臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第4114號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 官健豪
選任辯護人 陳友炘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵緝字第2815 號），本院判決如下：
主 文
官健豪共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年捌月。扣案之第三級毒品愷他命貳包（合計淨重壹佰點陸壹公克，及外包裝袋貳只）均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參萬元與蕭丁佩連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與蕭丁佩連帶以其財產抵償之；未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）與蕭丁佩連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與蕭丁佩連帶追徵其價額。
事 實
一、官健豪明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販賣、 轉讓及持有，竟與蕭丁佩（所涉販賣第三級毒品部分，業經 本院以98年度訴字第1835號判決判處有期徒刑1 年6 月確定 ）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，於民 國98年1 月22日凌晨4 時許、同日凌晨4 時1 分許、同日凌 晨4 時7 分許、98年1 月23日晚上7 時17分許，由官健豪以 其使用之門號0000000000號行動電話與尤靜怡所使用之0000 000000號行動電話聯絡，議定以新臺幣（下同）30,000元之 價格販賣100 公克愷他命予尤靜怡，尤靜怡旋於不詳時、地 先將購買上開愷他命之價金30,000萬元交付予官健豪，官建 豪再將所欲交易之愷他命2 包（起訴書誤載為3 包，業經檢 察官當庭更正，合計淨重100.61公克，及外包裝袋2 只）交 予蕭丁佩後，蕭丁佩旋於98年1 月23日晚上9 時5 分許，以 其使用之門號0000000000號行動電話與尤靜怡所使用之上開 行動電話聯絡相約交付愷他命事宜，而於同日晚上某時許， 在臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區○○○路某7-11 便利商店前，將上開愷他命2 包交予尤靜怡。嗣於同日晚上 10時許，尤靜怡駕駛車牌號碼8559 -VG號自用小客車行經臺 北縣三峽鎮（現改制為新北市三轄區○○○路與中山路口， 為警查獲，並扣得上開愷他命2 包（合計淨重100.61公克） 及尤靜怡所有之愷他命1 包（淨重0.84公克），始查悉上情 。
二、案經臺北縣政府（現改制為新北市政府）警察局土城分局報 告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、證人蕭丁佩在警詢中之證述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人蕭丁佩於警詢中證述之證據能力，業經被告之辯護 人於本院99年1 月18日準備程序中聲明異議（見本院卷第31 頁反面），另查無合於刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之 4 所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依刑事訴訟法第15 9 條第1 項之規定，應認證人蕭丁佩於警詢中之陳述無證據 能力，不得直接作為認定犯罪事實存在之證據。二、證人蕭丁佩在偵查中之證述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項著有規定，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍 為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人 之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況 者外，得為證據。本件證人蕭丁佩於偵查中以證人身分向檢 察官所為之證述並經具結（見98年度偵字第4247號卷第8 、 15頁反面），且證人蕭丁佩於本院審理時已到庭就於偵查中 所為之證述供被告及其辯護人詰問。是揆諸司法院大法官會 議釋字第582 解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即 已合於法定程序。另證人蕭丁佩於偵查中既經具結願負偽證 罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述 之真實性可獲初步之確保。是綜上所述，證人蕭丁佩於偵查 中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之 情況，故有證據能力。
三、證人尤靜怡在警詢中之證述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。證人尤靜怡於警詢時之陳述，經核與其
後在本院審判中之證述情節有異，而證人尤靜怡於警詢之陳 述既係在第一時間為警拘提到案後即製作筆錄，且於警詢時 並無來自他人之壓力而出於虛偽不實之供證或事後串謀而故 為迴護被告之機會，復參以證人尤靜怡與被告係朋友關係， 彼此間無任何仇怨嫌隙，是證人尤靜怡於警詢時，實無設詞 誣陷被告之動機存在，依經驗法則，較諸事後翻異其案發之 初所為之陳述為可信，足認證人尤靜怡於警詢時之陳述，客 觀上具有較可信之特別情況，亦為證明被告本案犯罪事實存 否所必要，故依首揭規定，證人尤靜怡於警詢時之陳述具有 證據能力。
四、證人尤靜怡在偵查中之證述：
刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官 自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具 結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以被告身分傳喚到庭為 訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合 ，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行 使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前 作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲 法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記 憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚 不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具 結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在 檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外 ，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，仍非不得為證據，惟 應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由（最高法院97年 臺上字第2175號判決意旨參照）。查證人即另案被告尤靜怡 前於該案偵查中經檢察官以被告身分傳訊到庭（見98年度偵 字第4247號卷第11、12頁），其所為陳述雖未經具結，然尤 靜怡嗣於本院審理中以證人身分到庭陳述接受檢察官、被告 及辯護人詰問，且其於偵查中之陳述亦查無顯有不可信之情 況，揆諸上開說明，尤靜怡於另案偵查中之陳述亦具有證據 能力。
五、本件認定事實所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書 證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期 日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未 再聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本 件認定事實所引用之其他證據，均有證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告官健豪矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行 ，辯稱：伊和蕭丁佩是男女朋友，伊不認識尤靜怡，伊並沒 有拿愷他命給蕭丁佩，門號0000000000行動電話是伊申請的 ，申請後就被朋友拿走了，伊從未使用過上開門號，伊不知 道蕭丁佩、尤靜怡為何要說伊有拿愷他命給他們云云；辯護 人辯護意旨則以：被告不認識尤靜怡，亦未曾以門號000000 0000行動電話與尤靜怡聯絡，況且監聽通話內容經法務部調 查局進行比對鑑定，亦無法確認上開通話內容係被告與尤靜 怡間之通話，縱使被告有以上開行動電話與尤靜怡聯絡，依 證人尤靜怡於本院審理時之證述內容，得知被告與尤靜怡間 就愷他命的價款並未達成合意，證人蕭丁佩亦證述並未向尤 靜怡收取任何費用，足見被告與尤靜怡間並未有任何金錢交 易之情形，尚難以證人蕭丁佩、尤靜怡之證詞遽認被告有販 賣毒品之犯行云云，資為辯護。
二、經查：
㈠員警於98年1 月23日晚上10時許，在臺北縣三峽鎮○○路與 中山路口，自尤靜怡所駕駛車牌號碼8559-VG 號自用小客車 上扣得第三級毒品愷他命3 包之事實，業據證人蕭丁佩於偵 查及本院審理時、證人尤靜怡於警詢、偵查及本院審理時證 述明確，並有臺北縣政府警察局土城分局搜索、扣押筆錄暨 扣押物品目錄表1 份附卷可參（見98年度偵字第4247號卷第 43 頁 反面至45頁）。而扣案之白色晶體3 包（經編號C1、 C2、C3）經送驗結果，均含第三級毒品愷他命（Ketamine） 成分，C1經秤重後，淨重49.82 公克、C2經秤重後為50.79 公克、C3經秤重後為0.84公克等情，有法務部調查局99年12 月22日調科壹字第09900577380 號函1 紙在卷可參（見本院 卷第139 頁反面），此部分事實堪以認定。
㈡被告於上開時間，以其使用之門號0000000000號行動電話與 證人尤靜怡所使用之上開行動電話聯絡，議定以30,000元之 價格販賣愷他命100 公克予證人尤靜怡，被告將所欲交易之 愷他命交予證人蕭丁佩，證人蕭丁佩旋於上開時間，以其所 使用之上開行動電話與證人尤靜怡聯絡相約交付愷他命事宜 ，而於同日晚上某時許，在臺北縣新莊市○○路某7-11便利
商店前，交付愷他命2 包予證人尤靜怡之事實，業據證人蕭 丁佩於偵查及本院審理時具結證稱：98年1 月23日晚上，伊 與尤靜怡為警查獲時，員警在尤靜怡車上所查扣的愷他命， 其中2 包是伊於同日晚上約9 點5 分左右，在臺北縣新莊市 ○○路上某7-11便利商店前交付予尤靜怡。上開愷他命是伊 男友「阿豪」即被告官健豪與尤靜怡聯絡後，當天晚上7 點 多，伊先去林森北路向被告拿2 包愷他命，被告要伊打電話 問尤靜怡人在哪裡，之後叫伊把2 包愷他命拿去給尤靜怡， 被告使用的行動電話是0000000000號，伊使用的行動電話是 0000000000號等語（見98年度偵字第4247號卷第8 頁、本院 卷第125 至130 頁），核與證人尤靜怡於警詢及偵查中證稱 ：98年1 月23日晚上，伊與蕭丁佩為警查獲時，員警查扣之 愷他命是伊所有，其中2 包合計100 公克之愷他命，是伊於 同年月22日、23日以伊所使用之0000000000號行動電話與被 告所使用之0000000000號行動電話聯絡以30,000元之價格向 被告購買，伊已經先把30,000元拿給被告，嗣後被告再叫蕭 丁佩將愷他命交予伊，蕭丁佩於98年1 月23日以其所使用之 0000000000號行動電話與伊相約交付地點，嗣後渠等在臺北 縣新莊市○○路上某7-11便利商店前交付愷他命等語相符（ 見98年度偵字第4247號卷第11、12、39頁）。再觀諸門號00 00000000號行動電話與證人尤靜怡所使用之上開行動電話， 於98年1 月22日凌晨4 時許、同日4 時1 分許、同日4 時7 分許；98年1 月23日晚上7 時17分許，分別有以下數段簡訊 或對話內容：「褲子有了！你要有要嗎？350 （98年1 月22 日凌晨4 時許）」、「一百不是三‧‧‧你變太快了吧‧‧ ‧（98年1 月22日凌晨4 時1 分許）」、「一百三可以啊！ （98年1 月22日凌晨4 時7 分許）」、「B ：怎樣！A （證 人尤靜怡）：我朋友叫我先幫他拿啦，你人在哪裡？你要拿 過來嗎？B ：晚一點可以嗎？A ：我不知道耶～B ：你要多 少？A ：一百啊！近一點的，我不要過橋，現在有辦法嗎？ 因為他好像蠻趕的，不然他不會叫我先幫他拿。B ：好，我 知道，那我弄一弄就出門。A ：你不是現在就有了嗎？B ： 對啊，有啊。那我知道。A ：你要約哪裡？B ：都可以，看 你啊？A ：我現在在新莊，你弄完再打給我，你不要太久！ B ：好，我知道，15分鐘。（98年1 月23日晚上7 時17分許 ）」及證人蕭丁佩與證人尤靜怡於98年1 月23日晚上9 時5 分許之通話內容：「B （即證人蕭丁佩）：這裡是新樹路啦 ！A （證人尤靜怡）：新樹路哪裡啦？我去載你啦～B ：新 樹路這邊有1 家7-11～A ：我也知道7-11~ 幾號啊？這麼多 間！B ：等一下，我看一下～25 1號。A ：好，我先去載你
啦！」，有門號0000000000號行動電話監聽譯文、本院99 年9 月13日勘驗筆錄各1 份在卷可憑（見98年度偵字第4247 號卷第83頁反面、84頁、本院卷第85頁），並為證人蕭丁佩 、尤靜怡所一致是認，顯見門號00 00000000 號行動電話確 係被告所使用，被告確有於上開時間，以上開行動電話與證 人尤靜怡所使用之上開行動電話聯繫，議定以30,000元之價 格販賣愷他命100 公克予尤靜怡，尤靜怡先行交付購買毒品 之價金30,000元後，被告再囑託證人蕭丁佩將上開愷他命交 付予尤靜怡。此外，並有上開愷他命2 包扣案可資佐證，足 認證人蕭丁佩、尤靜怡上開證述情節，確屬實情，堪以採信 。
㈢再員警於上開時、地，自證人尤靜怡身上查獲愷他命3 包一 節，已如前述，而證人蕭丁佩於偵查及本院審理時均供稱： 扣案3 包愷他命，其中2 包係被告叫伊交付予尤靜怡等語（ 見98年度偵字第4247號卷第8 頁反面、本院卷第125 至130 頁），且證人尤靜怡於偵查中亦證稱：這1 次伊是購買2 包 100 公克愷他命，阿豪要蕭丁佩拿給伊，扣案另1 包愷他命 是伊之前向阿豪買的等語（見98年度偵字第4247號卷第11頁 ），證人蕭丁佩與證人尤靜怡均一致證述渠等交易之愷他命 僅有2 包，又扣案愷他命3 包，分別淨重49.82 公克、50.7 9 公克、0.84公克，前2 包合計100.61公克，與證人尤靜怡 所述交易100 公克重量相仿，可佐渠等所稱當日證人蕭丁佩 僅交付2 包愷他命一節，應非虛妄。況另外1 包愷他命僅重 0 .84 公克，數量甚微，果亦確為此次交易標的，衡情實無 必要另行分裝，且證人蕭丁佩既已坦認交付高達百餘公克之 愷他命予證人尤靜怡，是否尚有交付該包未及1 公克之愷他 命，並無卸其刑責，苟確有其事，證人蕭丁佩應無必要特意 否認此等枝微末節。由前各節，可認證人蕭丁佩所稱僅交付 2 包愷他命予尤靜怡一情應屬信實。又證人尤靜怡雖稱其向 官建豪購買100 公克愷他命，而被告蕭丁佩所交付之2 包愷 他命合計淨重100.61公克，之間有0.61公克之差別，然不同 磅秤間所秤重量本即有些許誤差，上開誤差甚微，應係不同 秤量工具所致，證人蕭丁佩所交付予證人尤靜怡合計100.61 公克之愷他命確為渠等交易之標的無疑。
㈣至證人尤靜怡於本院審理時雖改口證稱：當天伊問被告現在 100 公克愷他命要多少錢，被告說要30,000元，伊請被告幫 伊買，之後被告叫蕭丁佩拿100 公克愷他命給伊時，伊沒有 給被告錢云云，不僅核與其於警詢、偵查中上開證述之情節 均相矛盾，亦核與被告與證人尤靜怡上開通訊監察譯文之內 容不符，且佐以證人尤靜怡於本院審理時亦供稱：伊和被告
交情很好，常常一起吸毒等情，足徵證人尤靜怡於本院審理 時證述其係請被告幫忙購買毒品等情節，顯係迴護被告之詞 ，不足採信。
㈤又參以被告於偵查中供稱：門號0000000000號行動電話之前 係伊在使用，沒有其他人使用，但是上開電話在去年（即97 年）10月就停用了云云（見98年度偵緝字第2815號卷第33頁 ），於本院99年1 月18日準備程序時供稱：0000000000號行 動電話是用伊的名字申辦，但是在98年1 月22日時，已經不 是伊在使用云云（見本院卷第31頁），於本院99年9 月13日 準備程序時則供稱：上開行動電話是伊申辦的，但申辦後該 門號就被綽號「阿成」的朋友拿走了，伊從沒使用過該門號 云云（見本院卷第85頁），先後辯解不一其詞，亦核與卷證 資料不符，故被告辯稱：伊從未使用過上開門號，伊不認識 尤靜怡，也沒有叫蕭丁佩交付愷他命給尤靜怡云云，自屬臨 訟卸責之詞，委無足採。
㈥另本院依被告及辯護人聲請將本案通訊監察之錄音光碟委由 法務部調查局進行聲紋鑑定，經檢驗結果：電話錄音內容中 ，勘驗筆錄譯文影本之待鑑男子聲音，因錄音品質不佳，致 聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不符合聲紋鑑定條件，無法進行 聲紋比對鑑定，此有法務部調查局99年10月29日調科參字第 09900501750 號聲紋鑑定報告書1 份在卷可參（見本院卷第 91、92頁），惟本院基於上開說明，已足認定被告於上開時 間，以上開行動電話與證人尤靜怡聯絡，被告確有於上開時 、地販賣第三級毒品愷他命給證人尤靜怡事實已甚為明確， 是以上開門號通聯對話錄音雖無法鑑定，亦無解於被告有販 賣第三級毒品愷他命之犯行。
㈦按愷他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦 各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數 量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向 為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖， 絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除 足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無 法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販 賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於 營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀
上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實 際上是否已經獲利則非所問。查被告與證人尤靜怡僅係一般 朋友關係，苟非有利可圖，被告豈會於接獲證人尤靜怡之電 話後，即甘冒刑罰之重典，專程請其女友即蕭丁佩外送愷他 命至證人尤靜怡指定之地點交付毒品予證人尤靜怡？被告主 觀上確係基於營利之意圖應堪予認定。
㈧綜上所述，被告及其選任辯護人上開所辯，均屬事後避重就 輕推諉卸責之詞，殊無可採。本件被告販賣第三級毒品愷他 命之犯行，事證明確，洵堪認定。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
1.被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條業已修正施 行。修正前該條例第4 條第3 項原規定：「製造、運輸、販 賣第3 級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5,00 0,000 元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣 第3 級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000, 000 元以下罰金。」，修正後提高得併科罰金之最高數額， 故修正前之規定較有利於被告。
2.毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、 第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10 條 或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者 ，得減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4 條至第8 條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑。」其法律效果由得減輕其刑修正 為應減輕其刑或甚至免除其刑，並額外增加第2 項之減刑事 由，惟被告自偵查中迄至本院審理時均否認犯行，自無上開 減刑規定之適用。
3.從而，經綜合上述各條文修正前、後比較結果，以修正前毒 品危害防制條例之規定對被告較為有利，應整體適用修正前 毒品危害防制條例之規定。
㈡查愷他命乃毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第 三級毒品，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告與蕭丁佩就上開販賣第 三級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正 犯。爰審酌被告正值青壯之年，不思循正當途徑獲致財物， 明知第三級毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖非法獲利， 販賣第三級毒品數量高達100.61公克，助長毒品泛濫，戕害 他人身心健康，危害社會治安非輕，且於犯罪後猶不知悔悟
，一再飾詞狡辯，欲圖卸責，本不宜寬貸，惟念其販賣對象 僅為1 人，經查獲之販賣毒品次數僅1 次，危害層面尚非廣 泛，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、所得利益等一 切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；又毒品依其 成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並 就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其 處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故 未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰 ，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條 之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復 規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒 入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條 明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷 燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯 罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本 身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依 據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96 年度臺上字第89號判決意旨參照）。扣案證人蕭丁佩交予證 人尤靜怡之愷他命2 包，淨重分別為49.82 公克、50.79 公 克，為本案交易之第三級毒品，及其外包裝袋2 只，因與其 內愷他命難以析離，揆諸前揭說明，應依刑法第38條第1 項 第1 款規定沒收之。另扣案淨重0.84公克之愷他命1 包，係 尤靜怡前所購入持有，與本案無關，爰不就此為沒收之諭知 。
㈣又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義 務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得
之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供 犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（ 最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、 第1365號判決意旨參照）。次按販賣毒品所得之金錢，如能 認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜 獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利 潤（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724 號判決意旨參照）。再按共同正犯因相互間利用他人之行為 ，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部 分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（參 照最高法院91年度台上字第5583號刑事判決意旨）；共同正 犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果 負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收 時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之 情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時 應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒 收之」（參照最高法院96年度台上字第4662號判決意旨）。 查被告販售第三級毒品愷他命予證人尤靜怡之所得30,000元 ，雖未扣案，但未能證明業已不存在，因屬被告與共犯蕭丁 佩犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，諭知對被告及蕭丁佩連帶沒收，如全部或一部不能沒收 時，以被告及蕭丁佩之財產連帶抵償之。未扣案被告所持用 ，與尤靜怡聯絡販賣本案愷他命事宜之0000000000號行動電 話1 支（含SIM 卡1 張），為被告所有供本案販賣第三級毒 品犯行所用之聯絡工具，因無證據證明業已滅失，仍應依毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知對被告及共犯蕭 丁佩連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，對被告及蕭丁佩 連帶追徵其價額。至未扣案搭配門號0000000000號行動電話 1 支（含SIM 卡1 張），雖係共犯蕭丁佩所持用，與尤靜怡 聯絡交付愷他命之聯絡工具，然上開門號登記名義人為統一 超商股份有限公司，此有行動電話門號查詢資料1 份在卷可 參（見本院卷第40、41頁），此外，尚查無證據證明上開物 品係蕭丁佩所有之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官張淑美到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 21 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 吳韻馨
法 官 錢衍蓁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。