臺灣新竹地方法院刑事判決 96年度訴字第710號
96年度訴字第831號
97年度訴字第947號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 楊博文
選任辯護人 陳詩文律師
被 告 陳立翔
上二人共同
選任辯護人 李晉安律師
被 告 葉志偉
被 告 劉邦銘
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
被 告 黃智威
之2
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
被 告 溫俊淜
（另案於法務部矯正署新竹監獄執行中）
選任辯護人 潘秀華律師
被 告 蕭玉慧
選任辯護人 李文傑律師
被 告 李裕民
（另案於法務部矯正署新竹監獄執行中）
指定辯護人 朱昭勳律師
被 告 王貴珠
（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北女子
選任辯護人 吳國源律師
被 告 黃繪娟
指定辯護人 魏翠亭律師
被 告 吳君媛
指定辯護人 唐琪瑤律師
被 告 吳文雄
指定辯護人 本院公設辯護人 周凱珍
上列被告等因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（96年度偵字第1214、4269、4298、4931、4932、4934、49 36
、4937、4938、4939、4940、4941、4968、5471號、96年度毒偵
字第1045、1243、1435、1442、1452號、96年度少連偵字第12號
之起訴書，吳文雄、吳君媛以外之被告等），及追加起訴（96
年度偵緝字第744 、745 號、96年度毒偵緝字第166 、167 號，
被告吳君媛部分）、（97年度偵緝字第490 號，被告吳文雄部分
），本院判決如下：
主 文
一、楊博文販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年貳月。又 明知禁藥而為轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。又明知禁藥而 為轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。又明知禁藥而為轉讓，累 犯，處有期徒刑捌月。又明知禁藥而為轉讓，累犯，處有期 徒刑捌月。應執行有期徒刑拾柒年陸月。
楊博文其餘被訴販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、違反組 織犯罪防制條例及犯強制罪部分均無罪，被訴犯傷害罪部分 均公訴不受理。
二、李裕民被訴販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、違反組織犯 罪防制條例部分均無罪。
三、陳立翔被訴違反組織犯罪防制條例及犯強制罪部分，均無罪 ，被訴犯傷害罪部分，均公訴不受理。
四、葉志偉被訴違反組織犯罪防制條例部分無罪，被訴犯傷害罪 部分，均公訴不受理。
五、黃繪娟被訴幫助販賣第二級毒品、違反組織犯罪防制條例部 分部分均無罪。
六、溫俊淜、王貴珠、蕭玉慧、吳君媛、吳文雄被訴違反組織犯 罪防制條例部分均無罪。
七、劉邦銘、黃智威被訴違反組織犯罪防制條例等部分均公訴不 受理。
犯罪事實
一、楊博文明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販售第 一級毒品海洛因以營利之意圖，先以較低價格販入第一級毒 品海洛因後持有，再於96年6 月間某日，在徐銘基位於新竹 市○○街266 號1 樓之居所，以新臺幣（下同）1 萬元之代 價，販賣重量不詳之海洛因予徐銘基1 次。
二、楊博文明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且經行政院衛生署明令公告 列為藥事法第22條第1 項第1 款之禁藥，竟基於轉讓禁藥即 第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表二所示時間、 地點，轉讓如附表二所示數量之禁藥即甲基安非他命予楊美 莉施用共4次。
理 由
甲、程序事項
壹、本件起訴暨追加起訴之犯罪事實，部分業經本院審結、部分 經檢察官撤回起訴在案（詳如附表一所示）。
貳、按起訴為訴訟上之請求，基於不告不理原則，受訴法院對於 被告之行為，應受審判之範圍，除刑事訴訟法第267 條之情
形外，應以起訴書所記載被告之犯罪事實為準。到庭實行公 訴之檢察官以言詞所為之陳述或書面提出之補充理由書，其 中逸出起訴書記載之犯罪事實部分，倘原本係屬於一部起訴 效力所及之他部事實之擴張，應僅止於促使法院之注意，非 屬訴訟上之請求，不生起訴之效力。又基於審判不可分之原 則，單一性案件當亦無所謂犯罪事實之一部減縮可言。故有 罪判決之事實如與起訴事實有不盡一致之情形，即應分別說 明其併就未起訴之他部事實予以論究而為合一審判之理由， 或起訴事實之一部不另為諭知無罪、免訴、不受理判決之旨 ，否則即有判決理由不備或已受請求之事項未予判決之違背 法令（最高法院 99 年度台上第 853 號判決意旨參照）。 是公訴人雖於本院前行準備程序時，就被告楊博文等人違反 組織犯罪防制條例部分、被告楊博文及陳立翔涉犯強制罪部 分予以減縮，惟依前揭說明自不生效力，本案應受審判之範 圍仍應以起訴書所載犯罪事實為準，核先敘明。參、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應 記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為93年6 月23日 修正之刑事訴訟法第308 條所明定，參諸其立法理由為：刑 事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「 符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟 法第335 條第1 項之立法例，將原條文後段所定「並應記載 事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。 按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書 必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法 院94年台上字第6338號判決參照）；次按，有罪判決書應記 載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事 實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構 成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要 件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由 ，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟 法第310 條第4 款記載其理由即足（最高法院94年台非第15 2 號判決參照）。
乙、有罪部分
壹、證據能力
一、本件被告楊博文之供述，被告楊博文及其辯護人並未主張係 以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證 據能力，足認被告於警詢、偵查中之供述，屬出於自由意識 之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有 明文。查本件除被告楊博文及其辯護人對於證人蕭玉慧、王 貴珠、黃繪娟、徐銘基、林錫良、楊美莉於警詢、偵查中之 陳述，認均屬傳聞證據無證據能力外，被告楊博文及其辯護 人，對本判決以下所引用其餘各該被告楊博文以外之人於審 判外之陳述均表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
三、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 。刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。又同法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審 判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人 無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦 無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及 言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外， 原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要 性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、 之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係 指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等 證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供 述證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件一 一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據 當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院 既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當 事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該 等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力 正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以 一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審 判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外 供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別 情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與 審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分
，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許 之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查 中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據 ，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外 供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前 供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證 據資格，最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第 2515號判決意旨均可資參照。查證人蕭玉慧、王貴珠、黃繪 娟、徐銘基、林錫良、楊美莉等人，經本院於審判期日行交 互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，並均給予被告楊博 文及其辯護人詰問之機會，且再提示前揭證人之警偵訊中所 為陳述之要旨，由被告楊博文及其辯護人依法辯論，故前揭 證人於警偵訊中所為之陳述自具有證據能力。
四、本件其餘非供述證據，被告楊博文及其辯護人並未於本院言 詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯 瑕疵，而認均具證據能力。
貳、認定構成要件事實之證據及理由
一、販賣第一級毒品海洛因部分：
訊據被告楊博文固不否認有交付毒品予證人徐銘基施用，惟 矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我是免費提供 徐銘基施用，並沒有跟他收錢云云。惟查：
㈠、上開事實，業據證人徐銘基於96年8 月22日偵訊時結證稱： 楊博文兩個月前開始有拿海洛因給我2 次，他有帶一個當天 跟我們一起被收押的女子過來，有一次楊博文說這些要一萬 元，我當時沒錢，我說先欠著，那次的數量我可以用2 、3 個禮拜快1 個月等語在卷（見96年偵字第4938號卷第49頁） ，於96年8 月29日偵訊時結證稱：楊博文有帶一名上次一起 被收押的女子拿海洛因到我家2 次，第一次他請我，數量是 可以用1 、2 次的份，我約1 天用2 次；第二次隔了約一個 禮拜或半個月，他拿海洛因來，我大概可以用一個禮拜，這 次他就說我沒錢可以欠著等語（見96年偵字第4939號卷第41 頁），於本院審理時結證稱：我當時是住在新竹市○○街， 附近有一個王爺天公壇，楊博文拿海洛因到我家1 、2 次差 不多是96年6 月底7 月初之時等語明確（見本院96年訴字第 710 號卷六第202 頁反面、204 至204 頁反面），及經證人 王貴珠於96年8 月20日偵訊時結證稱：徐銘基的部分，時間 約在今年6 月，楊博文帶我去徐銘基位於天公壇附近的住處 ，楊博文拿小袋子的4 分之1 數量的海洛因給徐銘基，徐銘 基當場跟楊博文說2 天後再給他錢等語在卷（見96年偵字第 4940號卷一第70頁），於96年8 月28日偵訊時結證稱：我親
眼看到楊博文去徐銘基位於天公壇附近住處，拿海洛因給徐 銘基1 次，徐銘基當場加水放在針筒裡注射等語（見96年偵 字第4940號卷一第117 頁），及於本院審理時結證稱：96 年6 月間我有跟楊博文去徐銘基位於天公壇附近住處，徐銘 基有當場將毒品加水放在針筒內施用，我有聽到徐銘基說2 天後再給楊博文錢等語明確（見本院96年訴字第710 號卷五 第243 頁反面），觀諸證人徐銘基、王貴珠等人各次前後證 述內容一致，彼此證述內容互核亦大致相符，且證人王貴珠 於96年8 月14日遭查獲時，確實經檢察官聲請羈押，復經本 院於96年8 月14日以96年度聲羈字163 號裁定准予羈押在案 ，有證人王貴珠之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐， 且證人王貴珠亦證稱於96年6 月間確實目睹被告楊博文於證 人徐銘基住處，交付海洛因予證人徐銘基，證人徐銘基並賒 欠款項之販賣毒品犯行，足認證人徐銘基前揭所稱「一起被 收押之女子」應係指證人王貴珠甚明，參以被告楊博文亦自 承其確有於96年6 月底7 月初拿海洛因至證人徐銘基之住處 予證人徐銘基施用等情不諱（見本院96年度訴字710 號卷六 第204 頁反面）。綜上所述，被告楊博文確於前揭時、地， 以1 萬元之價格販賣第一級毒品海洛因1 小包予證人徐銘基 1 次之犯行洵堪認定。
㈡、被告楊博文雖辯稱該次係免費提供證人徐銘基施用，惟該次 被告楊博文確有向證人索取金錢一情，已分別據證人徐銘基 、王貴珠等人證述如前，參以被告楊博文於警詢時已自承門 號0000000000、0000000000、0000000000號等之行動電話均 係由其持用（見96年偵字4940號卷二第636 至647 頁），則 依附表三所示之通訊監察譯文觀之，此部分雖未據起訴，然 依各則通聯譯文之內容，均提及一般而言足認與毒品交易有 關之代號，如「軟的（海洛因）、男生（指安非他命）、女 生（海洛因）」，並提及價錢、數量（如四分之一、41、81 、4 件）等頻繁，顯見被告楊博文於通訊監察期間，所通話 之內容實與一般販賣毒品之行為人，於通話中常提及代號、 數量、品質、如何取貨等情況相符，此部分雖未經起訴，然 實足以合理懷疑被告楊博文各次通話事宜與販賣毒品有極大 之關聯性，亦徵證人徐銘基、王貴珠等2 人指稱被告楊博文 有前揭販賣毒品之犯行實非空言誣指，足以作為認定被告楊 博文確有此部分犯行之間接證據，被告楊博文前揭空言所辯 尚難憑採。
㈢、被告楊博文雖又辯稱證人徐銘基所稱之1 萬元，係因為當初 「國翔」那件事情其以為有人要害他，7 月交保後有找人去 打證人徐銘基，也有要他出這筆錢（按應指保證金1 萬元）
，因為證人徐銘基說會出國翔這筆錢，所以我才請他施用毒 品云云，且證人徐銘基亦於本院審理時翻異前詞，證稱：我 沒有向楊博文買毒品，是他請我施用海洛因，他把藥放在桌 上，我自己倒出來用，當時有很多人去，有誰時間太久了， 我忘記了，因為那時想要交保，所以才亂講，加上楊博文因 為「國翔」的事情打過我一次，我是挾怨報復亂講的，那1 萬元的事情其實與毒品無關，是楊博文因為國翔的事情交保 1 萬元，他說那件事情是我搞出來的，所以要我出交保金1 萬元等語（見本院96年訴字第710 號卷六第199 至205 頁） 。惟查，被告楊博文拿海洛因至證人徐銘基前揭位於天公壇 附近住處之時間，係於96年6 月間，且當時證人徐銘基確實 有表示1 萬元先欠著等情，已據證人徐銘基、王貴珠分別證 述如前，而被告楊博文曾於96年7 月11日，因遭查獲海洛因 、安非他命，惟辯稱係案外人「林國翔」所有，於同日晚上 8 時27分許經檢察官諭知以出具保證金1 萬元後，限制住居 於其位於新竹市○○路之住處一情，亦有96年7 月11日偵訊 筆錄附卷可參（見96年毒偵字第1045號卷第38、39頁），則 被告楊博文提供海洛因予證人徐銘基，證人徐銘基並表示1 萬元先欠著之時間既係於96年6 月間，顯係於被告楊博文於 96 年7月11日以1 萬元具保之前，證人徐銘基又豈可能預先 得知被告楊博文將於其後之7 月間，會因上開事件以1 萬元 具保，而先告知被告楊博文積欠該筆1 萬元之款項？被告楊 博文又怎有可能在事情未發生之前，即知之後會因「國翔」 事件經檢察官諭知保證金1 萬元，而預先請證人徐銘基施用 毒品要求其支付該筆保證金，是以證人徐銘基此部分所證述 之內容、及被告楊博文所辯均顯不可採；證人徐銘基雖又稱 當時係想交保所以亂講等語，然證人徐銘基於96年8 月14日 經檢察官聲請羈押後，已經本院以96年聲羈字163 號裁定准 予羈押在案，有證人徐銘基之臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可參，則證人徐銘基於經本院裁定羈押後，於96年8 月 22 日 偵訊時猶為上開證言，而於96年8 月22日證人徐銘基 接受偵訊後，亦並未准予停止羈押，其仍於其後之96年8 月 29日偵訊時為上開證述內容，倘其確實為求交保而為上開證 述，於96年8 月22日為前揭陳述，卻並未獲得交保之結果時 ，即明知即使如此陳述仍無法具保停押，又何以在其後之96 年8 月29日仍為相同之證述，是其所稱為求交保方為前開證 述一節亦難憑採；又證人徐銘基於本院審理時亦證稱：我跟 楊博文很少聯絡，有聯絡是因為國翔的事情他來找我，96年 楊博文來找過我1 、2 次，是去講國翔的事情等語在卷（見 本院96年度訴字第710 號卷六第204 頁），而海洛因價格所
費不貲，一般毒品交易之行情，往往不足1 公克即要價數千 元，倘被告楊博文確實與證人徐銘基不熟、甚少聯絡，又豈 可能無故免費提供海洛因供證人徐銘基施用，從而，證人徐 銘基於本院審理時所述之內容不足以作為有利於被告楊博文 認定之依據。
至證人即同案被告李裕民雖於本院審理時證稱：96年6 月間 我有去徐銘基位於西門街之住處，當時人很多，是要談林國 翔的事情，徐銘基有施打毒品，但是我沒有看到有人在賣毒 品等語（見本院96年訴字第710 號卷六第247 至247 頁反面 ），證人即同案被告吳文雄於本院審理時證稱：96年6 月間 我有跟楊博文去徐銘基家，是為了處理林國翔的事情，徐銘 基有問楊博文說可否請他施用，沒有人提到錢等語（見本院 96年訴字第710 號卷六第250 頁反面至251 頁反面），證人 即同案被告溫俊淜亦於審理時證稱：96年6 月間我去過徐銘 基家2 次，都是為了林國翔的事情，現場還有其他人，楊博 文把藥拿出來丟在桌上，徐銘基就自己主動施用，沒有說任 何話，第二次就是我們第一次被抓交保回去時，至少有我跟 楊博文2 個人去，去打徐銘基等語（見本院96年訴字第710 號卷六第254 頁至255 頁反面）；然證人即同案被告李裕民 、吳文雄及溫俊淜等人所述與被告楊博文一起去找證人徐銘 基之該次，是否即與證人徐銘基、證人即同案被告王貴珠前 揭所述之96年6 月間為同一次，已非無疑，況本件審理時間 為100 年8 月間，距離案發之96年6 月已有4 年之久，證人 即同案被告李裕民、吳文雄、溫俊淜等人何以對於4 年前所 發生之事情，僅就「有與被告楊博文去證人徐銘基家討論林 國翔之事，證人徐銘基主動拿毒品施用，並沒有說任何話、 沒有人賣毒品」部分均印象深刻，然經分別質以當時還有誰 去、現場有多少人、有無女性在場等細節，均答稱以不清楚 、不知道等語（見本院96年訴字第710 號卷六第247 至256 頁），其僅就有利被告楊博文部分供述明確，對於細節均無 法交代已令人不解，況被告楊博文因質疑遭案外人林國翔陷 害為警方查獲，而經檢察官諭知以1 萬元交保之日係在96年 7 月11日一情，已如前述，倘證人即同案被告李裕民等人所 稱找證人徐銘基係為討論被告楊博文懷疑遭案外人林國翔陷 害而花錢交保一事，時間應係在96年7 月11日之後，顯與渠 等所稱96年6 月間之時間相矛盾，綜上，證人即同案被告李 裕民、吳文雄、溫俊淜等人此部分所述，顯係迴護被告楊博 文之詞不足採信。
㈣、再查，販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公 定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次
買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者 被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，而異其標準 ，並臨時機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除 非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確 未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知 過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。 再參酌第一級毒品海洛因之交易為政府嚴予取締之犯罪，以 本件而論，被告楊博文與證人徐銘基間，並無特殊交情，被 告楊博文苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦重刑之風 險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而主動前往證人徐銘基住處 交付第一級毒品海洛因之理。綜上，被告楊博文前揭販賣第 一級毒品海洛因之行為顯具營利之意圖，堪以認定。㈤、綜上所述，被告楊博文此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，所辯均顯不可採，此部分事證明確，應予依法論科。二、轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人楊美莉部分：㈠、此部分事實，業據被告楊博文於準備程序及審理時自承：我 跟楊美莉是一起合資的，我跟楊美莉一人出5000元，我下車 去拿，再分成2 包，我們確實有一起去買，我去竹北時他在 車上，就在我旁邊等語在卷（見本院96年度訴字第710 號卷 五第171 頁，8 月17日筆錄），核與證人楊美莉於本院審理 時證稱：96年間我有施用甲基安非他命，我自96年5 月開始 有跟楊博文拿毒品約有3 、4 次，他都去我家巷口載我，我 們再一起去竹北拿，我們一人出5000元，拿回來再去我家分 ，去竹北拿時只有楊博文下車拿毒品，第一次是在96年5 月 初，第二次是在96年5 月中，與第一次相隔一個禮拜，第三 次96年6 月初，第四次96年6 月底，金額都是5000元，因為 他說大家一起拿較便宜，5 月初的那次我們是在老虎城打牌 時遇到，那一次我們一起去竹北拿，然後回來後去我家，到 我家才分2 包，1 包給我，5 月中那次是我自己打給他問他 有無要去拿，那次也是一樣，一人再湊5000元，一樣是楊博 文下車我在車上等，然後再到我家，因為我家有秤所以較公 平，就會先到我家，6 月初那次情況也是一樣，這4 次都是 楊博文下車跟對方做交涉，我在車上等，拿到毒品後回去他 再交毒品給我等語大致相符（見本院96年訴字第710 號卷第 210 至212 頁），且被告楊博文對於證人楊美莉前揭所述亦 表示無意見，則被告楊博文雖與證人楊美莉一同合資購買甲 基安非他命，惟既係由被告楊博文單獨向藥頭取得甲基安非
他命後，再分裝後交與證人楊美莉，堪認被告確有於附表二 所示之時、地，原價轉讓甲基安非他命予證人楊美莉共4 次 一情甚明，此部分事證明確，亦應予依法論科。㈡、公訴意旨固以證人楊美莉於警偵訊之證述，認被告楊博文此 4次應構成販賣第二級毒品甲基安非他命之罪名，惟查：１、按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人 已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第 17 條 之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑， 則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實 性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固 不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與 施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指 證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信 施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定 原則之必然推演，最高法院93年度台上字第6750號判決意旨 足資參照。再關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述 ，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵 ，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂 補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具 有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述 無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品 購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則 ，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必 要，其理甚明（最高法院95年度台上字第6850號判決參照） 。
２、訊據被告楊博文堅詞否認有何販賣毒品予證人楊美莉之犯行 ，觀諸證人楊美莉於警詢、偵訊時之證述，僅略稱以：我大 約是在今年（即96年）5 月跟楊博文購買毒品過3 、4 次， 有印象的有4 次，第1 次我打電話跟他說我要1 個，以5000 元跟他購買1 包約2 公克重之甲基安非他命，第2 次一樣， 時間是在5 月中，我以5000元向他購買1 包2 公克的甲基安 非他命，第3 次是在6 月初，第4 次在6 月底，都一樣是拿 5000元（96偵4940卷一第94至95頁、99至100 、102 頁）， 惟證人楊美莉就交易之時間、細節等均無法具體說明，公訴 人復無法提出其他積極證據如監聽譯文等供本院作為認定被 告楊博文是否確有販賣毒品予證人楊美莉之依據，自難僅憑 單一證人楊美莉前揭簡略之指述即遽認被告楊博文有此部分 販賣第二級毒品之犯行，惟被告楊博文既自承確有於起訴書
所載之時地，先與證人楊美莉一同向藥頭購買後，由其先取 得甲基安非他命，再分予證人楊美莉等情，雖無法證明被告 楊博文確有意圖營利而販賣第二級毒品之故意，然其確有轉 讓禁藥即甲基安非他命之行為，已經本院認定如前，從而公 訴人認被告楊博文此部分構成販賣第二級毒品罪嫌，容有違 誤，併予敘明。
㈢、末查，甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（Am phetamine ）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他 命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦 未詳加區分安非他命與甲基安非他命。而「目前國內緝獲之 白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命 。」有行政院衛生署管制藥管理局93年11月2 日管檢字第 0930010499號函示可憑，本案起訴書、被告及證人所指之「 安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係 「甲基安非他命」之誤，附此敘明。
參、論罪科刑
一、核被告楊博文如犯罪事實欄一、所示部分： 按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第 一級毒品，不得販賣、持有。是核被告楊博文就此部分之犯 行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪。被告楊博文販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、核被告楊博文如犯罪事實欄二、所示部分： 核被告楊博文就附表二所示犯行，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴人就被告楊博文如附表二所示轉讓甲 基安非他命之行為，認係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 販賣第二級毒品罪，惟附表二所示被告楊博文所為行為依證 據尚無從認定其有販賣第二級毒品予證人楊美莉一節，業如 前述；又甲基安非他命固為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，然亦經中央衛生主管機關行政 院衛生署68年7 月7 日衛署藥字第2214 33 號、69年12月8 日衛署藥字第301124號函公告列為不准登記藥品及禁止使用 ，復於75年7 月11日以衛署藥字第59 7627 號函重申公告禁 止使用之意旨，再於79年10月9 日以衛署藥字第904142號函 禁止於醫療上使用，自屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定 之禁藥，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑為7 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危 害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重， 且藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月 23 日 施行，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚
包括影響精神物質與其製品，至藥事之管理，亦非僅止於藥 品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品， 毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通 法關係，故除有轉讓之第二級毒品達一定數量，經依法加重 後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外， 因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事 法處罰，公訴人就被告楊博文轉讓如附表二所示甲基安非他 命，認應分別論以毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪，尚有未洽，惟其起訴之社會基本事實同一，本院 自得予以審理並逕行變更起訴法條。
又被告楊博文轉讓前持有禁藥甲基安非他命，為實質上一罪 之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法規定處罰，依法 律適用完整性之法理，其低度之持有行為即不得割裂適用毒 品危害防制條例規定加以處罰。
三、被告楊博文所為前揭販賣第一級毒品、轉讓禁藥等各次犯行 ，犯意各別、行為互殊，顯見均係分別起意，是其所犯上開 各罪，應分論併罰。
四、累犯：被告楊博文前曾於82年7 月間，因違反麻醉藥品管理 條例案件，經本院於83年2 月15日，以82年度訴字第1376號 刑事判決，判處有期徒刑10月，嗣於83年4 月6 日確定；又 於83年8 月間，因偽造有價證券案件，經本院於83年11 月 25日，以83年度訴字第866 號刑事判決，判處有期徒刑3 年 6 月，嗣於84年1 月9 日確定；又於83年10月間，因違反麻 醉藥品管理條例案件，經本院於84年4 月7 日，以83年度訴 字第1067號刑事判決，判處有期徒刑10月，嗣於84年5 月15 日確定；又於83年12月間，因搶奪案件，經本院於84年6 月 6 日，以84年度訴字第269 號刑事判決，判處有期徒刑8 月 ，嗣於84年6 月26日確定，上開2 罪並經定應執行刑為有期 徒刑1 年4 月確定，上開各罪接續執行，於84年1 月20 日 入監執行，嗣於86年8 月20日因縮短刑期假釋出監。又於假 釋期間之88年11月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件 ，經本院於89年1 月13日，以88年度訴字第534 號刑事判決 ，分別判處有期徒刑1 年併科罰金新臺幣60萬元、5 月，並 經定應執行刑為有期徒刑1 年4 月併科罰金新臺幣60萬元， 嗣於89年1 月31日確定；又於88年11月間，因贓物案件，經 本院於89年4 月26日，以89年度易字第113 號刑事判決，判 處有期徒刑6 月，嗣於89年6 月2 日確定，上開3 罪並經定 應執行刑為有期徒刑1 年10月併科罰金新臺幣60萬元確定； 又於88年11月間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於 89年4 月29日，以88年度訴字第535 號刑事判決，判處有期
徒刑10月併科罰金新臺幣7 萬元，嗣於89年6 月8 日確定， 上開4 罪並經定應執行刑為有期徒刑2 年6 月併科罰金新臺 幣65萬元確定。前案假釋並經撤銷執行殘刑2 年8 月17 日 ，並接續執行上開有期徒刑2 年6 月，於89年2 月9 日入監 執行，並於93年4 月2 日因縮短刑期假釋付保護管束出監（ 93年9 月29日至95年1 月2 日執行感訓處分），而於95年6 月1 日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可參，其於上開徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定 加重其刑。
五、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又 販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑、販賣第二級 毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，然同為販 賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之
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