臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第1871號
原 告 江末男
訴訟代理人 黃柏承律師
複 代理人 湯其瑋律師
林裕洋
被 告 劉玉環
訴訟代理人 黃淑琳律師
複 代理人 江肇欽律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，經本院於民國100 年10月26
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬元，及自一百年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。暨自一百年九月二日起，按月給付原告新臺幣叁仟元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原因事實：
1、緣系爭建物門牌號碼新北市板橋區○○○街23號（新北市 板橋區○○段2686建號，下稱1 樓建物）、23-1號（同段 2684建號，下稱2 樓建物）、23-2號（同段2688建號，下 稱3 樓建物）及23-3號（同段2687建號，下稱4樓 建物） 原為原告江葉阿招（已撤回）與訴外人江清鑫（即被告配 偶）所共有，其應有部分各二分之一（原證1）。民國80 年間，原告江末男、江葉阿招及訴外人江清鑫共同出資於 系爭建物4樓屋頂加蓋增建物（下稱系爭頂樓增建物）， 另2樓及3樓此時已為原告江葉阿招所有（原證2：系爭1、 2、3、4樓建物之建物謄本各乙份。其中原告江葉阿招於 79年2月15日已就2樓及3樓建物全部權利範圍設定最高限 額抵押權），僅1樓建物及4樓建物仍屬原告江葉阿招及訴 外人江清鑫維持共有關係，先予敘明。
2、嗣江清鑫因經營事業失敗，乃遭板橋信用合作社（已改名 板信銀行）銀行查封拍賣系爭房屋，雙方為保存系爭繼承 財產，乃於85年2月2日簽訂「不動產買賣契約書」（下稱 系爭不動產買賣契約書）約定：以互易1樓及4樓應有部份 之方式，將1樓建物及4樓建物分別作價新臺幣（下同）1,
900萬及700萬元，由原告取得江清鑫所有1樓建物應有部 分，並借名登記於原告之子江清舜；江清鑫則取得原告所 有4樓建物應有部分，並借名登記於其配偶即被告劉玉環 。差額600萬元【（1,900萬＋700萬）÷2＝1,300萬】則 由原告代江清鑫清償前開板信銀行之欠款（見買賣契約第 1、2、3、7條）。值此之際，系爭房屋1樓為原告江葉阿 招所有（其中二分之一借名登記於江清舜），2樓及3樓為 原告江葉阿招所有，4樓為江清鑫所有（其中二分之一借 名登記於被告劉玉環），4樓屋頂加蓋增建物為原告江末 男、江葉阿招與江清鑫共有。
3、86年間及91年間，4 樓建物及1 、2 、3 樓建物則分別再 以贈與為原因，移轉予被告劉玉環及訴外人江淑珍所有（ 見原證2 ）。值此之際，系爭房屋1 、2 、3 樓為訴外人 江淑珍所有，4 樓為被告劉玉環所有，4 樓屋頂加蓋增建 物為原告江末男、江葉阿招與江清鑫共有。
4、詎被告劉玉環非系爭頂樓增建物之共有人，亦未經共有人 （即原告二人及訴外人江清鑫）之同意，逕於系爭頂樓增 建物為佔有使用，並加以隔間（參附件二鑑定報告之勘估 標的物現況照片）以為出租，原告迭通知被告請求拆除係 爭建物隔間，並返還於全體共有人，然未獲置理。（二）被告應將系爭增建物之隔間拆除，並騰空遷讓返還原告及 其他共有人全體：
按「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半 數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合 計逾三分之二者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯 失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。」 、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人， 得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第820 條第 1 項、第767 條及第821 條分別定有明文。次按民法第66 條第1 項規定，稱不動產者，謂土地及其定著物。所謂定 著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一 定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。如房屋之結構 體業已完成，僅門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，此項 尚未完全竣工之房屋，已足避風雨，可達經濟上之使用目 的，即成為獨立之不動產，由原始起造人取得所有權。而 本件系爭5 樓增建（未辦保存登記），係屬於系爭建物之 增建部分，而所謂「增建部份」是否得與「原有建物」分
離而獨立成為另一定著物，抑僅屬於「原有建物」之構成 部分而已，事實審法院應就該建物是否具有獨立之經濟上 目的判斷之（最高法院76年度台上字第1969號判決意旨參 照），依原告所提出鑑定報告之記載（詳附件2 ），既得 單獨出租他人使用，顯與原有1 至4 樓建物得分離使用， 並具獨立經濟目的，按諸前開判決意旨，自成為另一定著 物，而屬原始起造人所有。系爭5 樓增建物既係原告二人 及訴外人江清鑫共同出資建造，伊等即為系爭5 樓增建物 之原始起造人，按「房屋之原始取得，係指出資建築房屋 ，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言。」 （最高法院69年台上字第1581號），原告二人及訴外人江 清鑫即為系爭頂樓增建物之共有人。詎被告自85年2月2日 起，未經共有人（即原告二人及訴外人江清鑫）之同意， 逕於系爭5樓增建物為佔有使用，並加以隔間以為出租， 此已侵害原告及其他共有人之所有權，原告自得本於所有 權之作用訴請其將系爭增建物所為之隔間拆除，並將系爭 頂樓增建物返還於原告及其他共有人全體。
（三）被告應給付原告1,080,000 元，暨自起訴狀繕本送達翌日 起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息： 1、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。」、「無法律上之原因而受有利益，致他人受有損 害者，應返還其利益。」民法第184 條第1 項前段、第17 9 條前段定有明文。本件被告無權占用原告所有之系爭房 地，致原告無法自由使用、收益系爭房地，而受有相當於 租金之損害，為社會通常之概念，是系爭房地所有權人原 告以被告無權占有，請求被告賠償相當於租金之損害，與 法應無不合。
2、次按「民法第一百二十六條所謂之租金債權係指承租人使 用租賃物之代價，出租人應定期按時收取租金之債權而言 ，故租金請求權因五年不行使而消滅，係就出租人對於承 租人之租金請求權而言。本件係上訴人未得其他共有人之 同意，逾越其應有部分就共有物全部為使用收益，上訴人 因此受有不當得利，為被害人之被上訴人則受有損害。此 種不當得利返還請求權，本屬損害賠償之性質，原非租金 之替補，亦即並非基於一定之法律關係，因一年以下時間 之經過而依序發生之定期給付債權，原審因認無適用民法 第一百二十六條短期時效之餘地，難謂有何違背法令，上 訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由。」最高 法院94年度台上字第1198號判決參照。本件之請求性質為 不當得利及損害賠償，僅係以租金作為損害之計算標準，
並非租金之替補，自無民法第126 條短期時效之適用，而 應回歸民法第125 條之一般時效。從而原告得請求起訴狀 繕本送達被告之日，往前計算15年之相當於租金之損害。 3、經查：系爭頂樓增建物現況分隔為四個雅房，以區域範圍 內之近鄰地區之市場行情每個雅房每月租金約3,000 元（ 見附件2 第4 頁），從而系爭頂樓增建物每月收益為12,0 00元，而原告應有部分為二分之一，故原告得請求每月6, 000 元之損害；又，被告自85年2 月2 日起，即侵佔使用 系爭頂樓增建物，迄今已逾15年，爰請求起訴狀繕本送達 被告之日，往前計算15年之相當於租金之損害，共計1,08 0,000 元（6,000 ×12×15＝1,080,000 ）。（四）被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭頂樓增建物之 隔間並騰空、遷讓返還原告及其他全體共有人之日止，按 月給付原告新臺幣6,000 元：
被告應拆除系爭頂樓增建物之隔間並騰空、遷讓返還原告 及其他全體共有人，已如前述，而被告於起訴後如未返還 ，原告即繼續受有相當於租金之損害，從而有預為請求之 必要，故被告應自起訴狀繕本送達被告翌日起至騰空返還 之日止，按月給付原告6,000 元。
（五）聲明：
1、被告應將坐落於新北市○○區○○段第0000-0000 地號土 地上，門牌編號新北市板橋區○○○街23號4 樓屋頂平台 增建物如新北市板橋地政事務所於100 年10月18日土地複 丈成果圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之隔間、廁所各二間之隔間拆除 ，並騰空、遷讓返還原告及其他共有人全體。
2、被告應給付原告1,080,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日 起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。 3、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除上開增建物之隔間 並騰空、遷讓返還原告及其他全體共有人之日止，按月給 付原告6,000 元。
4、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭建築物係被告之配偶江清鑫與原告江末男、江葉阿招 2 人及其他父兄輩親族，因承繼先祖遺產而共同於70年間 興建分產所得，嗣輾轉僅餘原告與江清鑫所共有，80年間 ，雙方更為共同使用之目的，於系爭建物頂樓加蓋系爭附 屬建築物，權利範圍亦各半，並由被告夫婦支付租金向原 告承租使用，此亦有原告江葉阿招於83年12月10日以板橋 16支郵局第203 號檢附用印完畢之房屋租賃契約書正本， 催告江清鑫儘速續租其所有之1/2權利範圍，否則將各自
管理之存證信函可資為證（被證1），足見系爭頂樓增建 部分初係經由系爭建築物當時之全體共有人同意興建並共 同使用。
（二）被告之配偶江清鑫為經營事業，曾商得原告同意，共以系 爭房地設定抵押，向保證責任台北縣板橋信用合作社（現 改名為板信銀行）貸借款項，嗣因無力清償，而遭查封拍 賣，雙方為保全系爭繼承財產，乃於85年2 月間協議以互 易之方式，將系爭房地之1樓及4樓分別作價1900萬元及70 0萬元，由原告取得系爭房地1樓及地下室，被告配偶江清 鑫則分得4樓及系爭頂樓加蓋部分，再經由找補價差，由 原告代被告清償前開板信銀行之欠款（被證2），嗣被告 配偶江清鑫乃改以被告名義為系爭房地之登記名義人，而 原告就自江清鑫互易所得之1/2產權部分，則以原告之子 江清舜為登記名義人，與原告江葉阿招各持分1/2，嗣再 於91年5月間分別以贈與名義移轉登記於其胞女江淑珍名 下（被證3），故自85年2月互易時起，系爭房地就系爭4 樓及其頂加蓋部分之所有權即歸被告所有，並專屬被告使 用至今，上開各節均係經由被告夫婦與原告夫婦協議所為 ，渠等自當受前此與被告協議之拘束，詎竟捏詞聲稱被告 未經共有人同意長期占用致其受有損害，請求遷讓云云， 顯非實在。此節鈞院只須傳訊原告2人親自到庭與被告及 配偶江清鑫對質，即可明白。
（三）按85年間被告夫婦為清償前述債務，而與原告協商互易找 補系爭1 、4 樓時，已將地下室專屬權利歸給取得1 樓房 地之原告，另屋頂加蓋部分則由分得4 樓之被告取得，此 亦係原告自斯時起未曾再向被告主張出租或收取房租之故 ，惟地下室部分亦因分由原告取得，故渠出租他人作為營 業之用，而每年收取租金數萬元，亦未曾分派予被告，考 原告江葉阿招於83年間尚知悉應於租期臨屆滿時，以存證 信函方式檢附已繕擬完成之租賃契約，催促被告夫婦續訂 租約（參被證1），果非系爭加蓋部分業因85年間互易而 完全分屬被告取得，其焉何自互易分屋時起，即未再主張 任何權益？亦未將應屬共有之地下室收益分配與被告？足 證當時確已將系爭加蓋部分全部歸由被告取得。（四）原告起訴主張系爭頂樓增建物分隔為4 個雅房，以區域範 圍內之近鄰地區之市場行情每個雅房每月租金約為3,000 元，故頂樓每月收益為12,000元，原告應有部分1/2，得 請求被告賠償伊每月6,000元之損害云云；惟據原告起訴 時自行檢附之永大不動產估價師事務所之鑑定報告內容， 其中第4頁明確記載：勘估標的現況分隔4個雅房，以區域
範圍內之近鄰地區之市場行情每個雅房每月租金約為3,00 0元，年出租閒置率約1個月，年總收益約132,000元，合 算平均1個月收益應為11,000元，又系爭頂樓加蓋部分屬 違章建築，年總費用估列有管理費、維修費及折舊提存費 ，合計每年應支出59,208元（參原證1第4頁），從而系爭 建物縱有如原告所稱之收益，其每年之淨收益亦僅72,792 元耳，並無原告所稱之高額利益，尤其，系爭違章建物， 迭因原告女婿向新北市政府工務局建築管理科舉報違建， 已於本年7月初遭其派員全部拆除，有拆除照片可資為證 （被證4），原告當無諉稱不知之理，今姑不論被告乃合 法使用系爭增建建物，縱或不然，今亦已因遭拆除而陷於 無法使用之情形，原告不查仍訴請拆除隔間，亦欠缺權利 保護之必要。
（五）綜上陳，系爭頂樓增建部分係被告配偶江清鑫與原告共同 出資增建，原先亦共同使用，嗣因互易而全部歸被告所有 並單獨使用，原告故意隱匿上情，並訴請遷讓房屋，自無 理由。
（六）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、爭執與否事項：
（一）不爭執事項：
1、新北市板橋區○○○街23號2 、3 樓建物部分，原告江葉 阿招分別於75年1 月14日及70年12月14日取得全部所有權 ，原告江葉阿招於91年5 月6 日分別將系爭2 、3 樓建物 均贈與登記訴外人江淑珍；同號1 、4 樓建物於70年12月 31日登記為原告江葉阿招與訴外人江清鑫（即被告配偶） 所共有，其應有部分各2分之1（原證1）；原告江葉阿招 與訴外人江清鑫（即被告配偶）於85年2月2日簽訂「不動 產買賣契約書」第7條（原證3）約定由原告江葉阿招取得 訴外人江清鑫所有1樓建物應有部分，於85年2月12日指定 登記名義為原告之子江清舜，江清舜、原告江葉阿招2人 各持有2分之1，並均於91年5月16日贈與登記予訴外人江 淑珍；江清鑫則取得原告江葉阿招所有4樓建物應有部分 ，85年2月12日指定登記名義為其配偶即被告劉玉環，江 清鑫於86年12月17日將其部分，贈與登記予被告劉玉環； 所以，目前1、2、3樓所有權人係訴外人江淑珍，4樓所有 權人係被告。
2、於76年間，訴外人江清鑫與原告江末男各出資一半蓋系爭 增建物（即五樓），係經由系爭建築物當時之全體共有人
同意興建，增建時並無隔間，訴外人江清鑫於80年左右跟 原告江末男租另外一半，原告江末男有同意江清鑫隔間作 雅房轉租他人，每個月租金1 萬元，保證金3 萬元，租至 85 年2月買賣止，原告江末男並未將所有權（即實際上處 分權）轉讓給江葉阿招，訴外人江清鑫於85年2 月將所有 權（即事實上處分權）轉讓給被告。
3、原告江葉阿招與訴外人江清鑫（即被告配偶）於85年2 月 2 日簽訂「不動產買賣契約書」載明『第一條：買賣不動 產標示：土地坐落：板橋市○○段1131地號甲方、乙方各 持分8/1 （土地依原登記持分不變動、建物1 樓2686號4 樓2687號各持分2/1 ）；建物門牌：板橋市○○○街23 號1 樓建號2686號四樓2687號甲乙方各層樓各持分2/1 雙 方互換。第二條：買賣價款總額議定為新臺幣：雙方約定 一樓新臺幣壹仟玖佰萬元正、四樓新臺幣柒佰萬元正，甲 乙方各持分2/1 ，差額新臺幣陸佰萬元正江葉阿招取另一 樓支付江清鑫。第七條：特定事項：（一）甲方辦理本不 動產權移轉登記時，得指定親屬為登記名義人但立契者須 負連帶保證責任與登記名義人共同履行本約之事宜。（本 案第壹層樓持分2/1 由江葉阿招取得登記名義為江清舜第 四層樓持分2/1 由江清鑫取得登記名義為劉玉環）。第十 一條：其他約定事項：本案建物一樓四樓係甲乙方共同各 持分2/1 ，今議價差額新臺幣陸佰萬元正；一樓江葉阿招 2/1 、江清舜2/1 取得支付差額給付江清鑫，乙方為第壹 層樓所有權全部第四樓全部為江清鑫2/1 、劉玉環2/1 。 』。
（二）爭執事項：
1、原告主張原告江葉阿招與訴外人江清鑫（即被告配偶）於 85年2 月2 日簽訂不動產買賣契約書，地下室及頂樓不含 在買賣範圍之內。
2、被告則以原告江葉阿招與訴外人江清鑫（即被告配偶）於 85年2 月2 日簽訂不動產買賣契約書，以互易之方式，將 系爭房地之1 樓及4 樓分別作價1900萬元及700 萬元，由 原告取得系爭房地1 樓及地下室，被告配偶江清鑫則分得 4 樓及系爭頂樓加蓋部分，被告配偶江清鑫連同四樓一起 贈與給被告等語置辯。
四、首應審酌系爭5 樓增建（未辦保存登記）是否獨立建物？何 人所有或為事實上處分權人？系爭5樓增建之隔間，是否已 因附合歸系爭頂樓增建物所有權人取得所有權或事實上處分 權？
（一）按民法第66條第1 項所謂定著物，係指非土地之構成部分
，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所 在之物而言。台北市○○街六巷六號平房雖可分為「原有 建物」及「增建部份」二者，然所謂「增建部份」是否得 與「原有建物」分離而獨立成為另一定著物，抑僅屬於「 原有建物」之構成部分而已，事實審法院應就該建物是否 具有獨立之經濟上目的判斷之（最高法院76年度台上字第 1969號判決意旨參照）。查本件系爭5 樓增建（未辦保存 登記），房屋之結構體業已完成，並隔二間房間及二間廁 所，已完全竣工之房屋，足避風雨，顯與原有1 至4 樓建 物得分離使用，並具獨立經濟目的，依諸前開判決意旨， 自成為另一定著物，即成為獨立之不動產，由原始起造人 取得所有權或事實上處分權人；系爭1 、2 、3 、4 樓建 物所有人所共有者，應僅係系爭5 樓增建所坐落頂樓之平 台，並不含系爭5 樓增建。
（二）次按動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有 權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件， 所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、 繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言（最高法院86年 度台上字第723 號判決意旨參照）。查系爭5 樓增建之隔 間，既因附合之結果而成為系爭5 樓增建之重要成分，該 隔間已因附合結果，歸系爭5 樓增建所有權人取得所有權 或事實上處分權。因76年間由原告江末男與訴外人江清鑫 各出資一半，系爭頂樓增建物興建完成後，由原告江末男 與訴外人江清鑫各取得系爭頂樓增建物事實上處分權各2 分之1，原告江末男自陳其並未將所有權（即事實上處分 權）轉讓給江葉阿招，被告則於本院審理時自陳訴外人江 清鑫於85年2月連同系爭4樓一起贈與給被告（見本院100 年10月12日言詞辯論筆錄），是系爭頂樓增建物由原告江 末男取得所有權2分之1，且自85年2月起，由被告取得事 實上處分權2分之1。
五、次應審酌原告江葉阿招與訴外人江清鑫（即被告配偶）於85 年2 月2 日簽訂不動產買賣契約書，有無包含系爭5 樓增建 物及地下室？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告主張系爭 不動產買賣契約書係以互易之方式，將系爭房地之1樓及4 樓分別作價1900萬元及700萬元，由原告取得系爭房地1樓 及地下室，訴外人江清鑫則分得4樓及系爭頂樓加蓋部分 ，訴外人江清鑫嗣將系爭頂樓增建物連同4樓一起贈與給 被告云云，原告則否認該次買賣有包含系爭頂樓增建物，
是依舉證責任分配原則，被告自負有舉證證明系爭不動產 買賣契約書標的包含系爭5樓增建物及地下室之事實之責 。
（二）經查：
1、觀諸原告提出之系爭不動產買賣契約書，第一條買賣不動 產標示：「土地座落：板橋市○○段1131地號甲方（即江 清鑫）、乙方（即江葉阿招）各得1/8（土地依原登記持 分不變動，建物一F2686號、四F2687號各持分1/2）。建 物門牌：板橋市○○○街23號一F建號2686號、四F2687 號甲、乙方各層樓各持分1/2，雙方互換。」，足見江葉 阿招與訴外人江清鑫簽訂系爭不動產買賣契約書時，僅就 1樓及4樓持分如何變換作約定，並無特別約定系爭頂樓增 建物或地下室之歸屬，此觀系爭不動產買賣契約書（見本 院卷第34頁至第37頁）甚明。
2、又系爭不動產買賣契約書之立契約書人分別為江葉阿招及 訴外人江清鑫，於85年2月2日立契約時，原告江末男並未 將系爭頂樓增建物之事實上處分權1/2轉讓給江葉阿招， 江葉阿招並無爭頂樓增建物之事實上處分權，本無權利以 系爭頂樓增建物為標的物而與訴外人江清鑫訂立契約，且 原告江末男亦非系爭不動產買賣契約書當事人，被告更未 舉證系爭不動產買賣契約書有含地下室及頂樓之事證，益 徵系爭不動產買賣契約書並不包含系爭頂樓增建物。（三）綜上所述，被告僅空言系爭不動產買賣契約書於85年2月 間簽訂，並協議由訴外人江清鑫分得4樓及系爭頂樓加蓋 部分，訴外人江清鑫嗣後並將系爭頂樓增建物連同4樓一 起贈與給被告云云，惟未就此舉證以實其說，則揆諸前揭 判例意旨，應認被告此部分主張不足採，是系爭不動產買 賣契約書，自不包含系爭頂樓增建物及地下室甚明。六、又應審酌原告江末男主張被告應將系爭頂樓增建物之隔間拆 除，並騰空、遷讓返還原告及其他共有人全體，有無理由？（一）按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為不動 產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定， 應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人 。未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權， 但仍取得事實上之處分權及占有。經查，兩造對於被告係 自訴外人江清鑫受讓系爭頂樓增建物事實上處分權2分之 1之事實不爭執，已如前述，是依前開說明，堪認訴外人 江清鑫已將系爭未辦理保存登記之頂樓增建物之事實上處 分權2分之1讓與被告，被告即取得該未經保存登記之系爭 頂樓增建物之事實上處分權2分之1。
（二）又依司法院大法官釋字第349號解釋表示：「最高法院48 年度臺上字第1065號判例，認為『共有人於與其他共有人 訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第 三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。』就 維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之 受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓 人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不 測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判 例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有， 其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及 該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明 」，經查：
1、本件系爭頂樓增建物之原始起造人係原告江末男與訴外人 江清鑫，訴外人於100年10月13日本院現場進行勘驗時陳 稱76年我跟江末男各出資一半蓋系爭增建物（即五樓）， 增建時並無隔間，於80年左右跟江末男租另外一半，他有 同意我隔間作雅房出租等語，原告江末男亦稱80年間原告 江末男確實有把增建物另一半出租給江清鑫隔間轉租他人 ，是堪認訴外人江清鑫贈與系爭4樓建物予被告前，已與 原告江末男約定系爭頂樓增建物隔間轉租他人。 2、嗣訴外人江清鑫於86年12月17日將系爭4樓建物及土地所 有權移轉登記予被告，同時將系爭頂樓增建物之事實上處 分權，一併轉讓，此有原告提出之土地及建物登記謄本在 卷可佐。則依首揭司法院大法官釋字第349號解釋所表示 之見解，本件被告就系爭頂樓增建物之原始全體共有人（ 即原告江末男及訴外人江清鑫），就系爭頂樓增建物約定 隔間轉租他人之分管協議，於受讓前即已知悉，此為被告 所自承，則該分管協議自仍存在於原告江末男與訴外人江 清鑫之間，應堪認定。
3、故被告基於上開分管協議，於訴外人江清鑫移轉登記系爭 4樓房屋所有權和土地所有權應有部分予被告，同時將系 爭頂樓增建物之事實上處分權2分之1，一併轉讓後，繼續 占有系爭頂樓增建物，使用系爭頂樓增建物，自屬有權。（三）綜前論述，本件系爭頂樓增建物之原始共有人全體，就系 爭頂樓增建物具有上開分管協議，被告係事實上處分權人 ，其占有並使用系爭頂樓增建物，並保有隔間，且隔間亦 經原告江末男同意，被告使用系爭頂樓有隔間增建物，自 屬有權。從而，原告江末男分別依民法第767 條、第820 條第1 項、第821 條之規定，請求被告應將系爭頂樓增建 物之隔間拆除，並騰空、遷讓返還原告及其他共有人全體
，為無理由，應予駁回。
七、末應審酌原告江末男請求被告返還不當得利1,080,000元， 及按月給付原告6,000元，有無理由？
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民 法第179條定有明文。又按數人按其應有部分，對於一物 有所有權者，為共有人；各共有人，按其應有部分，對於 共有物之全部，有使用收益之權；本節規定，於所有權以 外之財產權，由數人共有或公同共有者準用，亦為民法第 817條第1項、第818條、第831條所明定。各共有人之應有 部分，為對於共有物所有權之成數，抽象的存在於共有物 之全部，在分割之前，無從具體辨明何者為何共有人所有 。其性質為具體而微之所有權，係量之分割而非質之分割 ，係抽象存在於共有物之任何微小部分之上，其內容、性 質及效力，與所有權完全無異，僅其行使權利，應受應有 部分之限制而已。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用 收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過 利益，要難謂非不當得利（參照最高法院55年台上字第19 49號判例）。經查：被告占用系爭頂樓增建物，雖係基於 受讓訴外人江清鑫之事實上處分權，及訴外人江清鑫與原 告江末男之分管協議，已如前述，被告亦自陳系爭頂樓增 建物現為其單獨使用，是原告江末男所取得系爭頂樓增建 物2分之1所有權部分，遭被告任意為使用收益，此部分即 屬侵害原告江末男之權利，而應就被告逾越原告江末男所 有權2分之1部分為使用收益，負返還不當得利之責。（二）又按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不 及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行 使而消滅，為民法第126條所明定。又租金之請求權因5年 間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律 上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時， 如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期 間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依 不當得利之法則請求返還，其請求權之時效期間，仍應依 前開規定為5年，復有最高法院96年度台上字第2660號判 決意旨可資參照。本件原告依不當得利法律關係，請求被 告返還自起訴狀繕本送達被告之日即100年9月1日，往前 計算15年之相當於租金之利益，是其請求被告返還相當於 租金之不當得利，於本件起訴前5年之前，即95年8月3日 以前之利益，已罹於5年之消滅時效，原告就此部分即不 得依不當得利之法則請求返還。
（三）本件原告主張系爭頂樓增建物現分隔為4個雅房，以區域 範圍內之近鄰地區之市場行情，每個雅房每月租金約3,00 0元，從而系爭頂樓增建物每月收益為12,000元，而原告 應有部分為2分之1，故原告得請求每月6,000元之損害等 語。觀諸原告所提之永大不動產估價師事務所鑑定報告， 其上載明以區域範圍內之近鄰地區之市場行情每個雅房每 月租金約3,000元（見本院卷第17頁），本院又於100年10 月13日至系爭頂樓增建物進行勘驗，勘驗結果為系爭頂樓 增建物僅隔2 間房間及2 間廁所，是認僅隔2 間房間，其 中2 間廁所並無法出租，被告每月收受相當租金之利益， 平均應為6,000 元（3,000 元×2 ＝6,000 元）。則依兩 造分別各有2 分之1 所有權及事實上處分權之比例計算， 被告應返還原告每月3,000 元之利益，據此計算原告得請 求之60個月之不當得利，被告應給付原告180,000 元（計 算式：3,000 元×60＝180,000 元）。（四）原告江末男雖又主張被告應自起訴狀繕本送達翌日即100 年9月2日至拆除系爭頂樓增建物之隔間並騰空、遷讓返還 原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告6,000元云 云，惟被告係有權占有系爭頂樓增建物，並保有隔間，是 被告無須拆除系爭頂樓增建物之隔間並騰空返還予原告， 已如前述。然被告就系爭頂樓增建物僅取得2分之1事實上 處分權，則被告單獨使用系爭頂樓增建物部分即屬侵害原 告江末男之權利，亦如前述。是依據前開不當得利計算之 方式，應認被告應自起訴狀繕本送達翌日即100年9月2日 起按月給付原告3,000元。
（五）從而，原告江末男依不當得利之法律關係，請求被告應給 付原告180,000元，及自100年9月1日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，並按月給付原告3,000元，為有理由， 應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。八、綜上所述，原告為系爭頂樓增建物空地原始起造人，其取得 系爭頂樓增建物所有權2分之1，而被告取得系爭頂樓增建物 事實上處分權2分之1，惟因被告單獨使用系爭頂樓增建物而 受有利益，致原告受有損害，自應返還其利益。從而，原告 依民法第179條規定，請求被告應給付原告江末男180,000元 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年9月2日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日即100年 9月2日起，按月給付原告江末男3,000元，為有理由，應予 准許；逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。九、本件原告勝訴部分係屬所命給付之金額未逾500,000元者， 應依職權宣告假執行，惟被告亦陳明願供擔保，請准宣告免
為假執行，就原告勝訴部分，於法並無不合，爰酌定相當之 擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請既已失 所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不 生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
十一、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事 訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決 如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 張谷輔
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 尤秋菊