臺灣屏東地方法院刑事判決 100年度訴字第359號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭銘虹
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第
134 號），本院判決如下：
主 文
鄭銘虹無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鄭銘虹基於意圖使女子與不特定男客為 性交行為以營利之犯意，於民國99年12月19日晚上11時20分 許，在屏東縣東港鎮○○里○○路106 號「東之戀」理容護 膚店，媒介黃昭蓉與男客林炎托從事性行為1 次，性交易代 價為新臺幣（下同）2,000 元，鄭銘虹則從中抽取500 元， 經警實施臨檢當場查獲，因認被告鄭銘虹涉犯刑法第231 條 第1 項之意圖營利媒介女子與他人為性交行為罪嫌。二、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。查本判決所引用之證據如屬傳聞證據之被告以外之 人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官及 被告均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力，未 於言詞辯論終結前表示異議（本院卷第10、19頁），本院審 酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案 之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 具有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事
實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其 犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據） 斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況 事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒 憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕 予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之 判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32 年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人黃昭蓉、林炎 托之證述、現場照片及扣案保險套1 個為其主要論據。訊據 被告堅決否認有何媒介性交之犯行，辯稱：他們的交易我不 知道，老闆娘是阿香，當天我只是去泡茶，警察才將我當成 老闆，男客我不認識，小姐我也不認識，我沒有跟男客收錢 ，如果我有收錢，警察一定會當場要我拿出來扣案。阿香事 情發生後已經跑不見了，我的工作是討海，「東之戀」之前 的老闆我有認識，所以我會去那邊泡茶，阿香的真實姓名我 不知道，也不知道錢是誰收的，我確實沒有媒介小姐與男客 性交易等語。
五、經查：
㈠按刑事實務上之對人指認陳述，乃經由被害人或目擊證人指 證確認實行犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法雖未明 定關於指認之程序，然因指認人可能受其本身觀察能力、記 憶能力及真誠性之不確定因素影響，考諸刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 規定被告以外之人所為審判外之陳述 ，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人 為適當正確之指認，自應依個案具體情形而決定。案發後之 初次指認，無論係司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為 ，常重大影響案件之偵查方向甚或審判心證，自當力求慎重 無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、熟 識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯， 或其他無誤認之虞者，方得採行當面、單獨之指認外，皆應 依訴訟制度健全國家之例，採取選擇式之真人列隊指認，而 非一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形 上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供 指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述 嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，作為 檢警偵查人員於指認犯罪行為人所應遵循之規範，以提高案
發之初所為指認之正確度，並避免發生指認錯誤，否則其踐 行之程序即非適法，自難認已具備傳聞法則例外之可信性要 件（最高法院95年度台上字第1172、5707號判決意旨參照） 。證人黃昭蓉雖於警詢指認被告為「東之戀」老闆云云，然 查，證人黃昭蓉業於偵訊及本院審理否認此節，該次警詢並 無錄音，本院無法勘驗錄音予以查明，有本院公務電話紀錄 單可按（本院卷第26頁），且證人黃昭蓉警詢當時係在東港 分局偵查隊製作筆錄，與被告製作筆錄之興龍派出所地點不 同，足徵其並未當面指認被告，警方復未提供任何相片供其 指認被告一情，有證人黃昭蓉警詢筆錄可按（警卷第6 頁） ，依據上開說明，指認程序顯有不當，難認此次指認具備傳 聞法則例外之可信性要件，自不得作為證據，尚難以證人黃 昭蓉之指認為被告不利之認定。
㈡證人黃昭蓉於偵訊證稱：我不認識被告，被告開庭前沒有跟 我聯絡或見面，都是一個阿姐打電話給我的，並不是被告， 我是跟警察說我不認識被告，沒有說他是老闆，我進去「東 之戀」時沒有看到被告，是一個阿姐打電話叫我來的，我一 開門就看到阿姐帶我進去房間裡面與林炎托從事性交易等語 明確（偵卷第22至23頁）。復於本院審理證述：99年12月19 日晚上是一位大姐打電話叫我去「東之戀」，她都直接告訴 我是哪一個房間，和林炎托性交易結束後我沒有收到錢，也 沒有看到林炎托付錢。我進去「東之戀」的時候沒有看到被 告，出來的時候有看到，當時被告在和警察講話，我沒有說 被告是老闆，當天是第一次看到被告，我進房間時林炎托已 經在裡面，做完後林炎托剛走出去警察就來了等情詳實（本 院卷第21至22頁）。衡諸常情，證人黃昭蓉有無取得本次性 交易之對價與被告妨害風化罪是否成立無涉，且證人黃昭蓉 自始至終均供稱自己有從事該次性交易，其當無特意針對性 交易之對價有無取得一事予以虛偽陳述之必要，足見證人黃 昭蓉確實未取得性交易之對價，否則以該次性交易結束時警 方已在房間外面等候之情況，倘若證人林炎托真有給付對價 2,000 元，豈有警方未能當場扣案之理？惟警方當場並未扣 得任何性交易對價，顯見證人黃昭蓉於警詢及本院審理供稱 證人林炎托未給付性交易對價等節，應屬真實，堪以採信， 益見證人林炎托證述性交行為結束後已付錢予被告云云，顯 屬無據，被告前開辯解，非無所憑。
㈢證人何金玲於本院審理證稱：我是「東之戀」護膚店之前的 經營者，但我生小孩後就盤給一位叫文香的人，約於99年6 月初以15萬元盤給文香。我認識被告，被告在我經營時就有 到我們店裡按摩，我經營的時候被告會到我店裡泡茶聊天，
我知道被告的工作是在討海，店盤給文香的時候沒有寫契約 ，我沒有留文香的資料，文香也沒有留電話給我，我都是去 「東之戀」向文香收錢，我初一、十五都會去「東之戀」拜 拜上香等語明確（本院卷第50頁），查證人何金玲與被告並 無深交，對本案亦無利害關係，衡情當無誣陷或迴護被告之 必要，其上開證言應可採信。依其前開所證，核與證人黃昭 蓉及被告供稱「東之戀」係由某不詳女子經營一情，互核相 符，是被告所辯，非無所據。且按意圖使女子與他人為性交 而媒介以營利罪，以行為人意圖營利而為媒介性交之行為， 為成立要件，是行為人須有意圖營利之主觀違法要件，始足 當之（最高法院92年度台上字第6463號判決意旨參照），依 據前開說明，本件尚乏證據可認被告為「東之戀」之老闆， 亦無證據可認被告係「東之戀」之員工，參以無法證明被告 有抽頭營利之行為，縱小姐與男客在「東之戀」性交易，亦 難認被告有何營利可言。被告當日雖在「東之戀」客廳有泡 茶及幫忙開門之舉措，然當難以此遽認其有媒介女子與他人 為性交易以營利之主觀犯意，自不得以此認其成立妨害風化 罪。
㈣證人林炎托雖於警詢、偵訊及本院審理證稱：我與黃昭蓉完 成性交易後，將2,000 元交給櫃臺的被告云云（警卷第12頁 、偵卷第21頁，本院卷第20頁），然查，證人林炎托係在東 港分局東港派出所製作筆錄，與證人黃昭蓉及被告製作警詢 筆錄之地點均不相同，亦無指認任何相片，此有警詢筆錄可 按（警卷第10至14頁），揆諸前開說明，其警詢之指認難謂 合法，當難以此作為不利被告之證據。又本件警員係當場同 時查獲被告及證人林炎托、黃昭蓉，依此情狀，倘證人林炎 托有給付對價2,000 元予被告，在警方已控制現場之情形下 ，豈有未能將款項扣案之理？惟警方未能扣得任何款項，顯 見證人林炎托證稱有給付2,000 元對價云云，即有疑義。另 證人黃昭蓉於偵訊及本院均證稱係一大姐打電話叫她至「東 之戀」等語，業如前述，而證人林炎托歷次均無供稱被告有 何撥打電話叫小姐之行為，倘若被告有打電話予證人黃昭蓉 之媒介性交行為，則在場之證人林炎托當無不知之理，惟證 人林炎托竟一無所知，益見被告並無媒介小姐黃昭蓉與林炎 托性交易之舉。
㈤證人警員蔡靜儀於本院審理證稱：本案劉立仁是主辦，我是 協辦，當天是劉立仁請我陪同去辦這件案子，我們在「東之 戀」對面等，在外面埋伏至少1 小時才進去，有一個線民進 去做嫖客，後來我在車上等，我看到制服警員到場，才拿錄 影機進去蒐證，進去時線民（嫖客）出來跟制服警員在吵，
我進去幫黃昭蓉搜身，其他警員在問其他男生。我在偵查隊 訊問黃昭蓉，黃昭蓉沒有當面指認被告為「東之戀」的老闆 ，也沒有讓黃昭蓉看到被告，是劉立仁問她被告是否為老闆 ，黃昭蓉回答是，筆錄的內容是劉立仁拿給我叫我直接問黃 昭蓉，我就照著上面問，我不確定黃昭蓉是否知道被告的名 字，其他2 人不是在偵查隊訊問，好像在派出所訊問等語明 確（本院卷第34至35頁）。查警員蔡靜儀為本案協辦警員， 對案件成立與否較無直接關係，與被告素不相識，亦無怨隙 ，當無虛偽供述之理，其上開證詞，應可採信，足見證人林 炎托確為警方線民，立場不無偏頗之疑慮，且其證詞既有上 開瑕疵，自難以其證述遽為被告不利之認定。另證人黃昭蓉 指認程序不合法，業如前述，依警員蔡靜儀所證，顯非由詢 問人、紀錄人對證人為一問一答連續錄音之紀錄，當難以此 警詢為被告不利之認定。
㈥證人警員劉立仁雖於本院證稱：我敲門是被告幫我開門的， 我發現有妨害風化行為，從後面追黃昭蓉時，被告一直拉扯 我不讓我追黃昭蓉，還一直求我不要辦，所以我覺得他是老 闆，林炎托不是線民等語（本院卷第35至36頁）。然查，警 方在外埋伏多時，到場時被告、黃昭蓉、林炎托均在現場， 竟無法扣得林炎托所述之性交易對價2,000 元，又未能比對 被告或黃昭蓉手機以查明被告如何叫小姐到場，僅以被告在 場開門即認其為「東之戀」老闆，實屬速斷；又證人林炎托 是否為線民，警員蔡靜儀、劉立仁供述大相逕庭，亦有疑義 ；另本案係因檢舉情資埋伏查獲，與偵查報告記載臨檢查獲 一節，並不相符，乃有可議；況被告若為老闆，犯罪情節當 較證人黃昭蓉為重，於警員劉立仁追逐黃昭蓉而支援警力未 到場之時，自當趁隙離開現場，脫免己罪，豈有不顧自己涉 案較重，反而出手拉扯劉立仁，徒令自己無法逃脫之理？益 徵警員僅以被告開門、拉扯即認被告為老闆，與一般經驗法 則及論理法則有悖，其證詞是否全然無誤，顯非無疑，自難 逕採為不利被告之證據，而遽認被告有媒介性交之犯行。至 被告幫忙開門及拉扯警員，或屬舉手之勞，或希望警員放過 辛苦賺錢的小姐，均難以此認定有何營利意圖或媒介行止， 自不得率以媒介性交以營利罪責相繩。
六、綜上所述，證人黃昭蓉之警詢指認及證人林炎托之證述既有 上述瑕疵，當難以此遽認被告有前開營利意圖及媒介犯行， 是被告涉有公訴人所指犯行之積極證據顯有不足，更無從達 到毫無合理可疑之證明程度，此外，復查無其他足以證明被 告基於營利意圖而媒介證人黃昭蓉與證人林炎托為性交行為 之積極證據，本諸前揭法條明文暨最高法院判例意旨，自屬
不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 黃紀錄
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
書記官 張孝妃