臺灣屏東地方法院刑事判決 99年度訴字第1343號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 張國敏
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度毒偵字第1576號、99年度偵字第6421號），及追加起訴（99
年度偵字第8183號），本院判決如下：
主 文
張國敏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因拾貳包（總驗餘淨重貳點貳陸公克，含包裝袋拾貳只）均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之甲基安非他命貳包（總驗餘淨重壹點玖貳肆公克，含包裝袋貳只）均沒收銷燬之。又犯附表所示之罪，各處附表「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年，扣案之海洛因拾貳包（總驗餘淨重貳點貳陸公克，含包裝袋拾貳只）及甲基安非他命貳包（總驗餘淨重壹點玖貳肆公克，含包裝袋貳只）均沒收銷燬之，扣案之販賣第一級毒品所得壹仟元、電子磅秤壹臺及行動電話壹支均沒收之；未扣案販賣第一級、第二級毒品所得合計新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。 事 實
一、張國敏前於民國93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒 聲字第538 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，於93年9 月29日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院 檢察署檢察官以93年度毒偵字第1594號為不起訴處分確定， 復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之同年間，因施 用第一級、第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第294 號 判決分別判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確 定，又因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度 上訴字第1351號判決判處有期徒刑11月確定，再因竊盜案件 ，經本院以94年度易字第497 號判決判處有期徒刑8 月確定 ，上開後2 案件於95年間經本院以95年度聲字第234 號裁定 定應執行有期徒刑1 年5 月確定，復於96年間由本院以96年 度聲減字第236 號裁定減刑後定應執行有期徒刑8 月15日確 定，前開數罪刑經接續執行，於96年7 月16日執行完畢出監 。詎其仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命之各別犯意，於99年7 月1 日中午12時許 ，在屏東縣東港鎮○○路63之7 號「大東港KTV 」店內，以 將海洛因置於針筒後注射入體內之方式，施用海洛因1 次， 並在上開相同地點，以將甲基安非他命置於玻璃球管內燒烤 吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
二、張國敏明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款公告列管之第一級毒品及第二 級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，各基於 販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意， 以其持用之0000000000號行動電話作為對外聯繫販賣毒品工 具等如附表所示之交易方式，先後於附表所示之時間、地點 ，以附表所示之價格，各販售如附表所示之海洛因及甲基安 非他命與附表所示之購毒者張建斌、黃佳慧、郭慶同及簡銘 克等人。嗣於99年7 月1 日晚間6 時許，張建斌在上開KTV 店內向張國敏購買海洛因後，為警當場查獲，警方並立即進 入前開KTV 店內逮捕張國敏後，當場扣得其所有之海洛因12 包（總驗餘淨重2.26公克）及甲基安非他命2 包（總驗餘淨 重1.924 公克）、電子磅秤1 臺、行動電話1 支（含門號00 00000000號SIM 卡1 枚）及販賣海洛因與張建斌所得新臺幣 （下同）1,000 元，復經徵得其同意採集尿液檢體送驗，鑑 驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而循線查悉上情。三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴暨該署檢察官追加起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外 否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察 官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、 鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而為前開規定，再者， 刑事訴訟法並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問 證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依 上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165 條第1 項規定合法調查者，即得為證據，最高法院95年度台 上字第6675號判決、100 年度台上字第2949判決意旨可資參 照。查證人張建斌、黃佳慧、郭慶同及簡銘克等人於檢察官 偵查中所為之證述，既經檢察官告以拒絕證言權、具結之義 務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述 （見99年度偵字第6421號卷《下稱偵查卷1 》卷第11頁，99 年度偵字第8183號卷《下稱偵查卷2 》第20、26頁），核其
製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵。又 本院於100 年9 月21日之審判期日，審判長復已當庭將上開 證人之偵訊筆錄提示並告以要旨（見本院99年度訴字第1343 號卷《下稱本院卷1 》第68頁），揆諸前揭說明，以上開證 人於偵查中所為證述作為證據，並無任何不當，當有證據能 力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查， 本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，經本院於 審判程序提示予檢察官、被告及辯護人，並告以內容要旨， 檢察官、被告及辯護人均表示無意見（見本院卷1第68、69 頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證 據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯 性，認為適宜作為本案之證據，認均有證據能力，合先敘明 。
貳、實體事項：
一、上開事實欄一、二所載事實，業經被告張國敏迭於警詢、偵 查、本院準備程序、審理中均坦承不諱（見東警分偵字第09 90010848號卷《下稱警卷1 》第9 、11、12頁，東警分偵字 第0990014611號卷《下稱警卷2 》第14、16、17頁、偵查卷 1 第13頁，本院卷1 第34頁背面、第68頁、第69頁背面，本 院100 年度訴字第525 號卷《下稱本院卷2 》第25頁），且 查：
(一)施用第一級、第二級毒品部分：
1、上揭事實欄一所載事實，已據被告於警詢、偵查、本院準備 程序及審理時迭承不諱，業如上述，且被告為警查獲後在警 局所排尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免 疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，結
果呈嗎啡（即施用海洛因之代謝物）及甲基安非他命陽性反 應，有該公司99年7 月19日出具之實驗室檢體編號：東警分 第0000000 號濫用藥物檢驗報告及真實姓名代號對照表（代 號：東警分第0000000 號）各1 份在卷可稽（見警卷1 第21 頁，偵查卷1 第21頁），此外，並有被告自承其所有並供己 施用之海洛因12包及甲基安非他命2 包扣卷足佐（前揭毒品 經分別送法務部調查局濫用藥物實驗室及高雄醫學大學附設 中和紀念醫院鑑定後，證實袋內粉末及晶體各為海洛因及甲 基安非他命無訛，有法務部調查局99年7 月21日調科壹字第 09923016500 號鑑定書1 紙、高雄醫學大學附設中和紀念醫 院99年12月31日出具之檢驗報告2 紙各附於偵查卷1 第22頁 ，本院卷1 第29、30頁可考）。
2、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其 立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應 為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追 訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序 。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」 2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒 或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其 前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序 。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第 3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕 行起訴，始符新法修正之本旨，最高法院97年度第5 次刑事 庭會議決議、98年度台非字第56號判決意旨均可資參照。查 被告張國敏前因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第53 8 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93 年9 月29日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官以93年度毒偵字第1594號為不起訴處分確定，復於前開 觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之同年間，因施用第一級
、第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第294 號判決分別 判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，應甚明確。是本 案被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢 雖已逾5 年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內， 既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其 本案施用毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱 之「5 年後再犯」有別，是公訴人依法追訴被告施用第一級 、第二級毒品犯行，於法並無不合，本院自應依法論科。(二)附表所示販賣第一級、第二級毒品部分： 1、附表編號1、2所示販賣海洛因與證人張建斌部分： 上開2 次販賣海洛因犯行，業據證人張建斌於警詢及偵查中 證稱：伊之工作係在屏東縣東港鎮豐漁橋上販賣車輪餅，販 賣時間約於每日下午2 時30分至5 、6 時左右，99年7 月1 日下午2 時30分許，伊準備要做生意時，經過「大東港KTV 」，看見被告之自用小客車停在前開KTV 旁樹下，伊就進去 找被告表示欲購買海洛因，並將現金500 元放在被告之座位 旁，被告將現金收下後從褲子口袋拿出海洛因1 包交與伊， 另同日晚間6 時許，伊做生意後返家途中，經過上開KTV 時 又看到被告的車，故又進入上開KTV 以前開相同方式購買50 0 元之海洛因，之後出來後就被警方當場查獲等語（見警卷 1 第15至17頁，偵查卷1 第12頁），審酌證人張建斌與被告 間為朋友、顧客關係，並無任何怨隙，其應無不良動機故為 不利被告之陳述，況其於偵查中復具結擔保證言之憑信性， 當無甘冒偽證罪追訴處罰風險，故意虛設情詞嫁禍被告之可 能，復核其上開所證與被告於警詢、偵查及本院準備程序中 坦認張建斌曾於附表編號1 、2 所述之時間、地點，各以附 表編號1 、2 所載之交易方式，向其購買如附表編號1 、2 所載數量、金額之海洛因等語相符（見警卷第9 頁，偵查卷 1 第13頁，本院卷1 第34頁），再參以其該2 次向被告購買 海洛因所支付價金1,000 元，經警查獲被告後扣案在卷乙情 ，業據被告供認不諱（見警卷1 第11頁），並有屏東縣政府 警察局東港分局興隆派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 及扣押物品清單各1 份附卷足佐（見警卷1 第22至24、26頁 ，偵查卷1 第23頁），足見證人張建斌於警詢及偵查中所證 其於上開時地分別向被告購買海洛因共計2 次之證詞，應可 採信。是綜合上情相互勾稽，足徵被告確實有於附表編號1 、2 所示時間、地點販賣海洛因與證人張建斌之事實。 2、附表編號3所示販賣海洛因與證人黃佳慧部分： 被告此部分販賣海洛因犯行，業據證人黃佳慧於警詢及偵查
中證稱：伊係以所使用之0000000000號行動電話聯繫被告所 持用之0000000000號行動電話購買海洛因，伊曾於99年6 月 29日打電話給被告上揭行動電話，問他在那邊，要跟他交易 海洛因，後來當日聯繫完後即在大東港KTV 旁之小路邊向被 告購買500 元之海洛因等語綦詳（見警卷2 第20至22頁，偵 查卷2 第21頁），核與被告於警詢、本院準備程序中供承： 黃佳慧99年6 月29日打電話給伊就是要向伊購買海洛因，之 後伊即於附表編號3 所載之時間、地點，以附表編號3 所載 之交易方式，販賣如附表編號3 所載數量、金額之海洛因給 她等情相符（見警卷2 第16頁，本院卷2 第25頁）。又證人 黃佳慧確於99年6 月29日凌晨2 時37分22秒撥打被告000000 0000號行動電話，復指證該次通話內容即係其與被告聯繫購 買海洛因乙情，此有經證人黃佳慧按捺指印之電話通聯紀錄 表1 份附卷可憑（附於警卷2 第83頁）；另證人黃佳慧於99 年7 月30日下午3 時45分許，為警採集尿液檢體送驗後，檢 驗結果確呈嗎啡陽性反應一節，有屏東縣政府警察局東港分 局偵查隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表及臺灣檢 驗科技股份有限公司99年8 月13日出具之濫用藥物檢驗報告 各1 份在卷可稽（見警卷2 第24、25頁），足見證人黃佳慧 確有施用海洛因之習慣，而有向被告購買海洛因毒品施用之 需求無訛。綜上，足認被告確實有於附表編號3 所示時間、 地點販賣海洛因與證人黃佳慧之事實。
3、附表編號4、5所示販賣海洛因與證人郭慶同部分： 被告此2次販賣海洛因犯行，業據證人郭慶同於警詢及偵查 中證稱：伊所施用之海洛因來源都是向被告購買，伊都是以 000000000 號家用電話聯絡被告0000000000號行動電話購買 海洛因，伊曾於99年6 月29日打電話與被告詢問被告在何處 後，前往「大東港KTV 」店旁停車場，向被告購買500 元之 海洛因，另伊於99年6 月30日撥打相同電話事先聯絡被告後 ，在相同地點亦向被告購買500 元之海洛因等語屬實（見警 卷2 第36、37頁，偵查卷2 第26、27頁），核與被告於警詢 及本院準備程序中供認：郭慶同曾於99年6 月29日及同年月 30日與伊聯絡要向伊購買海洛因，伊確實於附表編號4 、5 所載之時間、地點，以附表編號4 、5 所載交易方式，販賣 如附表編號4 、5 所述數量、金額之海洛因與郭慶同等語吻 合（見警卷2 第14頁背面、第15頁，本院卷2 第25頁）。又 證人郭慶同分別於99年6 月29日7 時8 分9 秒及99年6 月30 日7 時11分59秒撥打被告0000000000號行動電話，並指證該 2 次通話內容即為其與被告聯絡購買海洛因乙節，此有經證 人郭慶同按捺指印之電話通聯紀錄表1 份附卷足憑（附於警
卷2 第81頁）；另證人郭慶同於99年8 月1 日下午2 時30分 許，為警採集尿液檢體送驗後，檢驗結果確呈嗎啡陽性反應 一情，有屏東縣政府警察局東港分局偵查隊毒品案件涉嫌人 尿液採證編號姓名對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司99年 8 月13日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見警卷 2 第39、40頁），足證證人郭慶同確有施用海洛因之惡習， 而有向被告購買海洛因毒品施用之需求無疑。綜上，堪認被 告確實有於附表編號4 、5 所示時間、地點販賣海洛因與證 人郭慶同之情無誤。
4、附表一編號6所示販賣甲基安非他命與簡銘克部分： 被告該次販賣甲基安非他命之事實，業據證人簡銘克於警詢 及偵查中證稱：伊所施用之甲基安非他命都是以伊使用之00 00000000號行動電話聯繫被告持用之0000000000號行動電話 後購買，伊曾於99年6 月27日打電話與被告聯絡購買甲基安 非他命，該次交易地點在「大東港KTV 」旁停車場，向被告 購買500 元之甲基安非他命1 小包等語甚明（見警卷2 第42 、43頁，偵查卷2 第20、21頁），核與被告於警詢、本院準 備程序中均坦認：簡銘克有於99年6 月27日撥打伊上開行動 電話要與伊交易甲基安非他命，聯繫完後伊於附表編號6 所 示之時間、地點，以附表編號6 所示交易方式，販賣如附表 編號6 所示數量、金額之甲基安非他命與簡銘克等語相互吻 合（見警卷2 第17頁，本院卷2 第25頁）。參以證人簡銘克 確於99年6 月27日12時36分57秒撥打被告0000000000號行動 電話，復指證該次通話內容即為其與被告聯繫購買甲基安非 他命乙情，有經證人簡銘克按捺指印之電話通聯紀錄表1 份 附卷可考（附於警卷2 第86頁）；又證人簡銘克於99年8 月 5 日下午1 時40分許，為警採集尿液檢體送驗後，檢驗結果 確呈甲基安非他命陽性反應之事實，有屏東縣政府警察局東 港分局偵查隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表及臺 灣檢驗科技股份有限公司99年8 月23日出具之濫用藥物檢驗 報告各1 份在卷可稽（見警卷2 第45、46頁），足認證人簡 銘克確有施用甲基安非他命之習慣，而有向被告購買甲基安 非他命毒品施用之需求無疑。從而，可認被告確實有於附表 編號6 所示時間、地點販賣甲基安非他命與證人簡銘克乙情 明確。
5、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買 賤賣貴而從中得利為必要，最高法院97年度台上字第2109號 判決意旨可資參照。次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為 人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即
足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無 營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，最高法院93年度台上字第 1651號判決要旨可供參照。又販賣毒品本無一定價格，各次 買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之 風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不 變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取 利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的， 則屬相同，並無二致。再衡以販賣、轉讓及持有第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命均係違法行為，非可公然 為之，復經政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，當無甘 冒刑事訴追風險而從事買賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命之理，是被告出賣海洛因及甲基安非他命，必 有差價利益，其有營利之意圖，要無疑義。
6、此外，並有被告所有，供販賣毒品所用之電子磅秤1 臺、行 動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）1 支扣案足資佐 證，被告如附表所示販賣第一級、第二級毒品應堪認定。二、是綜上事證參互析之，應認被告自白均與事實相符，可以採 信。本件事證至為明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科 。
三、論罪科刑部分：
(一)按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得持有 、販賣、施用。是核被告張國敏前開施用海洛因及甲基安非 他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。核 被告如附表編號1 至5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，如附表編號6 所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。(二)被告於前述各罪販賣前分別持有海洛因、甲基安非他命，施 用前、後分別持有海洛因、甲基安非他命，其持有海洛因、 甲基安非他命之低度行為應分別為販賣、施用第一級、第二 級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
(三)被告所犯1 次施用第一級毒品、1 次施用第二級毒品、5次 販賣第一級毒品、1 次販賣第二級毒品間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
(四)被告有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後
5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除 該罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，皆應依 刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
(五)按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白而言；所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之 全部或主要部分，為肯定供述之意，最高法院99年度台上字 第110 、2455號判決要旨可資參照。又按毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查 或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危 害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或 詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審 判中均有自白，即應依法減輕其刑，最高法院98年度台上字 第6928號判決意旨可供參照。查被告就附表編號1 至5 所示 販賣第一級毒品、附表編號6 所載販賣第二級毒品之6 次犯 罪，於偵查中及本院審理時均曾自白犯罪，業如前述，均應 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至被告之 辯護人所辯：被告就附表編號3 至6 所示犯行有自首犯罪， 應分別適用而予減刑云云。惟按自首與自白同屬被告對犯罪 事實坦白，其坦白在未發覺前為自首，在發覺後則為自白， 就同一法律評價之事實，自不宜重複評價。又94年2 月2 日 修正刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判，得 減輕其刑。」而98年5 月20日修正公布生效之毒品危害防制 條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及 審判中均自白，減輕其刑。」前者為「得」減輕其刑，後者 則「必減」，毒品危害防制條例第17條第2 項規定之自白採 必減輕其刑，對被告較為有利，從而，本件應適用毒品危害 防制條例第17條第2 項之減輕其刑規定，臺灣高等法院暨所 屬法院99年法律座談會刑事類提案第22號法律問題研討結果 參照。則被告所犯如附表編號3 至6 所示4 次犯行，於偵、 審中均自白犯罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，減輕其刑即足，自無庸再予審酌被告有無刑法第62條規定 自首而得減輕其刑之必要，併予敘明。
(六)被告之辯護人雖為被告辯護稱被告於警詢中曾供出上游之手 機號碼與承辦警員云云，應係主張得適用毒品危害防制條例 第17條第1 項之規定減輕其刑，惟按毒品危害防制條例第17 條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出 毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其 他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員 （下稱檢警人員）因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而
言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動 調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關 係，最高法院著有99年度台上字第5483號判決要旨可參。經 查，被告雖於99年7 月2 日警詢中供稱伊販賣之毒品均係向 綽號「牛仔」之男子所購買等語（見警卷1 第10頁），然經 本院調取99年度訴字第1207號被告蔡有龍（即綽號牛仔者） 卷附之99年度警聲搜字第595 號卷後，查知蔡有龍自99 年5 月31日即經警上線監聽其使用之0000000000號行動電話，有 卷內所附偵查報告、本院99年聲監字第191 號通訊監察書暨 附表各1 份、譯文摘要表4 紙附卷可證（見本院卷1第46 至 53頁），是被告遲至99年7 月2 日警詢時始供出上手為綽號 牛仔之蔡有龍，準此以觀，顯然蔡有龍非因被告於偵查時供 出其毒品來源始查獲甚明，揆諸前開說明，自與毒品危害防 制條例第17條第1 項之規定不符，辯護人認本案得適用毒品 危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，容有誤會，併 予敘明。
(七)按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情 狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」 ，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定 所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，最高法院38 年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨可參。本院審酌販賣第一級毒品罪之法定刑為「 死刑、無期徒刑」，販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒 刑或七年以上有期徒刑」，然同為販賣毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓 者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」 及「七年以上有期徒刑」。於此情形，倘依其情狀處以較輕 微刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命與如附表所示購毒
者之數量均甚微，圖得之利益非鉅，所為與販賣毒品數量達 數公斤以上嚴重危害社會治安情形尚有所別，兼以本案之零 星交易，其惡性核與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大 盤」、「中盤」之毒梟有間，倘不論其情節輕重，一律處以 販賣第一級毒品罪之最低法定本刑「無期徒刑」或販賣第二 級毒品罪之最低法定本刑「七年以上有期徒刑」之刑，誠屬 情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒 梟之惡性區隔，是本院審認被告如附表所載犯行之犯罪情狀 ，在客觀上足以引起一般人同情，情節尚堪憫恕。另被告如 附表各該編號所示犯行雖有毒品危害防制條例第17條第2 項 所規定減輕其刑事由，然因販賣第一級毒品罪及販賣第二級 毒品罪之法定最低本刑分別為「無期徒刑」、「七年以上有 期徒刑」，罪責甚重，是類似本案被告犯罪情節者，法院多 會援引刑法第59條規定減輕其刑，若謂被告因有其他減輕其 刑之事由，即認無須援引刑法第59條規定酌減其刑，則將實 質上造成無論有無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之減 輕其刑事由存在，法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情狀 ，而與毒品危害防制條例第17條第2 項為使相關訴訟程序盡 早確定以開啟行為人自新之路之立法目的相左。因此本院認 於本案中，並不因被告就附表各該編號所示犯行有毒品危害 防制條例第17條第2 項規定之減輕其刑事由存在，即可認無 再依刑法第59條規定，酌減其刑之必要，爰審酌被告如附表 各該編號所示犯行，依其犯罪情況，認本案此部分各犯行縱 經毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後，亦難謂無情輕法 重之憾，衡情不無可憫，認科以最低度刑，仍嫌過重，就其 所為如附表所示各犯行，均依刑法第59條、第60條規定，酌 量減輕其刑，並遞減輕之。
(八)爰審酌被告明知毒品戕害身心甚為嚴重，竟分別多次非法販 賣海洛因及甲基安非他命供他人施用以牟取利益，不僅戕害 他人身心健康，亦造成社會秩序之潛在危險性，所為尚屬可 議，又其曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒執行完畢及追訴 處罰，仍不知悛悔，復再施用第一級毒品及第二級毒品，顯 見其戒絕毒品之決心不堅，惟念其施用毒品乃戕害自己身心 健康，尚未危及他人，且念及被告於犯罪後尚知坦承犯行， 並考量其販賣海洛因及甲基安非他命之數量及販賣所得利益 非鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及智識程 度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執 行之刑，以資懲儆。
(九)沒收部分：
1、扣案之海洛因12包（總驗餘淨重2.26公克）及甲基安非他命
2 包（總驗餘淨重1.924 公克），業經法務部調查局濫用藥 物實驗室及高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，證實 確各為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛， 已如前述，因被告供承前開毒品均係供其施用所用（見警卷 第8 、9 頁），參諸被告為警查獲後採集尿液檢體送驗，鑑 驗結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，業如前述，顯見 被告前開所供尚非無稽，本院因而認前揭扣案之第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命，各應於論處被告施用第 一級毒品及施用第二級毒品罪刑項下併予宣告沒收銷燬之， 而盛裝前開毒品之包裝袋因分別殘留微量海洛因及甲基安非 他命而難以析離，爰視同毒品整體，併依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。至鑑驗時採樣之海洛因 及甲基安非他命，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷 燬，均附此敘明。
2、按毒品危害防制條例第19 條第1項規定，犯販賣、運輸毒品 罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義， 故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應 全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨 ，最高法院95年度台上字第3133號、第2916號、96年度台上 字第2331號判決意旨參照。經查，扣案之販賣第一級毒品與 張建斌所得1,000 元，及被告如附表編號3 至6 所示各次販 賣毒品之犯罪所得合計2,000 元，雖未經扣案，然該等對價 即為被告犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項等罪所 得之財物，依上開說明，均應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定於各次販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪之 主文項下宣告沒收，另如附表編號3 至6 所示4 次販賣毒品 之犯罪所得合計2,000 元，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。
3、扣案之行動電話1支，被告供承係其所有，並供購買及販賣 毒品者聯絡用（見警卷1第12頁），足認扣案前開行動電話1 支確實係被告所有，並供附表編號3 至6 所示販賣第一級、 第二級毒品所用之物，均應依同條例第19條第1 項規定宣告 沒收之。至於門號0000000000號SIM 卡1 枚，被告於警詢中 供稱係真實姓名年籍不詳綽號「小刀」之人拿給伊使用等語 （見警卷2 第13頁），足認該門號0000000000號SIM 卡顯非 被告所有之物，自無從宣告沒收。
4、又扣案之電子磅秤1臺，係為被告所有，供犯本案販賣第一 級、第二級毒品所用之物，為被告坦認不諱（見警卷1 第2 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於渠如 附表各該編號所示販賣第一級、第二級毒品犯罪項下，宣告
沒收。
5、末按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具 有關連性，方能諭知沒收，最高法院著有87年度台上字第16 78號判決意旨可稽。本案自被告住處扣得之1 萬,8500 元（ 扣除販賣第一級毒品與張建斌所得1,000 元），雖係被告所 有之物，業據被告供承在卷（見警卷1 第11頁），然尚乏證 據證明與本件販賣毒品之犯罪有直接關涉，自不予宣告沒收 ，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第60條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官邱呂凱到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 林家聖
法 官 黃柏霖
法 官 謝濰仲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日