥 管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁 藥。再藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同 月23日施行，為毒品危害防制條例之後法；且毒品之範圍尚 包括影響精神物質與其製品，藥事之管理，非僅止於藥品之 管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品 危害防制條例與藥事法2 者，並無必然之特別法與普通法關 係。故除轉讓之安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數 量標準第2 條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條 例第8 條第6 項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法 第83條第1 項為重者外，因藥事法第83條第1 項為後法，且 為重法（其法定本刑為7 年以下有期徒刑），應優先適用藥
事法處斷（最高法院97年度台非字第461 號、97年度台上字 第3490號、第2158號、96年度台非字第296 號等判決要旨及 臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類臨時提案第 2 、3 號結論意旨參照）。被告轉讓予古宗民之甲基安非他 命，其重量若干，卷內並無證據可資確實查證，則應為有利 被告之認定，是既無證據可資證明被告轉讓甲基安非他命達 淨重10公克，自不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定 ，加重其刑。核其事實㈡所為，係犯藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪。其轉讓禁藥甲基安非他命，而持有禁藥甲基 安非他命，其持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高 度行為所吸收，不另論罪。
㈢按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年度台上字第5253號判例意旨參照）。查被告於前揭時、地 行竊時所持油壓剪1 把、刀2 支、螺絲起子2 支、老虎鉗3 支、尖嘴鉗2 支、美工刀2 把、大型扳手1 支、小型扳手3 支及剪管器1 支，均屬金屬材質，質地堅硬，在客觀上足以 對人之生命、身體、安全構成威脅，應均屬具有危險性之兇 器。是核其事實㈢所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款 之攜帶兇器竊盜罪。
㈣被告前曾犯公共危險罪，經本院以98年度交易緝字第9 號判 處有期徒刑6 月確定，於98年11月28日縮短刑期執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲被告受徒刑之 執行完畢，5 年以內故意再犯事實㈠至㈢所載有期徒刑以 上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，各加重其 刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防製毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。查，被 告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承上開事實㈠所載販賣 第三級毒品愷他命犯行不諱，有警詢、偵訊及本院審理筆錄 在卷（見警卷㈠第9 頁，偵卷㈠第33頁，本院卷第46頁）， 符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定，自應減輕其刑，
併就事實㈠所載販賣第三級毒品犯行部分，依法先加後減 之。另法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂 適用。被告雖於警詢、偵訊及本院審理中均自白其轉讓甲基 安非他命予古宗民之犯罪，惟其此部分行為既應優先適用藥 事法第83條第1 項規定論罪科刑，而藥事法並無轉讓毒品者 ，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，是就轉讓禁 藥甲基安非他命部分，自無割裂適用毒品危害防制條例第17 條第2 項減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈥被告所犯上開事實㈠至㈢所載共3 罪，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
㈦又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則 之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼 顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始 稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期， 猶嫌過重者，始有其適用；至於被告家境貧困、坦白犯行， 犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不 得據為酌量減刑之理由（最高法院51年台上字第899 號判例 意旨參照）。本院考量毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅 ，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難 ，所為實乃法所不容而懸為厲禁。被告為智識健全之成年人 ，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟意圖 牟利而販入第三級毒品愷他命，造成社會秩序潛在危害。被 告上開事實㈠所載犯行，依一般國民社會感情，難認有何 顯可憫恕之處。是被告事實㈠所為不符合刑法第59條酌減 其刑規定之適用。
㈧爰審酌被告染有愷他命之惡習，當深知施用愷他命嚴重戕害 國民身心健康，危害國家社會治安，竟為謀個人私利，意圖 營利而販入戕害身心之愷他命，助長施用毒品之惡行，無視 於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，而販 賣第三級毒品，危害社會治安，及恣意轉讓禁藥予古宗民施 用，戕害他人身體健康，惟轉讓之數量僅能供1 次之微量， 暨其正值青年、身體強健，本應依循正當途徑賺取金錢供己 花用，竟不知尊重他人之財產，進入他人整修之屋內，竊取 被害人李春典所有電纜線等物，造成李春典財產上損害等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。 ㈨沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就
製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處 罰。至於施用或持有（如未持有純質淨重達法定數量以上者 ）第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定， 僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四 級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理 由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，「沒入銷燬之」。從 而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查 獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸 、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定 處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍 。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之 物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第 1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內， 是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非 法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒 收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不 受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第 1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台上字 第728 號判決參照）。查本件扣案之第三級毒品13包（包括 與毒品已無法完全析離之外包裝袋13個，其中愷他命驗前總 淨重51.9 543公克，總純質淨重43.0382 公克），均檢出愷 他命成分，屬第三級毒品，有該院草療鑑字第1000500183號 鑑定書附卷可稽（見本院卷第77至79頁），為違禁物，依刑 法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。
⒉扣案之電子秤2 台、夾鏈袋1 包等物，係被告所有，並供其 犯如事實㈠所示之販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被 告於本院審理中供稱：「電子秤及夾鏈袋是我為了要販賣愷 他命使用的，且我分裝扣案的13包愷他命，就是使用扣案的 電子秤及夾鏈袋」等語甚（見本院卷第46頁），爰依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。
⒊扣案之NOKIA 廠牌行動電話1 支（含2 張SI M卡，門號各為 0000000000號、0000000000號）、WIN Ⅱ廠牌行動電話1 支 （含1 張SIM 卡，門號為0000000000號），均係被告所有， 惟未用以聯繫本案事實㈠所載販賣毒品犯行，業據被告於 本院審理中供稱：「扣案的手機2 支及SIM 卡3 張沒有在本 件檢察官起訴販賣第三級毒品愷他命中有使用」等語甚詳（
見本院卷第46頁），無從認定與本案有關，且非屬違禁物， 核與毒品危害防制條例第19條第1 項或刑法第38條沒收之要 件均屬有間，爰均不為沒收之宣告，附此敘明。 ⒋按毒品危害防制條例第18條第1 項前段：「查獲之毒品，不 問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第 1 項第1 款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係 指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而 言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主 刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院92 年度台上字第5391號、94年度台上字第5984號判決要旨參照 ）。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘 毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持 有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後 一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均 宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決要旨參 照）。扣案之禁藥甲基安非他命6 包（驗前總純質淨重7.04 公克），經送驗後結果為：「檢出二級毒品甲基安非他命成 分」，有內政部警政署刑事警察局99年11月5 日刑鑑字第09 90147173號鑑定書在卷（見偵卷㈠第74頁）。而上開毒品甲