臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第902號
100年度訴字第1280號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇庭淇
選任辯護人 陳育仁律師
被 告 蘇勝祥
選任辯護人 吳念恒律師
被 告 廖啟亨
選任辯護人 張淑琪律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年
度偵字第26903 、26904 、27045 、27046 、27047 、27048 、
27051 號、100 年度偵字第3978、6390、6391、6392、6393、63
94、6395、6765、6842、7145號、100 年度少連偵字第23號），
及追加起訴（100 年偵字第9053號），本院判決如下：
主 文
蘇庭淇犯如附表一、二所示各罪，各處如附表一、二所示之刑（含主刑及從刑）；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑玖年，扣案之愷他命壹包（驗餘淨重肆拾伍點肆陸零貳公克）、電子磅秤壹臺、插用門號為0000000000號SIM卡之行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）、插用門號為0000000000號SIM 卡之行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），均沒收；未扣案插用門號0000000000號SIM 卡之不詳廠牌行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），應與少年蘇○晟、蘇勝祥、廖啟亨、真實姓名年籍不詳綽號「小偉」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與少年蘇○晟、蘇勝祥、廖啟亨、真實姓名年籍不詳綽號「小偉」之成年男子連帶追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品罪所得新臺幣貳仟元及販賣第三級毒品罪所得新臺幣肆仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案販賣第二級毒品罪所得新臺幣壹仟元，應與少年蘇○晟連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與少年蘇○晟之財產連帶抵償；未扣案販賣第二級毒品罪所得新臺幣伍仟元，應與廖啟亨、蘇勝祥連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與廖啟亨、蘇勝祥之財產連帶抵償；未扣案販賣第三級毒品罪所得新臺幣參佰元，應與真實姓名年籍不詳綽號「小偉」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與真實姓名年籍不詳綽號「小偉」之成年男子之財產連帶抵償。
蘇勝祥犯如附表一編號５所示之罪，處如附表一編號５所示之刑（含主刑及從刑）；又幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾
月，扣案之插用門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收；又幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案之插用門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收。應執行有期徒刑肆年，扣案之電子磅秤壹臺、插用門號0000000000號SIM 卡之行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）、插用門號0000000000號SIM 卡之行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），均沒收；未扣案插用門號為0000000000號SIM 卡之不詳廠牌行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），應與蘇庭淇、廖啟亨連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與蘇庭淇、廖啟亨連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元應與蘇庭淇、廖啟亨連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與蘇庭淇、廖啟亨之財產連帶抵償。廖啟亨犯如附表一編號５所示之罪，處如附表一編號５所示之刑（含主刑及從刑）。
犯罪事實
一、蘇庭淇係成年人，其明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine ，俗稱K 他命）分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款之第二級毒品、第三級毒品，不得販賣、持有， 亦明知甲基安非他命係經行政院衛生署明令公告列為管制藥 品，係屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥，不得轉讓 ，竟意圖營利，或單獨基於販賣第二級毒品甲基安他命及販 賣第三級毒品愷他命之犯意，或與其胞弟即14歲以上未滿18 歲之少年蘇○晟（民國82年3 月生，真實姓名年籍詳卷，另 由本院少年法庭審理中），共同基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，或與廖啟亨、蘇勝祥共同基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，或與真實姓名、年籍不詳 綽號「小偉」之成年男子，共同基於販賣第三級愷他命之犯 意聯絡，而分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命、第三 級毒品愷他命之行為；及另行起意，而為下列轉讓禁藥甲基 安非他命之行為：
㈠蘇庭淇與少年蘇○晟共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意聯絡，以蘇庭淇所有持用之電話號碼000000 0000號行動電話，供聯絡販賣甲基安非他命之用，而於附表 一編號1 所示之時間、地點，將甲基安非他命販賣予田文宗 1 次，所得財物為新臺幣（下同）1000元，其販賣甲基安非 他命、時間、地點、方法、數量及所得財物等，詳如附表一 編號1 所示。
㈡蘇庭淇單獨基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，以其所有持用之電話號碼0000000000號行動電話，供聯 絡販賣甲基安非他命之用，而分別於附表一編號2 至4 所示
之時間、地點，將甲基安非他命販賣予李培源、王慈雲等人 共3 次，每次所得財物從新臺幣（下同）500 元至1000元不 等，共計牟取2000元之不法所得，其各次販賣甲基安非他命 之時間、地點、對象、方法、數量及所得財物等，均詳如附 表一編號2 至4 所示。
㈢蘇庭淇、廖啟亨、蘇勝祥基於意圖營利販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意聯絡，以蘇庭淇、廖啟亨、蘇勝祥分別所有 持用之電話號碼0000000000號、0000000000號、0000000000 號行動電話，供聯絡販賣甲基安非他命之用，而於附表一編 號5 所示之時間、地點，將甲基安非他命販賣予張慶祥1 次 ，所得財物為5000元，其販賣甲基安非他命、時間、地點、 方法、數量及所得財物等，詳如附表一編號5 所示。 ㈣蘇庭淇單獨基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，或 與真實姓名年籍不詳綽號「小偉」之成年男子，共同基於販 賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，以蘇庭淇所有持用之電話 號碼0000000000號行動電話，供聯絡販賣愷他命之用，而分 別於附表二編號1 至5 所示之時間、地點，將愷他命販賣予 林維宸、林惠妤、李杰、汪時謙、鄭盛友等人共5 次，每次 所得財物從300 元至2000元不等，共計牟取4300元之不法所 得，其各次販賣甲基安非他命之行為人、時間、地點、對象 、方法、數量及所得財物等，均詳如附表二編號1 至5 所示 。
㈤蘇庭淇基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，將亦屬藥事 法規定為禁藥之第二級毒品甲基安非他命，分別於99年3 月 3 日後之某4 次不詳時間，均在其位於臺中市○區○○街41 巷38號5 樓之1 住處，先後無償提供置於吸食器內之甲基安 非他命予梁孝凱施用，而轉讓禁藥共4 次（每次重量並無證 據證明均已分別達依毒品危害防制條例第8 條第6 項公告應 予加重之淨重10公克）。
二、蘇勝祥亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於幫 助其兄蘇庭淇販賣第二級毒品甲基安非他命之個別犯意，先 後為下列行為：
㈠於99年8 月12日下午6 時36分許，李培源使用門號00000000 00號行動電話，撥打蘇勝祥持用之門號0000000000號行動電 話，表示要向蘇勝祥之兄即蘇庭淇「那個」，而蘇勝祥明知 「那個」為李培源欲向蘇庭淇購買甲基安非他命之暗語，仍 基於幫助蘇庭淇販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99 年8 月13日白天與李培源共同工作時，告知李培源於當日晚 間前往其與蘇庭淇位於臺中市○區○○街41巷38號5 樓之1
住處，俟李培源於同日晚間7 時29分許，以門號0000000000 號行動電話撥打蘇勝祥持用之門號0000000000號行動電話， 告知其已抵達蘇勝祥與蘇庭淇上開住處樓下時，蘇勝祥即下 樓為李培源開門，並帶同李培源上樓進入其與蘇庭淇上開住 處，以便李培源與蘇庭淇進行交易後，李培源乃自行進入蘇 庭淇房間內，由蘇庭淇以500 元之價格，販賣第三級毒品愷 他命1 包予李培源，並當場向李培源收取500 元（即附表一 編號2 所示）。
㈡於99年8 月14日下午3 時6 分、3 時23分許，李培源使用門 號0000000000號行動電話，先後撥打蘇勝祥持用之門號0000 000000號行動電話，表示要找蘇勝祥之兄蘇庭淇，而蘇勝祥 於電話中以暗語「那個」，與李培源確認其欲向蘇庭淇購買 甲基安非他命後，乃基於幫助蘇庭淇販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意，俟於李培源於同日下午3 時23分許，以門號 0000000000號行動電話撥打蘇勝祥持用之門號0000000000號 行動電話，告知其已抵達蘇勝祥與蘇庭淇上開住處樓下時， 蘇勝祥即下樓為李培源開門，並帶同李培源上樓進入其與蘇 庭淇上開住處，以便李培源與蘇庭淇進行交易後，由蘇庭淇 自行在其房間內，以500 元之價格，販賣第三級毒品愷他命 1 包予李培源，並當場向李培源收取500 元（即附表一編號 3 所示）。
三、嗣於99年11月23日上午7 時30分許及8 時30分許，為警持本 院核發之搜索票，分別前往蘇庭淇、蘇勝祥位於臺中市○區 ○○街41巷38號5 樓之1 住處及廖啟亨位於臺中市太平區○ ○○路301 巷8 號住處執行搜索，並扣得蘇庭淇所有甲基安 非他命吸食器1 組、電子磅秤1 臺、愷他命等毒品3 包（1 包檢出微量愷他命、（假）麻黃鹼，驗餘淨重45.4602 公克 、1 包檢出微量甲基安非他命、愷他命、（假）麻黃鹼，驗 餘淨重7.308 公克、1 包檢出微量甲基安非他命、愷他命、 （假）麻黃鹼，驗餘淨重2.8041公克）、蘇勝祥所有插用門 號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），及廖啟亨 所有插用門號0000 000000 號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚 ）；另因梁孝凱涉違反毒品危害防制條例案件為警查獲，供 出上開蘇庭淇轉讓甲基安非他命犯行，而查悉上情。四、案經臺中縣警察局（現已改制為臺中市政府警察局）移送臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺中市政府警察 局分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官追加起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責， 依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被 告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告 進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號 判決意旨參照）。查本件證人李培源、王慈雲、張慶祥、林 維宸、林惠妤、李杰、李時謙、鄭盛友、梁孝凱、廖啟亨（ 對共同被告蘇勝祥、蘇庭淇而言）、蘇庭淇（對共同被告蘇 勝祥、廖啟亨而言）於檢察官訊問時所具結之證詞，均未見 有受任何不當外力之干擾或為檢察官於偵查時不法取供，被 告蘇庭淇、蘇勝祥、廖啟亨及其等辯護人於本院審理時亦均 未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人非法取供之情 形，則依前揭說明，上開證人李培源、王慈雲、張慶祥、林 維宸、林惠妤、李杰、李時謙、鄭盛友、梁孝凱、廖啟亨、 蘇庭淇等人於檢察官訊問時具結所為之陳述，均有證據能力 。至證人田文宗於檢察官訊問時具結所為之證述，因涉犯偽 證罪，業經本院處有期徒刑4 月確定在案，顯具有不可信之 情況，自不得作為證據。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外 ，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 ，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分 別定有明文。刑事訴訟法第159 條之2 規定所謂「調查中所 為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行 整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可 信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況 進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在 特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係 審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力 ；所稱「外部情況」之認定，例如，1.時間之間隔：陳述人 先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近 ，事後即可能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現 象產生。2.有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是 陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳
述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不 利被告之事實。3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官 或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅 迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實， 若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的 作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為 陳述。4.事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較 無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串 情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能 因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係 變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信 。5.警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友 在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之 陳述，其證言之可信度自較高。6.警詢或檢察事務官所作之 偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、 犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均 翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而 可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述 人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事 實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外 之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性 即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認 具有證據能力。經查：
㈠證人張慶祥於警詢中證述其於99年10月8 日撥打電話予被告 蘇庭淇聯絡購買甲基安非他命事宜，被告蘇庭淇即指示綽號 「小寶」之被告廖啟亨持毒品前往與其交易，然因廖啟亨誤 以為其係欲購買愷他命，而持愷他命前往，經其告知係欲購 買甲基安非他命後，廖啟亨即撥打電話通知被告蘇勝祥持甲 基安非他命前往與其完成交易之事實，惟證人張慶祥於本院 審理時證述因被告廖啟亨誤持愷他命，而由被告蘇庭淇另持 甲基安非他命與其完成交易等語。是證人張慶祥於警詢及審 理時之證述，已有前後陳述不符之情。爰審酌：1.證人張慶 祥係於100 年2 月18日接受警詢，嗣於100 年10月4 日始於 本院作證，是其上開警詢時之陳述，應係在其記憶較為猶新 的情況下直接作成，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺 忘案情，一般與事實較相近。2.上開證人於警詢時，被告蘇 庭淇、廖啟亨、蘇勝祥等人並未在場，其於本院作證時，被 告等人則同時在庭。由於上開證人先前於警詢陳述時被告未 在場，其直接面對詢問警員所為陳述自較為坦然，亦無來自 被告同庭在場之壓力而有出於虛偽不實之指證，其陳述較趨
於真實。3.上開證人經警方進行詢問，並於員警詢問後，經 其簽名確認筆錄記載內容無訛，且證人張慶祥亦未證述其於 警詢中所述非出於自由意志所言，足認其於警詢之陳述具有 任意性。4.上開證人於警詢時已供述向被告等購買甲基安非 他命之時間、地點、金額及交易過程，亦查無其設詞誣陷被 告之動機存在。綜上所述，證人張慶祥於警詢中所為之陳述 ，客觀上具有較可信之特別情況，且其係直接向被告購買毒 品之人，為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實 存否所必要。故依上開說明，證人張慶祥警詢中之陳述，應 有證據能力。
㈡證人田文宗於警詢中證述其於附表一編號1 所示時、地向被 告蘇庭淇購買甲基安非他命，並由蘇庭淇指示其弟即少年蘇 ○晟將甲基安非他命交付予其，並收取價金，而完成交易之 事實，惟證人田文宗於本院審理時先係證述係被告蘇庭淇交 付其甲基安非他命，且向其收取價金1000元，而完成交易， 嗣經辯護人詢及其因本案涉犯偽證罪且坦承犯行乙節，其又 改稱係被告蘇庭淇交付其甲基安非他命，但其係將錢交付予 少年蘇○晟，再經檢察官詰問後，其另改稱其交付予少年蘇 ○晟之金錢與購毒無關，復再證稱本件交易詳細情形應如其 於警詢時所述方為真實，但其已忘記蘇○晟交付其毒品之地 點，及其價金係於何時付清等語。是證人田文宗於警詢及審 理時之證述，已有前後陳述略有不符之情。爰審酌：1.證人 田文宗係於99年12月8 日接受警詢，嗣於100 年8 月23日始 於本院作證，是其上開警詢時之陳述，應係在其記憶較為猶 新的情況下直接作成，可立即反應所知，不致因時隔日久而 遺忘案情，一般與事實較相近。2.上開證人於警詢時，被告 蘇庭淇並未在場，其於本院作證時，被告蘇庭淇則同時在庭 。由於上開證人先前於警詢陳述時被告蘇庭淇未在場，其直 接面對詢問警員所為陳述自較為坦然，亦無來自被告蘇庭淇 同庭在場之壓力而有出於虛偽不實之指證，其陳述較趨於真 實。3.上開證人經警方進行詢問，並於員警詢問後，經其簽 名確認筆錄記載內容無訛，且證人田文宗亦未證述其於警詢 中所述非出於自由意志所言，足認其於警詢之陳述具有任意 性。4.上開證人於警詢時已供述向被告蘇庭淇購買甲基安非 他命之時間、地點、金額及交易過程，亦查無其設詞誣陷被 告蘇庭淇之動機存在。綜上所述，證人田文宗於警詢中所為 之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且其係直接向被告 蘇庭淇購買毒品之人，為證明具有極度封閉、隱密性之販賣 毒品犯罪事實存否所必要。故依上開說明，證人田文宗警詢 中之陳述，應有證據能力。
㈢證人李培源於警詢中證述其於99年8 月12日、13日、14日撥 打電話予被告蘇勝祥，被告蘇勝祥於通話中知悉其欲向被告 蘇庭淇購買甲基安非他命，而分別於99年8 月13日、14日， 其前往被告蘇庭淇、蘇勝祥住處樓下時，被告蘇勝祥均下樓 帶其上樓進入被告蘇庭淇、蘇勝祥之住處，由被告蘇庭淇與 其完成交易之事實，惟證人李培源於本院審理時雖亦證述其 係撥打電話予被告蘇勝祥，並由被告蘇勝祥帶其上樓進入被 告蘇庭淇、蘇勝祥住處，而於上揭時、地，由被告蘇庭淇與 其完成甲基安非他命交易2 次等語，但對於被告蘇勝祥於與 其通話中所指之「那個」係指甲基安非他命乙節，則避重就 輕證稱不知被告蘇勝祥是否知悉「那個」之意等語，是證人 李培源於警詢及審理時之證述，已有前後陳述略有不符之情 。爰審酌：1.證人李培源係於99年12月8 日接受警詢，嗣於 100 年10月4 日始於本院作證，是其上開警詢時之陳述，應 係在其記憶較為猶新的情況下直接作成，可立即反應所知， 不致因時隔日久而遺忘案情，一般與事實較相近。2.上開證 人於警詢時，被告蘇庭淇、蘇勝祥並未在場，其於本院作證 時，被告蘇庭淇、蘇勝祥則同時在庭。參以證人李培源於偵 查中向檢察官證述希望可以不要與被告蘇庭淇、蘇勝祥對質 等情，由於上開證人先前於警詢陳述時被告蘇庭淇、蘇勝祥 均未在場，其直接面對詢問警員所為陳述自較為坦然，亦無 來自被告蘇庭淇、蘇勝祥同庭在場之壓力而有出於虛偽不實 之指證，其陳述較趨於真實。3.上開證人經警方進行詢問， 並於員警詢問後，經其簽名確認筆錄記載內容無訛，且證人 李培源亦未證述其於警詢中所述非出於自由意志所言，足認 其於警詢之陳述具有任意性。4.上開證人於警詢時已供述向 被告蘇庭淇購買甲基安非他命之時間、地點、金額及交易過 程，亦查無其設詞誣陷被告蘇庭淇、蘇勝祥之動機存在。綜 上所述，證人李培源於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可 信之特別情況，且其係直接向被告購買毒品之人，為證明具 有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要。故依 上開說明，證人李培源警詢中之陳述，應有證據能力。 ㈣證人廖啟亨於警詢時證述其於99年10月8 日下午6 時30分許 ，係代被告蘇庭淇去向張慶祥收取1000元，並與交付毒品等 語，與其於偵查中及本院審理時證述當日係依被告蘇庭淇之 指示持毒品前往張慶祥住處，欲交付毒品予張慶祥等語，明 顯不符，而被告蘇勝祥之辯護人對證人廖啟亨警詢供述之證 據能力提出異議，主張不具證據能力，公訴人復未提出證據 證明證人廖啟亨於警詢之陳述，「具有可信之特別情況」， 已與刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 得為證據之要
件不符，是本院依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，認證 人廖啟亨之警詢供述，對被告蘇勝祥不得作為認定事實之證 據。
㈤證人蘇庭淇於警詢時證述其於99年10月8 日下午，其係叫廖 啟亨拿張慶祥寄放的酒過去給張慶祥，本次並無交易毒品等 語，與證人蘇庭淇於本院審理時證述上揭時、地，其係欲與 張慶祥交易甲基安非他命，而指示廖啟亨持毒品前往與張慶 祥進行交易等語，明顯不符，而被告蘇勝祥之辯護人對證人 蘇庭淇警詢供述之證據能力提出異議，主張不具證據能力， 公訴人復未提出證據證明證人廖啟亨於警詢之陳述，「具有 可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 得為證據之要件不符，是本院依刑事訴訟法第159 條 第1 項之規定，認證人蘇庭淇之警詢供述，對被告蘇勝祥不 得作為認定事實之證據。
三、另按「刑事訴訟法第158 條之3 規定：『證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』 所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事 訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證 人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證 ，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換 為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察 官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前 或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據 能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴 人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如 刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第 1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合， 縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使 ，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作 成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法 上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶 喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不 到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結 而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢 察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外， 得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由； 又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外 之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告
為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未 經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係 在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自 得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能 因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定， 排除其證據能力。」（最高法院96年度台上字第3527號判決 意旨）。查證人即少年蘇○晟於本院100 年度少調字第486 號毒品危害防制條例案件調查中以少年之身分向少年法庭法 官所為供述之內容，雖未經具結，惟少年法庭法官當時係以 少年之身分傳喚而為訊問，此有本院100 年度少調字第486 號卷報到單及訊問筆錄在卷可稽，則少年蘇○晟於少年法院 調查時其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未 命其具結，純屬少年法庭法官調查證據職權之適法行使，當 無違法可言，且少年蘇○晟既已於本院審理時經以證人身分 到庭陳述，且到庭後拒絕作證，復無證據足認其前揭非以證 人身分而於少年法庭法官面前所為之陳述，具有顯不可信之 情況，揆諸前揭說明，自得作為證據。
四、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音 帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第16 5 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法 調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調 查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所 列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音 之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機 關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執 ，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為 辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、 94年度臺上字第4665號、第1270號、93年度臺上字第6510號 判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所 製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之派生證據 ，是倘係公務員依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其 真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規 定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則 其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。本件卷附 門號0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文， 係依合法核發之通訊監察書而為實施，且其各該監聽期間、 監聽電話號碼悉與通訊監察書所核准之範圍相符，有本院99 年聲監字第1097號、第1266號、99年度聲監續字第1102號、
字第1240號、第1238號、第1354號、第1355號通訊監察書暨 電話附表各1 份附卷可稽（見警卷㈠第112 至120 頁），該 等通訊監察所取得之證據資料經警製作為譯文後，復業經本 院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向被告等人宣讀或 告以要旨，而被告等人及其等之辯護人均表示沒有意見，且 被告等人之辯護人更於本院準備程序均明示不爭執其證據能 力，揆諸上開說明，卷附通訊監察譯文自亦有證據能力。五、證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式 上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於 待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力， 容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明 力可言，而得為法院評價之對象。另修正後刑事訴訟法第15 9 條之4 規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之 情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除 顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過 程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外 ，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款 所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準 確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日 後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小 ，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則 有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應 注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀 察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之門號0000 000000號、0000000000號、0000000000號電話之通聯紀錄資 料，本係由各該電信業者為計算電話通話費用，而以電信業 者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長 短、通話對方門號等。則上開門號通聯紀錄資料，顯非為訴 訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的 有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事 業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經 查亦無顯不可信之情況，上開門號0000000000號、00000000 00號、0000000000號電話之通聯紀錄，應具有證據能力。六、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，
而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告蘇庭淇、 蘇勝祥、廖啟亨及其等之辯護人對於本案卷內其餘相關供述 之證據能力，於本院準備程序中均表示沒有意見等語，且檢 察官、被告及辯護人就上述證據資料，並未就有合於刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前 聲明異議，而上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審 理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人 證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背 程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。七、扣案之電子磅秤1 臺、愷他命等毒品3 包（1 包檢出微量愷 他命、（假）麻黃鹼，驗餘淨重45.4602 公克、1 包檢出微 量甲基安非他命、愷他命、（假）麻黃鹼，驗餘淨重7.308 公克、1 包檢出微量甲基安非他命、愷他命、（假）麻黃鹼 ，驗餘淨重2.8041公克）、插用門號0000000000號行動電話 1 支（含SIM 卡1 枚），及插用門號0000000000號行動電話 1 支（含SIM 卡1 枚），並非供述證據，而無傳聞法則之適 用。惟上開扣案物品乃警方於前述時、地分別對被告蘇庭淇 、蘇勝祥、廖啟亨依法實施搜索後，合法所扣得，且與本件 案情具有關聯性，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、關於犯罪事實欄一㈠所示被告蘇庭淇與少年蘇○晟共同販賣 第二級毒品甲基安非他命予證人田文宗部分：
㈠訊據被告蘇庭淇對於其於附表一編號1 所示時、地販賣第二 級毒品甲基安非他命予證人田文宗之犯行固坦承不諱，惟矢 口否認有何與少年蘇○晟共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱 ：伊當時係因人不舒服，在廁所內，所以才叫伊弟弟即少年 蘇○晟將甲基安非他命拿下樓交付予田文宗，但伊係將甲基 安非他命放在夾鏈袋中，再放在衣服內，伊叫蘇○晟將衣服 那給田文宗，蘇○晟並不知衣服內有甲基安非他命，亦沒有 向田文宗收錢云云。經查：
⒈上揭如附表一編號1 所示證人田文宗使用門號0000000000號 行動電話，撥打蘇庭淇持用之門號0000000000號行動電話， 聯絡購毒事宜後，蘇庭淇即命其弟即少年蘇○晟於99年7 月
14日晚間8 、9 時許，在臺中市○區○○街41巷38號蘇庭淇 住處樓下，將甲基安非他命1 包交付予田文宗，而販賣甲基 安非他命予田文宗1 次之事實，業據被告蘇庭淇於檢察官偵 查中及本院審理時供承不諱（見100 年度偵字第3978號偵查 卷㈡第182 頁、本院卷㈢100 年10月4 日審判筆錄第14頁、 第23頁），核與證人田文宗於警詢時及本院審理時證述之情 節（見警卷㈠第91至96頁、本院卷㈡第262 頁背面）大致相 符，並有證人田文宗所持用之門號0000000000號行動電話與 被告蘇庭淇持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文 1 紙（見警卷㈠第136 頁）附卷可佐。
⒉至證人田文宗就本件毒品交易時，少年蘇○晟依被告蘇庭淇 之指示，將甲基安非他命1 包交付予其時，是否當場向其收 取交易價款1000元乙節，雖於警詢時及本院審理時證述略有 不符。證人田文宗於警詢時證述：99年7 月14日晚間8 時47 分17秒，伊以持用之門號0000000000號行動電話，與綽號「 大仔」之蘇庭淇持用之門號0000000000號行動電話，聯絡購 買甲基安非他命事宜，並約定在蘇庭淇位於臺中市○○街之 住處進行交易，當時係由蘇庭淇指示其弟蘇○晟持甲基安非 他命下樓與伊交易，蘇○晟交付伊甲基安非他命1 包，伊則 當場將1000元交付予蘇○晟，而完成交易等語（見警卷㈠第