臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度訴字第860號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 張晉維
指定辯護人 柯清貴律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（100 年度偵緝字第202 號），本院判決如下：
主 文
張晉維未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍貳枝（槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000號，各含彈匣壹個）及非制式子彈參顆，均沒收。
事 實
一、張晉維明知具殺傷力之各式手槍及子彈係屬槍砲彈藥刀械管 制條例第4 條第1 項第1 款及第2 款所稱之槍砲、彈藥，非 經中央主管機關許可不得持有。竟於民國98間年底某日，在 臺北市西門町附近，以新臺幣44,000元之價格，向真實姓名 年籍資料不詳之成年男子，購買具殺傷力之仿WALTHER 廠PP K/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改 造手槍2 枝（槍枝管制編號分別為：0000000000、00000000 00號）及口徑8mm 制式空包彈加裝直徑7.1 ±0.5mm 金屬彈 頭而成之非制式子彈5 顆，而未經許可無故持有之；嗣於99 年6 月7 日晚上7 時10分許，在臺北縣樹林市（現改制為新 北市樹林區○○○路208 號之鴻銘洗車場，與楊閔傑、蕭智 建、蔡行政、古東昇等人（渠等涉犯傷害等罪嫌案件，業經 檢察官為不起訴處分確定）發生爭執，張晉維遂取出上開槍 枝助勢，惟為楊閔傑等人合力奪下，並經警到場處理，而當 場扣得上開改造手槍2 枝（含彈匣2 個）、非制式子彈5 顆 （其中2 顆經鑑驗試射而失其效能）及彈殼（口徑8mm 制式 空包彈彈殼）1 顆，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）樹林 分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有關證據能力部分：
一、依刑事訴訟法第198 條及第208 條規定，偵查中有關鑑定人 之選任及鑑定機關之囑託，應由檢察官為之，但為因應實務 之現實需求，對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或 急迫之情形，如檢察官針對該類案件之性質認為當然有鑑定 之必要者，基於檢察一體之原則，有概括選任鑑定機關之必 要。復按，鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公
正誠實之鑑定等語，然囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑 定之人為具結之明文，此觀刑事訴訟法第208 條第1 項已排 除準用同法第202 條之規定自明。又內政部警政署刑事警察 局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之槍彈有無殺傷 力鑑定之鑑定機關，本件扣案之槍枝證物由臺北市政府警察 局松山分局於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先 行送請刑事警察局實施鑑定有無殺傷力，基於檢察一體原則 ，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑 定業務，故上開槍彈鑑定書乃刑事訴訟法第206 條所定之鑑 定人書面報告，屬傳聞證據法則例外，應具有證據能力（最 高法院96年度台上第5298號判決）。本件卷附之刑事警察局 99年6 月23日刑鑑字第0990080705號槍彈鑑定書，具有證據 能力。
二、刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理 由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其 證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審 判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認 該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人 、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」 、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93 年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一 見解。經查：本案被告張晉維、辯護人及檢察官於本院審判 期日，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力 不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言 詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本 案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業經被告張晉維迭於警詢、偵訊及本院訊問時均 坦承不諱，核與證人即同案被告楊閔傑、古東昇、蔡行政、 蕭智建於警詢及偵訊時證述之情節大致相符，並有搜索扣押
筆錄暨搜索扣押目錄表1 份在卷可稽。而扣案之前開槍彈， 經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試 射法鑑定結果：㈠、送鑑槍枝1 枝（槍枝管制編號00000000 00號）係改造手槍，由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，槍枝欠缺保險鈕，惟不 影響其擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力； ㈡、送鑑槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000號）係改造手 槍，由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，認具殺傷力；㈢、送鑑子彈5 顆，認均係非制式子彈，由 口徑8mm 制式空包彈加裝直徑7.1 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成， 採樣2 顆試射，可擊發，認均具殺傷力等情，此內政部警政 署刑事警察局99年6 月23日刑鑑字第0990080705 號鑑定書1 份在卷可證。此外，並有前述具殺傷力之槍枝、子彈扣案足 憑，堪認被告前揭出於自由意志所為自白，核與事實相符， 足堪採信。則本件事證已臻明確，被告未經許可持有具殺傷 力而可發射子彈之改造手槍、子彈之犯行，堪以認定，應予 依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、論罪部分：按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其 持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持 有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但 其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度臺非 字第21號判決參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝 罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告同時 持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及非制式子彈，係以 一持有行為而觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應從一重之 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。至辯護意旨固為被告辯稱 ：被告並無槍砲犯行之相關前科，且被告持有扣案之槍枝並 非為犯罪而持有之，更未將扣案槍枝作為犯罪之用，及其持 有扣案槍枝之時間甚短，僅6 個月，但如科以槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項之法定刑3 年以上有期徒刑，似嫌過 重，請法院酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動 機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅 可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（ 最高法院51年臺上字第899 號、28年上字第1064號判例可為
參照）。查本案被告係與人商討債務時，隨身攜帶扣案之前 開槍彈，被告縱係為自衛防身而購買本案槍彈隨身攜帶，然 被告既曾當眾持槍壯勢，自足以使他人之生命安全處於相當 程度之危險狀態中，且持有之時間有6 個月之久，難謂甚短 ，故依本案犯罪情節觀之，實非屬輕微，客觀上不足以引起 一般同情，且無堪資憫恕之處，縱處以法定最低刑度尚難認 有過重之情狀，是以，辯護意旨就此所請，非有理由，本院 礙難准許，併此敘明。
㈡、科刑部分：爰審酌邇來非法寄藏、持有槍械情形日益猖獗， 使用槍械之暴力犯罪層出不窮，檢警機關查獲非法寄藏、持 有槍械及使用槍械暴力犯罪之新聞亦時有所聞，被告既已成 年，當有相當程度之社會歷練，而知非法持有槍彈乃係嚴重 違法行為，詎竟仍視法律規定為無物，不知檢束慎行，於上 開時間，未經許可而持有本件扣案具殺傷力之槍彈，對社會 治安危害至深且大，對社會秩序所造成之危害誠非輕微，自 應就其所犯而受相當程度之刑事非難，惟衡之被告於犯後自 警詢時起始終坦承犯行，且念及被告因與人發生糾紛，為求 防身以致犯下本案，以及其素行、生活狀況、智識程度等一 切情狀，量處如主文所示之刑，及就所處罰金部分，併予諭 知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈢、沒收部分：扣案之仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之 槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用而具 殺傷力之改造手槍2 枝（槍枝管制編號：0000000000、0000 000000號，各含彈匣1 個），及扣案由口徑8mm 制式空包彈 加裝直徑7.1 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成之非制式子彈3 顆，業 經鑑驗屬實，已如上述，均為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，均併予宣告沒收。至扣案由口徑8mm 制式 空包彈加裝直徑7.1 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成之非制式子彈 2 顆，業經試射而不具子彈之外形及功能，而不具殺傷力，及 扣案之制式空包彈彈殼1 顆，均非屬違禁物，無庸宣告沒收 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官莊惠真到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
刑事第十庭 審判長法 官 林淑婷
法 官 陳昭筠
法 官 饒金鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由，而上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書。
書記官 許雅琪
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。