臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度簡上字第840號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林阿全
上列上訴人因妨害風化案件，不服本院民國98年6 月30日98年度
桃簡字第1782號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：98
年度速偵字第3832號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認
為不得為簡易判決處刑，爰改依通常程序審理並自為第一審判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、檢察官聲請以簡易判決處刑意旨略以：被告林阿全前因妨害 風化案件，經臺灣高等法院以93年度上訴字第1167號判決判 處有期徒刑4 月確定，於民國94年5 月30日易科罰金執行完 畢。詎猶不知悔改，竟基於意圖使女子與他人為性交行為而 媒介以營利之犯意，自民國98年4 月初起，以每次性交易新 臺幣（下同）2,000 元之價格，媒介女子與他人為性交行為 ，林阿全並從中抽取1,000 元獲利，從事性交易之女子則得 款1,000 元。嗣98年5 月29日晚上11時40分許，林阿全在桃 園縣桃園市○○路與博愛路口媒介喬裝消費客人之警員吳彥 幟與郭筱君為性交易，並將吳彥幟帶至桃園縣桃園市○○路 186 號之歐馨賓館501 號房，俟林阿全引領郭筱君前至上開 賓館501 號房，欲從事性交行為時，吳彥幟即表明身分而當 場查獲。因認被告涉犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女 子與他人為性交之行為而媒介以營利罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302 條第1 款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則， 關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60 年台非字第77號判例參照）。又按刑事法若干犯罪行為態樣 ，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時乃予特別歸 類，定為犯罪構成要件之行為要素，學理上稱為「集合犯」 ，凡職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，例如 經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為，均屬之 ，是故，如行為人係基於概括犯意，在密切接近之一定時、 地，多次反覆實行相同之犯罪行為，倘依社會通念，於客觀 上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上 ，即應僅成立一罪。妨害風化罪之媒介性交以營利之行為， 是以營業牟利為其基本行為態樣，本質上即具有反覆為相同
行為之業務性質，除有證據證明行為人係另行起意之獨立犯 行，否則原則上於刑法評價上自應僅成立一個集合犯，而包 括的論以一罪。
三、經查：
㈠「林阿全前因營利姦淫猥褻案件，經臺灣高等法院於民國93 年10月14日，以93年度上訴字第1167號判處有期徒刑4 月確 定，甫於94年5 月30日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，復 基於意圖使成年女子與他人從事性交行為而媒介以營利之犯 意，於98年6 月7 日凌晨0 時許，在桃園縣桃園市○○路18 6 號歐馨賓館前，媒介劉淑娟與喬裝消費客人之警員顏珀栓 為性交易，性交易1 次為2,000 元，其中500 元為林阿全媒 介費用。嗣喬裝員警同意後，與劉淑娟至上開賓館502 室內 ，劉淑娟脫去上衣欲與喬裝員警從事性交易之際，經警表明 身分，當場查獲。」等事實（下稱前案），業經臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官於98年6 月15日以98年度速偵字第4050 號向本院聲請以簡易判決處刑，並經本院於98年6 月30日以 98年度桃簡字第1915號就被告上開意圖使女子與他人為性交 之行為而媒介以營利之犯行，判處有期徒刑6 月，並於98年 9 月17日確定，嗣後於98年10月20日移送臺灣桃園地方法院 檢察署依法執行在案，此有上開98年度桃簡字第1915號刑事 判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。 ㈡被告於本院審理時，對前揭自98年4 月初起至98年5 月29日 晚上11時40分許止，反覆、密接、多次地媒介女子與不特定 男客從事性交易行為等犯行均坦承不諱，供稱略以：伊除本 案涉犯妨害風化案件於98年5 月29日遭警查獲外，另於98年 6 月7 日、98年6 月17日、98年7 月2 日、98年8 月30日短 短3 個月間5 次遭警查獲，伊因肢體殘障，且每週一、三、 五需洗腎，而找不到工作，其有1 子為殘障，另1 子需扶養 媽媽、太太、哥哥，已無能力照顧伊，伊為求餬口始媒介女 子為性交易，伊均於桃園市○○路與民族路媒介流鶯與男客 至歐馨賓館性交易，伊因找不到工作，為求餬口，縱遭查獲 ，仍不受影響而從事此業等語，經查：⑴被告於98年5 月29 日遭警查獲在桃園縣桃園市○○路與博愛路口媒介喬裝消費 客人之警員吳彥幟與郭筱君至歐馨賓館為性交易（即本案） 。⑵被告於98年6 月7 日遭警查獲在桃園縣桃園市○○路歐 馨賓館前媒介喬裝消費客人之警員顏珀栓與劉淑娟至歐馨賓 館為性交易（即前案），並有臺灣桃園地方法院檢察署檢察 官98年度速偵字第4050號聲請簡易判決處刑書及本院98年度 桃簡字第1915號刑事簡易判決附卷可參。⑶被告於98年6 月 17日遭警查獲在桃園縣桃園市○○路與博愛路口媒介喬裝消
費客人之警員陳盈村與劉淑娟至歐馨賓館為性交易，現以98 年桃簡字第2054號案件繫屬於本院，並有臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官98年度速偵字第4244號聲請簡易判決處刑書及 臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。⑷被告於98年7 月 2 日遭警查獲在桃園縣桃園市○○路與博愛路口媒介男客劉 英山與林芝宇至歐馨賓館為性交易，並有臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官98年度偵字第15929 號聲請簡易判決處刑書及 本院98年度桃簡字第2799號刑事簡易判決附卷可參。⑸被告 於98年8 月30日遭警查獲在桃園縣桃園市○○路與民權路口 媒介男客蕭明仁與彭秀桃至歐馨賓館為性交易，現以98年桃 簡字第3328號案件繫屬於本院，並有臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官98年度偵字第20294 號聲請簡易判決處刑書及臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足認被告自98年4 月初 起至98年8 月30日所為之意圖使女子與他人為性交之行為而 媒介以營利犯行，除男客與女子不同外，其他關於犯罪之意 思、方法及目的均同出一轍。是以被告自承實係基於同一模 式於桃園市○○路與民族路媒介流鶯與男客至歐馨賓館性交 易概括犯意反覆而為上述犯行，即非無可信。
㈢是被告自98年4 月初起至98年8 月30日，反覆、密接、多次 地媒介女子與不特定男客從事性交易行為，本質上乃具有反 覆、延續之特質，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為 而成立一罪。本件檢察官聲請以簡易判決處刑意旨就本案犯 行與上開前案之犯行間，既屬時間緊接，手法相似，犯罪構 成要件亦復相同，應僅成立一個集合犯，而包括的論以一罪 ，具有刑法裁判上一罪之集合犯關係，應屬同一案件。四、原審將本件論罪科刑，固非無見，惟前案已於98年9 月17日 判決確定，本件即為前案判決之既判力效力所及，依法應為 免訴判決之諭知，原審未及審酌，尚有未洽。原判決既有上 開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，依法為免訴之判決 。
五、另須說明者，88年4 月21日修正之刑法，立法者以「妨害性 自主罪」章之概念及用語，取代以往「妨害風化罪」章中之 多數犯罪（另增訂第16章之1 妨害風化罪章），其立法意旨 著重在個人性自主權法益之保護，而非過去強調社會善良風 俗的集體的超個人法益的觀念，亦即立法者尊重個人擁有其 性行為自主之空間及權利，惟立法者卻又透過增訂所謂「妨 害風化罪章」之規定，規範本條之刑罰，反剝奪色情交易者 關於性行為之自主權，其間矛盾自明。本院以為，除涉及強 制行為或為保護兒童及未成年人之權益考量（如刑法第231 條之1 、第232 條及第233 條）外，成年人基於其「性自主
權」所為之工作選擇，即使以性交或猥褻為交易手段之工作 ，亦係其個人生活方式及求取生存的選擇自由，不論是否犧 牲其自身利益，祇要未製造其他法益之侵害，國家實無以刑 罰手段介入之理由，尤有甚者，國家動輒以刑罰化或甚至重 刑化來思考並解決社會上的難題，不僅無法有效達到管制目 的，於事無補，並且很難通過憲法比例原則之檢驗。當然， 國家對此等性交易之行為，可為適當且必要之行政上管理及 管制，尚無疑問，附此敘明。須再強調者，國家無正當之理 由，將大量應屬行政處罰層次的行為，或者尚難認有法益受 侵害之行為，均賦予刑罰之效果，不僅不能徹底解決各項不 法行為，並且無端製造更多犯罪行為及犯罪人，更不當地誤 導人民對於刑罰的迷信，也突顯國家對於人民重罰輕教的心 態。畢竟刑罰功能的極限，就是刑罰的極限！於大法官釋字 第666 號解釋所宣告「罰娼不罰嫖」法律即將因違憲失效期 限屆滿而不再處罰娼妓工作者的此刻，立法者尤應慎重思考 法治的真諦所在。
六、末按「他山之石，可以攻錯」，關於娼妓是否為職業之爭議 ，長久以來，娼妓業在德國雖於刑法中不處罰，但被定義為 「有害風俗」。學者指出，娼妓本身在過去被追訴刑事責任 者並不多見，僅為避免干擾他人、危害青少年之道德或避免 傳染病之目的，始予管制，並以刑事規範貫徹之。如今，娼 妓僅於違反禁制區之規定時，方屬違反秩序之行為，而此禁 制區乃為了保護青少年或是避免干擾他人而頒布，並且限於 有持續性之違反行為或危及未成年人時，始以刑法處罰之。 總之，德國法上係以行政秩序作為其管制之出發點，主要針 對性交易對於青少年與公共安寧有所危害，依地方自治團體 個別規範而為特定地點、時段之限制。溯自1851年普魯士刑 法典首次將有違風俗或營利之皮條客以及資助娼妓者全然地 列為處罰。於1973年第四次刑法修正法廢止了全面禁止皮條 客之規定，除了保障青少年免受媒介行為外，刑法僅針對資 助娼妓之行為；娼妓業也被嚴格限定於拘束娼妓時始受規範 。由過去立法程序中所顯示之觀點，雖然娼妓本身並無可罰 性，但始終被認為是道德敗壞者。但2001年10月19日德國聯 邦眾議院通過性工作者法律關係規制法，並於2002年生效， 該法律承認性交易之民事法律關係效力，並為適當之規範； 又配合上述變革，將刑法當中部分犯罪行為除罪化。學理上 因該法之通過，先前關於娼妓是否屬於職業概念之爭議也隨 之解消，因而肯認性工作者也應受基本法第12條第1 項之保 障（司法院大法官第666 號解釋大法官林錫堯、陳敏、陳春 生之協同意見書參照）。在我國究竟處罰性交易與媒介性交
易行為是否合乎比例原則？是否得僅以善良風俗作為保護目 的？究竟善良風俗是什麼？性能不能作為交換的客體？性作 為商品是否等同人作為商品？性販售得否作為一種職業？人 民有沒有以性作為謀生工具的自由？性販售行為可否受到憲 法對職業自由的保障？現行法如何檢討修正？仍為值得深思 之課題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第302 條第1 款、第452 條，判決如主文。
本案經檢察官陳淑蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 錢建榮
法 官 王鐵雄
法 官 游智棋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳育萱
中 華 民 國 100 年 11 月 1 日