臺灣彰化地方法院民事判決 98年度重訴更字第3號
原 告 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 林彭郎
訴訟代理人 陳忠雨律師
被 告 呂寬平
莊呂惠仙
洪愛珠
兼上三人及
下一人共同
訴訟代理人
暨下二至八
人複代理人 劉永井
兼下七人共
同訴訟代理
人 呂君德
被 告 呂惠如
呂至剛
呂仰軒
呂佳穎
呂吳淑雅
呂惠美
呂千惠
被 告 沈淑媛
賴學榮
江邱碧雲
江家朋即江愛珠之.
江裕傑即江愛珠之.
江曲文即江愛珠之.
江婉蕙即江愛珠之.
上七人共同
訴訟代理人 張奕群律師
複 代理人 洪玉玲
被 告 池素錢
訴訟代理人 朱清雄律師
被 告 張芳茂
張 進
號
童家秋
號之2
呂秉昌
呂曾文鳳
呂順發
號
陳聰智（即陳清演之承受訴訟人）
陳聰吉（即陳清演之承受訴訟人）
陳聰禧（即陳清演之承受訴訟人）
陳玲臻（即陳清演之承受訴訟人）
兼上四人共
同訴訟代理
人 陳王芽（即陳清演之承受訴訟人）
被 告 許志榮
上列當事人間請求返還租賃物事件，本院於民國100年8月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告呂寬平、莊呂惠仙、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠應將坐落彰化縣員林鎮○○段468-3地號土地如附圖二（即彰化縣員林鎮地政事務所民國100年6月27日土地複丈成果圖）代號1所示面積440平方公尺、代號15所示面積30平方公尺土地、坐落彰化縣員林鎮○○段468地號土地如附圖二代號23-2所示面積1平方公尺、代號28-3所示面積1平方公尺、代號29所示面積1平方公尺土地交還予原告。
被告莊呂惠仙、呂寬平、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠應連帶給付原告新臺幣壹佰柒拾捌萬伍仟肆佰陸拾伍元，及其中壹佰陸拾捌萬肆仟柒佰肆拾參元自民國九十三年七月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告莊呂惠仙、呂寬平應再連帶給付原告新臺幣貳佰壹拾玖萬柒仟伍佰零捌元，及其中貳佰零伍萬壹仟零參元自民國九十三年七月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被告陳王芽應將坐落彰化縣員林鎮○○段468-3地號土地如附圖二代號3-1所示面積81平方公尺之平房予以拆除，並與被告莊呂惠仙、呂寬平、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠將該部分土地交還予原告。
被告賴學榮應將坐落彰化縣員林鎮○○段468-3地號土地如附圖二代號9-1所示面積12平方公尺之平房予以拆除，並與被告莊呂惠仙、呂寬平、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠將該部分土地交還予原告。
被告張芳茂應將坐落彰化縣員林鎮○○段468-3地號土地如附圖二代號11-1所示面積3平方公尺之平房予以拆除，並與被告莊呂惠仙、呂寬平、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠將該部分土地交還予原告。
被告張進應自坐落彰化縣員林鎮○○段468-3地號土地如附圖二代號12所示面積19平方公尺之平房遷出；被告呂寬平應將該部分土地上之平房拆除，並與被告莊呂惠仙、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠將該部分土地交還予原告。
被告童家秋應自坐落彰化縣員林鎮○○段468-3地號土地如附圖二代號13所示面積108平方公尺之平房遷出；被告呂寬平應將該部分土地上之平房拆除，並與被告莊呂惠仙、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠將該部分土地交還予原告。
被告陳聰智、陳聰吉、陳聰禧、陳玲臻、陳王芽應自坐落彰化縣員林鎮○○段468-3地號土地如附圖二代號14所示面積52平方公尺之平房遷出；被告呂寬平應將該部分土地上之平房拆除，並與被告莊呂惠仙、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠將該部分土地交還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用負擔如附表一所示。
本判決原告勝訴部分，原告供擔保得假執行及被告預供擔保得免為假執行如附表二所示。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、程序事項
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟 法第168條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受 之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第16 8條、第175條分別定有明文。查本件江愛珠、陳清演於原告 起訴後，分別於本院訴訟程序進行中之民國99年7月4日、99 年12月17日死亡，而江愛珠之繼承人為江家朋、江裕傑、江 曲文、江婉蕙、江坤明、江鈺燕，嗣江坤明、江鈺厭拋棄繼 承，業經本院准予備查在案；陳清演之繼承人為陳王芽、陳 聰智、陳聰禧、陳聰吉、陳玲臻，且均未拋棄繼承，以上有 江愛珠、陳清演個人戶籍資料、江愛珠、陳清演繼承系統表 及各該繼承人之戶籍謄本、本院民事紀錄科查詢表、民事聲
請拋棄繼承准予備查狀、本院家事法庭准予備查通知等在卷 可證（見本院98年度重訴更字第3號卷三第92頁至第93頁、 第95頁至第98頁、第240至第243頁），原告據此依上開規定 具狀向本院聲明由陳清演之繼承人陳王芽、陳聰智、陳聰禧 、陳聰吉、陳玲臻承受訴訟，及由江愛珠之繼承人江家朋、 江裕傑、江曲文、江婉蕙、江坤明、江鈺燕承受訴訟，核無 不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。 次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之 ，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為 訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達； 訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該 期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或 撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回 ，民事訴訟法第262條定有明文。查：
㈠原告於起訴時，係列周郁修為被告，嗣因發現周郁修所有門 牌號碼彰化縣員林鎮○○路276巷10號建物（系爭276巷10號 建物)，已移轉登記予羅培芳，於95年11月27日具狀撤回對 被告周郁修之起訴，而追加羅培芳為被告，並追加訴之聲明 第⒔項為：被告羅培芳應將彰化縣員林鎮○○段468之3地號 土地（下稱系爭468之3地號土地）上如附圖一即彰化縣員林 鎮收件日期95年9月13日、文號第1648號土地複丈成果圖所 示代號19部分面積10平方公尺、代號19之1部分面積25平方 公尺、代號19之2部分面積5平方公尺土地上之地上物拆除， 並與被告呂寬平等12人將該部分土地交還原告（見本院94 年度重訴字第83號卷二第31頁至第34頁），此外，復有原告 於95年9月4日提出之系爭276巷10號建物謄本（見本院94年 度重訴字第83號卷二第3頁）在卷可稽。嗣經本院將該撤回 狀於95年12月7日送達予被告周郁修，有本院送達證書在卷 可按（見本院94年度重訴字第83號卷二第48頁），被告周郁 修自撤回書狀送達之日起10日內未表示異議，是依民事訴訟 法第262條第4項之規定，視為同意原告此部分訴之撤回，故 此部分訴之撤回，應予准許。又原告其後因發現系爭276巷 10號建物再由被告黃冠霖移轉登記予羅培芳，遂於98年9月 29日提出系爭276巷10號建物謄本（見本院98年度重訴更字 第3號卷一第29頁），具狀撤回對被告黃冠霖之起訴，而追 加羅培芳為被告，並追加訴之聲明第⒔項為：被告羅培芳應
將附圖一土地複丈成果圖所示代號19部分面積10平方公尺、 代號19之1部分面積25平方公尺、代號19之2部分面積5平方 公尺土地上之地上物拆除，並與被告呂寬平等12人將該部分 土地交還原告（見本院98年度重訴更字第3號卷一第26之1頁 至第28頁）。嗣經本院將該撤回狀送達予被告黃冠霖，有本 院送達證書2份在卷可按（見本院94年度重訴字第83號卷一 第111頁至第112頁），被告黃冠霖自撤回書狀送達之日起10 日內未表示異議，是依民事訴訟法第262條第4項之規定，視 為同意原告此部分訴之撤回，故此部分訴之撤回，應予准許 。再原告嗣後因發現系爭276巷10號建物再由被告黃冠霖移 轉登記予許志榮，遂於100年6月15日當庭具狀將被告黃冠霖 變更為許志榮，並變更訴之聲明第⒔項為：被告許志榮應將 附圖一土地複丈成果圖所示代號19部分面積10平方公尺、代 號19之1部分面積25平方公尺、代號19之2部分面積5平方公 尺土地上之地上物拆除，並與被告呂寬平等12人將該部分土 地交還原告（見本院98年度重訴更字第3號卷三第174頁）。 嗣經本院於100年6月15日將該訴之變更狀當庭送達予被告羅 培芳之訴訟代理人劉永井，有本院送達證書2份在卷可按（ 見本院94年度重訴字第83號卷第111頁至第112頁），被告羅 培芳自撤回書狀送達之日起10日內未表示異議，是依民事訴 訟法第262條第4項之規定，視為同意原告此部分訴之撤回， 故此部分訴之撤回，亦應予准許。
㈡原告於本院審理時減縮訴之聲明第2、3項為「被告呂寬平、 莊呂惠仙應連帶給付原告新臺幣（下同）6,101,591元，其 中5,681,656元部分並應自93年7月1日起至清償日止按年息 5％計算之利息」、「被告呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂 君德、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千 惠應連帶給付原告2,522,804元，其中2,380,462元部分並應 自93年7月1日起至清償日止按年息5％計算之利息」，且具 狀就訴之聲明第9、10、11項追加備位聲明為：「⒈被告張 進應自坐落系爭468-3地號土地如附圖一土地複丈成果圖所 示代號12部分、面積19平方公尺土地遷出；被告呂寬平應將 該部分土地上之地上物拆除，並與被告莊呂惠仙、呂秉昌、 呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂 吳淑雅、呂惠美、呂千惠等11人將該部分土地交還原告。⒉ 被告童家秋應自坐落系爭468-3地號土地如附圖一土地複丈 成果圖所示代號13部分、面積108平方公尺土地遷出；被告 呂寬平應將該部分土地上之地上物拆除，並與被告莊呂惠仙 、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、呂仰軒、 呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠等11人將該部分土地交
還原告。⒊被告陳清演應自坐落系爭468-3地號土地如附圖 一土地複丈成果圖所示代號14部分、面積52平方公尺土地遷 出；被告呂寬平應將該部分土地上之地上物拆除，並與被告 莊呂惠仙等11人將該部分土地交還原告。」；復具狀就訴之 聲明11項變更先位聲明為「被告陳王芽、陳聰智、陳聰禧、 陳聰吉、陳玲臻應將坐落系爭468-3地號土地如附圖一土地 複丈成果圖所示代號14部分、面積52平方公尺土地上之地上 物拆除，並與被告呂寬平、莊呂惠仙、呂秉昌、呂曾文鳳、 呂惠如、呂君德、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂 惠美、呂千惠等12人將該部分土地交還原告。」，及追加備 位聲明為「被告陳王芽、陳聰智、陳聰禧、陳聰吉、陳玲臻 應自系爭468-3地號土地如附圖一土地複丈成果圖所示代號 14部分、面積52平方公尺土地遷出；被告呂寬平應將該部分 土地上之地上物拆除，並與被告莊呂惠仙、呂秉昌、呂曾文 鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅 、呂惠美、呂千惠等11人將該部分土地交還原告」、「被告 陳王芽應將坐落彰化縣員林鎮○○段468-3地號土地如附圖 一代號3所示面積81平方公尺之平房予以拆除，並與被告莊 呂惠仙、呂寬平、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂 至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠將該部 分土地交還予原告」。經核原告減縮訴之聲明合於民事訴訟 法第255條第1項第3款之規定，其追加備位聲明部分與原起 訴之先位聲明部分，均涉及原告得否請求該等被告自前開建 物遷出，並將占用前開土地之建物拆除，將土地返還予原告 ，核屬請求之基礎事實同一，揆諸前開規定，均屬合法，合 先敘明。
三、被告呂君德、張進、童家秋、呂秉昌、呂曾文鳳、陳王芽、 陳聰智、陳聰禧、陳聰吉、陳玲臻等人均未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠坐落彰化縣員林鎮○○段468地號（下稱系爭468地號土地） 、系爭468之3地號土地原為保證責任彰化縣員林信用合作社 （以下簡稱員林信用合作社）所有，嗣因員林信用合作社經 營不善，財政部依據行政院金融重建基金設置及管理條例第 5條、第10條規定，暨依據原告民國90年9月10日陽信總秘字 第9000003642號及中央存款保險公司90年9月14日存保稽字 第900021615號等函辦理，自90年9月14日起准由原告概括承 受員林信用合作社全部營業及資產、負債並繼續營業，此有
財政部90年9月14日臺財融㈢字第0900000153號函可參。又 金融機構概括承受或概括讓與者，準用金融機構合併法之規 定，復為金融機構合併法第18條第1項所明定。原告依此規 定業於91年8月27日將前揭土地登記為原告所有，並承受員 林信用合作社之契約上地位。
㈡系爭土地原由員林信用合作社出租與訴外人呂英明，嗣訴外 人呂英明於70年4月20日死亡，其繼承人為被告呂寬平、莊 呂惠仙、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂惠美、呂 千惠8人，及訴外人呂松壽9人。員林信用合作社前依據66年 12月31日合約書（下稱系爭租約）第2條，以租期已於67年 12月31日屆滿無權占用為由，對呂英明之繼承人即被告呂寬 平等9人及訴外人呂松濤訴請拆屋交地，業經最高法院以74 年度臺上字第2172號判決認定雙方存有不定期租賃關係確定 。其後訴外人呂松壽於80年9月20日死亡，其繼承人為被告 呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅等4人。是訴外人呂英 明就系爭土地租賃關係之權利義務，應由被告呂寬平、莊呂 惠仙、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂惠美、呂千 惠、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅等12人（下稱被告 呂寬平等12人）共同繼承。員林信用合作社嗣復以租金偏低 為由，對被告呂寬平、莊呂惠仙2人訴請調整租金，經本院 以86年度訴更字第1號判決租金應自79年6月12日起按年調整 為依申報地價年息10％計算確定。其餘被告呂秉昌等10人則 仍依系爭租約所定按申報地價年息5％計租。
㈢依系爭租約第4條約定，租金每年分3月、6月、9月、12月4 期，應於每期末月25日以前繳納。惟被告呂寬平等12人自89 年7月1日起至93年6月30日止之租金分文未付，業經原告於 93年11月5日、93年11月15日分別以存證信函，催告渠等應 於收到存證信函30日內給付欠租（其中被告呂惠美、呂千惠 因住居不明，由原告聲請法院准將存證信函以公示送達為催 告），期滿未付即以該存證信函表示終止租約，但渠等迄今 仍未給付。茲再以本件起訴狀繕本之送達，請求渠等給付欠 租及作為終止租約之意思表示。復於98年9月29日再次以準 備書狀為終止租約之意思表示。原告對於被告呂寬平等12人 ，本於民法第455條、第767條前段等規定，請求返還系爭土 地；本於系爭租約第4條、民法第439條規定，請求給付欠租 ；本於民法第233條第1項規定，請求給付欠租之遲延利息。 ㈣被告池素錢、江愛珠、洪愛珠、賴學榮、張芳茂、張進、童 家秋、陳清演、沈淑媛、劉永井、呂順發、訴外人黃冠霖等 12人（下稱被告池素錢等12人）分別在如附件員林地政事務 所複丈成果圖各該代號所示之土地搭建地上物（地上物之構
造、位置、面積各如該複丈成果圖所示），其後被告黃冠霖 所有門牌號碼彰化縣員林鎮○○路276巷10號房屋已移轉登 記予他人，此項處分含及該屋之附屬建物，現所有權人為羅 培方，有建物謄本1份在卷可按（見本院98年度重訴更字第3 號卷第29頁）。惟渠等卻無任何法律上依據。原告對於被告 池素錢等12人本於民法第767條中段規定，請求渠等拆除地 上物；並本於民法第179條、第767條前段規定，請求返還系 爭土地等語。
㈤原告先位聲明如下：
⒈被告呂寬平、莊呂惠仙、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂 君德、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂 千惠等12人應將坐落系爭468地號土地如附圖一土地複丈 成果圖所示代號28面積12平方公尺、代號29面積1平方公 尺，及坐落系爭468之3地號土地如附圖一所示代號1面積 453平方公尺、代號15面積30平方公尺、代號27面積7平方 公尺土地返還原告。
⒉被告呂寬平、莊呂惠仙等2人應連帶給付原告6,101,591元 ，其中5,681,656元部分並應自93年7月1日起至清償日止 按年息5％計算之利息。
⒊被告呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、呂仰 軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠等10人應連帶給 付原告被告呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛 、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠應連帶給 付原告2,522,804元，其中2,380,462元部分並應自93年7 月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。
⒋被告池素錢應將系爭468之3地號土地如附圖一複丈成果圖 附圖一所示代號3、面積101平方公尺之地上物拆除，並與 被告呂寬平、莊呂惠仙、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂 君德、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂 千惠等12人（下稱被告呂寬平等12人）將該部分土地返還 原告。
⒌被告江家朋、江裕傑、江曲文、江婉蕙、江邱碧雲應將系 爭468之3地號土地上如附圖一複丈成果圖所示代號5面積 14平方公尺之地上物拆除，並與被告呂寬平等12人將該部 分土地返還原告。
⒍被告洪愛珠應將系爭468之3地號土地上如附圖一複丈成果 圖所示代號7面積14平方公尺之地上物拆除，並與被告呂 寬平等12人將該部分土地返還原告。
⒎被告賴學榮應將系爭468之3地號土地上如附圖一複丈成果 圖所示代號9、面積32平方公尺之地上物拆除，並與被告
呂寬平等12人將該部分土地返還原告。
⒏被告張芳茂應將系爭468之3地號土地上如附圖一複丈成果 圖所示代號11面積24平方公尺之地上物拆除，並與被告呂 寬平等12人將該部分土地返還原告。
⒐被告張進應將系爭468之3地號土地上如附圖一複丈成果圖 所示代號12面積19平方公尺之地上物拆除，並與被告呂寬 平等12人將該部分土地返還原告。
⒑被告童家秋應將系爭468之3地號土地上如附圖一複丈成果 圖所示代號13、面積10 8平方公尺之地上物拆除，並與被 告呂寬平等12人將該部分土地返還原告。
⒒被告陳王芽、陳聰智、陳聰禧、陳聰吉、陳玲臻應將系爭 468之3地號土地上如附圖一複丈成果圖所示代號14面積52 平方公尺之地上物拆除，並與被告呂寬平等12人將該部分 土地返還原告。
⒓被告劉永井應將系爭468之3地號土地上如附圖一複丈成果 圖所示代號16面積11平方公尺、代號16-1面積29平方公尺 ，及系爭468地號土地上如附圖一複丈成果圖所示代號16- 2面積6平方公尺之地上物拆除，並與被告呂寬平等12人將 該部分土地返還原告。
⒔被告許志榮應將系爭468之3地號土地上如附圖一複丈成果 圖所示代號19面積10平方公尺、代號19-1面積25平方公尺 ，及系爭468地號土地上如附圖一土地複丈成果圖所示代 號19-2面積5平方公尺之地上物拆除，並與被告呂寬平等 12人將該部分土地返還原告。
⒕被告沈淑媛應將系爭468之3地號土地上如附圖一複丈成果 圖所示代號22面積11平方公尺、代號22-1面積19平方公尺 ，及系爭468地號土地上如附圖一複丈成果圖所示代號22- 2面積6平方公尺之地上物拆除，並與被告呂寬平等12 人 將該部分土地返還原告。
⒖被告呂順發應將系爭468之3地號土地上如附圖一複丈成果 圖所示代號23面積21平方公尺、代號23-1面積6平方公尺 、代號26面積61平方公尺、代號26-1面積6平方公尺之地 上物拆除，並與被告呂寬平等12人將該部分土地返還原告 。
⒗原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈥原告對上揭先位聲明第⒐⒑⒒項追加備位聲明如下： ⒈被告張進應進應自坐落系爭468-3地號土地如附圖一土地 複丈成果圖所示代號12部分、面積19平方公尺土地遷出； 被告呂寬平應將該部分土地上之地上物拆除，並與被告莊 呂惠仙、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、
呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠等11人將該 部分土地交還原告。
⒉被告童家秋應自坐落系爭468-3地號土地如附圖一土地複 丈成果圖所示代號13部分、面積108平方公尺土地遷出； 被告呂寬平應將該部分土地上之地上物拆除，並與被告莊 呂惠仙、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、 呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠等11人將該 部分土地交還原告。
⒊被告陳清演應自坐落系爭468-3地號土地如附圖一土地複 丈成果圖所示代號14部分、面積52 平方公尺土地遷出； 被告呂寬平應將該部分土地上之地上物拆除，並與被告莊 呂惠仙等11人將該部分土地交還原告。
⒋被告陳王芽應將坐落彰化縣員林鎮○○段468-3地號土地 如附圖一代號3所示面積81平方公尺之平房予以拆除，並 與被告莊呂惠仙、呂寬平、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、 呂君德、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、 呂千惠將該部分土地交還予原告。
二、原告對被告抗辯之陳述：
㈠本院89年訴字第1254號、臺灣高等法院臺中分院91年度上字 第110號拆屋交地事件，原告係以被告呂寬平等12人積欠86 年7月1日至89年12月31日止之租金，經催告逾期未付乃終止 土地租賃契約，被告呂寬平等12人即為無權占有，其餘被告 亦為無權占有，被告等即應拆除地上物交還土地與原告，並 本於終止契約無權占有關係、所有權作用請求拆屋交地，及 依侵權行為、不當得利關係請求相當於租金之損害金。然本 件原告係以被告呂寬平等12人自87年7月1日起至93年6月30 日止之租金分文未付，經催告期滿未付而終止租約，被告均 無權占有原告之土地，乃對被告呂寬平等12人本於民法第45 5條、第767條前段規定請求返還租賃物；本於系爭租約第4 條、民法第439條規定請求欠租；本於民法第233條第1項規 定請求欠租之遲延利息；對於被告池素錢等12人本於民法第 767條中段規定請求渠等拆除地上物以排除侵害，並本於民 法第179條、第767條前段規定請求返還占有物。先後兩訴之 訴之原因事實不同，訴訟標的亦異，自非同一事件。 ㈡觀諸被告呂寬平、莊呂惠仙、呂君德3人提出之3份地上物租 賃合約書影本所載「莊呂惠仙等10人」，並未載明該10人究 係何人？被告呂寬平、莊呂惠仙、呂君德3人何以得代表該 10人，法律依據及證據何在？簽名蓋章者是否係本人或代表 人所為？在未經被告舉證前，該私文書自無形式上之證據力 ，更無實質上之證據力。況被告童家秋、陳清演（已歿）於
本院88年度訴字第1121號判決中，亦自認其等係經被告呂寬 平同意始在系爭土地上搭建鐵皮屋等語，有本院該案言詞辯 論筆錄在卷可按（見本院94年度重訴字第83號卷二第36頁） ，可知被告莊呂惠仙稱被告張進、童家秋、陳清演（歿）所 使用之建物係其與被告呂寬平等人斥資建築云云，並不實在 。
㈢如附圖一複丈成果圖所示代號3之平房，係訴外人胡淑齡出 賣予被告池素錢，此由訴外人胡淑齡於本院88年度訴字第11 21號交還土地事件中陳稱：我將房屋賣給池素錢，包括鐵皮 屋部分現已不能使用等語（見本院94年度重訴字第83號卷二 第36頁）即可得證。是被告池素錢辯稱該建物並非其所有， 那是承租人另外搭建的云云（見本院94年度重訴字第83號卷 一第200頁），並不實在。又上開代號3號之平房前半段，賣 成衣部分後面，雖有牆壁阻隔，但與被告池素錢所有主建物 （門牌號碼彰化縣員林鎮博愛物266號）僅以木板隔開（見 臺灣高等法院臺中分院96年7月27日勘驗筆錄，見本院98年 度重訴更字第3號卷第30頁至第32頁），此乃被告池素錢分 隔兩間作不同用途之舉，在構造上不具獨立性，仍屬主建物 之一部分。再上開代號3號之平房後半段，係依附於被告池 素錢之主建物店面，供儲藏鞋類，並無獨立功能，僅有輔助 被告池素錢隻主建物店面賣鞋之效用，為被告池素錢所有主 建物之附屬建物，對該建物有事實上處分權者係被告池素錢 。再對於物有事實上管理之力者為占有人，又承租人基於租 賃關係對於租賃物為占有者，出租人為間接占有人，此觀民 法第940條、第941條之規定自明。出租人係經由承租人維持 其對物之事實上管領之力，仍係現在占有人。同法第767條 規定所有人對於無權占有其所有物者得請求返還之，所稱占 有不惟直接占有，即間接占有亦包括在內（最高法院82年度 臺上字第1178號民事判決要旨參照）。從而，被告池素錢將 主建物含代號3建物出租予他人使用，既為間接占有人，仍 係現在占有人，原告自得依民法第767條為請求。至於間接 占有之承租人，或願自動搬遷，或由原告另行訴請搬遷，要 屬另一問題，殊無被告池素錢所指原告請求拆屋還地無實益 之情事。
㈣呂寬平、莊呂惠仙、呂君德等3人雖主張原告訴請拆屋還地 部分之土地為法定空地，江愛珠（已歿）、被告洪愛珠、被 告賴學榮、被告張芳茂、陳清演（已歿）、被告劉永井、訴 外人黃冠霖、被告沈淑媛、被告呂順發等9人向原承租人即 訴外人呂英明承買房屋而取得之承租權範圍，除建築物本身 之基地外，尚應包括法定空地在內云云，並不實在。蓋：
⒈被告主張之法定空地及防火巷位置何在、範圍如何，有待被 告舉證。
⒉建築法第11條第1、2項有關建築基地及法定空地留設之規定 ，核屬建築管理事項（建築法第1條參照），此與被告就系 爭土地有無租賃權，有無占有之正當權源之私權爭執，毫不 干涉。
⒊數十年來江愛珠（已歿）、被告洪愛珠、被告賴學榮、被告 張芳茂、陳清演（已歿）、被告劉永井、訴外人黃冠霖、被 告沈淑媛、被告呂順發等9人均認其承租範圍僅為房屋坐落 之基地部分，並以此範圍基地面積計付租金，未曾主張對其 他空地有租賃權，而原告亦依此收取租金，足見雙方默示同 意租賃範圍僅為房屋坐落之基地部分，不及其他。再經過數 十年後，若忽而主張對其他土地有租賃權，將陷原告數十年 來未收取租金之窘境，顯有違誠實信用原則，當不得再為主 張。
⒋臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第446號確定判決引用 建築法第11條第1、2項有關建築基地及法定空地留設之規定 謂：稽諸上開建築基地之定義，再衡諸建築基地之使用，除 建物本身所座落之基地外，恆包含週邊之法定空地，否則， 系爭房屋豈不成為違章建物，進而認租賃權範圍自包含系爭 土地在內云云，然查「民事確定判決之既判力並不及於判決 理由，故確定判決理由中就訴訟標的以外之事項有所判斷， 除民事訴訟法第400條第2項規定情形外，當事人於新訴訟以 之用作攻擊防禦方法，法院並不受確定判決就該事項判斷之 拘束（最高法院92年臺上字第2386號民事判決要旨），從而 ，臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第446號請求給付償 金事件之確定判決於判決理由中就訴訟標的以外之租賃權範 圍自包含系爭土地在內所為之判斷，並無既判力，本院應不 受此項判斷之拘束。又違章建築處理辦法第2條規定：「本 辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當 地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建 築之建築物」，然而呂英明所興建之房屋有取得建造執照及 使用執照，依上揭規定，係合法建物，並不會因房屋所有人 未承租法定空地而改變房屋已是合法建築物之事實。是上開 確定判決謂：租賃範圍自包含法定空地，否則系爭房屋豈不 成為違章建物云云，顯有不適用法規並將建築管理事項與私 權之有無混為一談之違誤，並不可採。
⒌被告劉永井提出之59彰建土（使）字第0778號使用執照，並 無法定空地面積之記載，而關於建築基地及法定空地之留設 ，係60年12月22日建築法修正時始於第11條明定。59年當時
建築法既無明文，被告池素錢、江愛珠（歿）、洪愛珠、賴 學榮、張芳茂占用系爭土地部分，殊非渠等所有員林鎮○○ 路266號、268號、270號、272號、274號房屋之法定空地。 又陳清演（已歿）、被告童家秋、張進等3人與訴外人呂英 明興建之9棟房屋毫無關係，亦不生渠等占用系爭土地部分 為房屋之法定空地之問題。
⒍被告提出之62彰建都（使）字第3703號使用執照雖有法定空 地面積260.3平方公尺之記載，但該面積260.3平方公尺之法 定空地位置、範圍，均不明確。況建築法第11條有關建築基 地及法定空地留設之規定，核屬建築管理事項（建築法第1 條參照），此與何人有權使用法定空地之私權爭執，毫不相 涉。而法定空地之承租使用，非不得由當事人另為約定。被 告沈淑媛於臺灣高等法院臺中分院91年度上字第110號事件 中陳稱：我們是房屋基地部分，其他的空地不是我們承租的 ，是呂寬平向上訴人陽信商業銀行承租的等語；被告呂寬平 等亦陳稱：「我們並沒有違法轉租，土地還是我們在承租， 我們只是出賣地上物而已，出賣地上物後，該基地的租賃關 係就存在各該承買人間等語（見本院98年度重訴更字第3號 卷第33頁至第34頁），足見承租使用系爭土地者為被告呂寬 平等12人。
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