臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度重訴字第90號
原 告 吳螺
訴訟代理人 楊漢東律師
被 告 曾鈺智
吳佳蓉
吳佳玲
吳佳哲
吳佳潓
劉蔡品慧
吳銘洲
吳銘輝
吳俊雄
蔡梅芳
蔡錫秋
蔡妙珍
蔡茗芬
吳鴻吉
吳銘標
吳明秀
吳明琴
上四人共同
訴訟代理人 蔡碧仲律師
陳振榮律師
複 代理人 段可芳
被 告 李昭瑢
樓
李玟慧
巷42號
吳良子
上列當事人間請求終止地上權等事件，本院於民國100年10月18
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告就坐落嘉義市○○段○○段第15地號土地之地上權應予終止。
被告應就被繼承人吳金山在前開土地所設定如附表所示地上權辦理繼承登記後，並應將前開地上權登記塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人
之聲請，由其一造辯論而為判決；前項規定，於訴訟標的對 於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴 訟人中一人到場時，亦適用之，民事訴訟法第385條第1項前 段、第2項定有明文。
貳、查本件被告曾鈺智、吳佳蓉、吳佳玲、吳佳哲、吳佳潓、劉 蔡品慧、吳銘洲、吳銘輝、吳俊雄、蔡梅芳、蔡錫秋、蔡妙 珍、蔡茗芬、李昭瑢、李玟慧、吳良子等經合法通知，而均 未於言詞辯論期日到場，有本院言詞辯論筆錄、報到單、送 達證書、公示送達公告、公示送達證書與報紙等在卷可證； 且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、坐落嘉義市○○段○○段第15地號土地為原告所有，前開土 地於民國48年2月24日，由當時之所有權人設定地上權予被 告之被繼承人吳金山，所登記地上權權利價值新台幣（下同 ）4萬元，地上權內容為不定期限且無租金（原證1、原始土 地登記簿謄本）。然完成前開地上權設定登記後，地上權人 不曾有在系爭土地上行使地上權之事實。系爭土地於58年間 因拍賣而由訴外人蔣崑麟拍定取得，蔣崑麟則於78年間將系 爭土地出售與訴外人吳也合，原告則於93年間因分割共有物 而取得系爭土地所有權（原證2、土地登記簿與土地登記第 二類謄本）。
二、被告之被繼承人吳金山所取得之系爭地上權，係未定期限之 地上權，且無租金，自設定迄今已逾50年，地上權人從無在 系爭土地上建造地上物，此觀土地登記謄本中均無坐落建築 改良物之相關記載即明。故足證系爭地上權設定之初並無正 當目的，僅在防礙系爭土地所有權人利用系爭土地而已，更 有害於社會經濟，自應宣告立即終止。退言之，縱認系爭地 上權人有行使地上權之正當目的，但經過50年卻未曾行使地 上權，且原地上權人吳金山於64年間即已死亡，此等客觀情 事亦足證明原設定地上權之目的已不存在，爰依民法第833 條之1之規定，請求宣告終止系爭地上權。且系爭地上權終 止後，依民法第767條之妨害除去請求權規定，被告自應將 系爭地上權登記予以塗銷。
三、被告為地上權人吳金山之全體共同繼承人（原證3、繼承系 統表、戶籍謄本）。爰併請求被告應就被繼承人吳金山在原 告所有坐落嘉義市○○段○○段第15地號土地所設定系爭地 上權辦理繼承登記。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）被告既自認系爭房地面積雖大，可供大規模營業使用，出 入巷道為單向、一線車道，卻無法供多數人車迅速通行， 無法匯集人潮等事實，足證系爭建物有拆除重新規劃建築 之必要，否則難以有效利用系爭土地。然因系爭土地仍有 系爭地上權，且無被告所有之地上物，被告空有地上權卻 於法律上與事實上無法行使地上權，然其系爭地上權卻造 成原告無法重新申請建築執照重建建物，被告之系爭地上 權當然會妨礙原告土地所有權之行使，甚且影響周邊都市 景觀與發展，被告抗辯不會妨礙，自不足採。
（二）系爭地上權為被告公同共有，然部分被告所在不明無法互 相連絡，亦無法辦妥系爭地上權繼承登記，且公同共有權 利需全體共有人同意始能處分，故被告行使系爭地上權自 有困難。
（三）縱認被告均可出面辦妥系爭地上權繼承登記，然原地上權 人所興建之地上物已因拍賣而由蔣崑麟買受再轉賣與原告 之被繼承人，原地上權人與被告均無法再行使地上權。地 上權人與其地上物所有權，本即不可分離而異其權利歸屬 ，民法雖漏未明文規定，但為法理上所當然之解釋。五、並聲明：（一）被告應就被繼承人吳金山在原告所有坐落嘉 義市○○段○○段第15地號土地所設定如附表所示地上權辦 理繼承登記。（二）被告就前開地上權應予終止。（三）被 告應將前開地上權登記塗銷。（四）訴訟費用由被告負擔。貳、被告方面
（壹）被告吳銘標、吳鴻吉、吳明秀、吳明琴以：一、原告之被繼承人吳也合曾提起塗銷系爭地上權訴訟遭駁回確 定（被證1、本院82年度重訴字第26號民事判決、臺灣高等 法院台南分院82年度重上字第51號民事判決、最高法院83年 度台上字第2104號民事判決）。原告再提起本件訴訟自無理 由。
二、被告並無未利用系爭地上權之情事。
（一）系爭土地原為被告吳鴻吉、吳俊雄所共有，於48年間設定 地上權予其父吳金山。吳金山於同年即依該地上權於系爭 土地上建築木造房屋1棟，其後於54年間，將前開木造房 屋拆除，另與其長女蔡吳明月合夥興建鋼筋混凝土5層樓 房並供被告吳鴻吉等經營餐廳，故自系爭地上權設定之初 ，地上權人吳金山自始即建築房屋以供居住，積極行使地 上權，原告主張設定系爭地上權欠缺正當目的云云，自不 足採。
（二）系爭土地之登記簿或登記謄本均記載有系爭土地上之建物 建號，足證吳金山確有於系爭土地上建築房屋，並非未行
使系爭地上權。且進行系爭地上權塗銷相關訴訟，即係行 使系爭地上權。
（三）系爭地上權既係合法存在，不因原地上權人吳金山死亡而 當然消滅，故系爭地上權實無終止之事由存在。三、原告主張被告未利用系爭地上權、地上權設定目的已不存在 、地上權有何嚴重妨礙物之使用等事實，依民事訴訟法第27 7條之規定，自應負舉證之責任，以實其說。
四、99年2月3日增訂民法第833條之1，旨在促進物之利用，俾免 地上權破壞物之經濟使用，故地上權之存在致物之經濟使用 嚴重受到妨礙，方得依當事人聲請終止之。亦即，倘非明顯 損及自不許嗣後終止，以貫徹憲法保障財產權等意旨。而原 告雖於勘驗時主張其購得系爭土地與建物後，不但未能出租 、出售，尚須繳納高額稅捐云云。然：
（一）賦稅本為所有權人依法應負擔之義務，至未能出租、出售 ，實與系爭地上權無關，同地段或嘉義市亦有諸多相類房 屋正待出租，故系爭地上權存在與原告未能充分利用間不 具因果關係。
（二）系爭房地面積雖大，可供大規模營業使用，出入巷道為單 向、一線車道，卻無法供多數人車迅速通行，無法匯集人 潮。足證該屋無法使用、收益與坐落位置、周邊通行等條 件不佳有關，但與系爭地上權無關。
（三）被告吳鴻吉、吳俊雄設定地上權予其父吳金山時，本於父 子情誼而未約定租金，自不得據此而推論系爭地上權設定 之初即在防礙系爭土地所有權之行使。
五、系爭土地與建物遭多次減價拍賣時，蔣崑麟明知系爭地上權 不除去（被證2、本院函稿影本），卻仍予拍定，嗣再轉讓 予吳也合，均係明知系爭地上權之存在仍選擇買受，自應接 受系爭地上權存在之事實，且系爭地上權並無妨害物之使用 之情事，原告依民法第833條之1之規定，請求宣告終止系爭 地上權，自無理由等語，資為抗辯。
六、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔 。
（貳）其餘被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀 作何聲明或陳述。
參、得心證之理由
一、查坐落嘉義市○○段○○段第15地號土地為原告所有，前開 土地於48年2月24日，由當時之所有權人即被告吳鴻吉、吳 俊雄設定地上權予被告之被繼承人吳金山，所登記地上權權 利價值新台幣4萬元，地上權內容為不定期限且無租金；系 爭土地於58年間因遭法院拍賣而由訴外人蔣崑麟拍定取得，
蔣崑麟則於78年間將系爭土地出售並移轉登記與訴外人吳也 合，原告則於93年間因繼承分割共有物而取得系爭土地所有 權；吳金山於64年間死亡，被告為系爭地上權人吳金山之全 體共同繼承人，被告迄未就系爭地上權辦理繼承登記；與系 爭房地面積雖大，可供大規模營業使用，但出入巷道為單向 、一線車道，無法供多數人車迅速通行，無法匯集人潮；原 告之被繼承人吳也合曾提起塗銷系爭地上權訴訟，遭本院82 年度重訴字第26號民事判決、臺灣高等法院台南分院82年度 重上字第51號民事判決、最高法院83年度台上字第2104號民 事判決駁回確定；及吳金山於48年即依該地上權於系爭土地 上建築木造房屋1棟，其後於54年間，將前開木造房屋拆除 ，另系爭土地上有鋼筋混凝土5層樓房並供被告吳鴻吉等經 營餐廳；暨系爭土地上目前之地上物即嘉義市○○段○○段1 459建號、門牌號碼為中正路588號之建物，為吳也合之繼承 人林皇瑞所有等事實，為兩造所不爭（見本院100年10月18 日言詞辯論筆錄），復有原始土地登記簿謄本、土地登記簿 與土地登記第二類謄本、繼承系統表、戶籍謄本、本院82年 度重訴字第26號民事判決、臺灣高等法院台南分院82年度重 上字第51號民事判決、最高法院83年度台上字第2104號民事 判決、本院100年2月11日勘驗筆錄等在卷可證，自堪信為真 實。
二、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目 的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之 目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定 其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1著有規定。次 按因繼承而取得不動產物權，係依法律行為以外之事由所生 不動產物權之變動，不受民法第758條所定須經登記始生效 力之限制（最高法院40年度台上字第1001號判例要旨參照） 。第按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法 律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處 分其物權，民法第759條固有明文；然參酌前開規定立法意 旨，係為貫徹不動產物權變動之公示原則，若非繼承人之處 分行為，當不受前開現制，故法院宣告終止地上權，則非在 前開法條限制之列，亦即，繼承人於繼承登記前已取得之地 上權，縱未辦理登記，法院亦得宣告終止地上權。又按繼承 人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同 共有，民法第1151條亦有規定。查：
（一）坐落嘉義市○○段○○段第15地號土地，於48年2月24日， 由當時之所有權人即被告吳鴻吉、吳俊雄設定地上權予被 告之被繼承人吳金山；與吳金山於64年間死亡，被告為系
爭地上權人吳金山之全體共同繼承人，被告迄未就系爭地 上權辦理繼承登記，業如前述。則本件被告縱未辦理繼承 系爭地上權登記，然亦因繼承取得系爭地上權且為公同共 有，應可認定。
（二）系爭地上權於48年2月24日設定登記，為不定期限且無租 金，亦如前述。則系爭地上權未定有期限者，存續期間已 逾20年，亦可認定。且系爭地上權設定之目的係欲提供系 爭土地與吳金山建屋使用，亦為兩造所不爭（見本院100 年10月18日言詞辯論筆錄），亦堪信為真實；另參酌被告 吳鴻吉、吳俊雄既係系爭土地之原所有權人，設定系爭地 上權時，當僅係欲提供系爭土地與吳金山建屋使用，並無 使他人或自己為地上權人之意，從而吳金山於64年間死亡 後，系爭地上權成立之目的已不存在，洵堪認定。（三）系爭土地上目前之地上物即嘉義市○○段○○段1459建號 、門牌號碼為中正路588號之建物，為吳也合之繼承人林 皇瑞所有，業如前述。而爭土地與建物於58年間因遭法院 拍賣而由訴外人蔣崑麟拍定取得，亦有被告所提臺灣高等 法院台南分院82年度重上字第51號民事判決、最高法院83 年度台上字第2104號民事判決可證，從而，被告自繼承取 得系爭地上權後，即無建物於系爭土地上，且未使用系爭 土地等事實，應無疑義。
（四）故系爭地上權既未定有期限，存續期間已逾20年且系爭地 上權成立之目的已不存在，本院自得因當事人即原告之請 求，斟酌系爭地上權成立之目的係欲供吳金山建屋使用而 吳金山已死亡與系爭建築物之種類、性質及前開由訴外人 林皇瑞利用狀況等情形，終止系爭地上權。
（五）又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人 因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因此所受 之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利 益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，縱此為權利人 取得權利之初所不知，亦非不得視為以損害他人為主要目 的，故權利之行使，是否以損害他人為主要目的，與權利 人取得權利時已否知悉權利之行使將造成他人及國家社會 之損失，並無必然關係（最高法院96年度台上字第334號 判決要旨參照）。系爭地上權人事實上已長達數十年未利 用系爭土地或建物，且系爭地上權為被告公同共有，經本 院進行審理程序後，大多數被告均不加聞問，本院若不宣 告終止系爭地上權，坐令系爭土地無法利用，國家社會所 受之損失甚大，故被告等因行使系爭地上權所能取得之利 益，與系爭土地所有權人及國家社會因此所受之損失，比
較衡量以定之，堪認被告行使系爭地上權，亦係以損害他 人為主要目的，本院終止系爭地上權，當無違誤。三、復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767條第1項著有規定。查原告 於93年間因繼承分割共有物而取得系爭土地所有權；而被告 因繼承取得之系爭地上權，亦經本院宣告終止，均如前述。 故系爭地上權之登記，自妨害原告系爭土地之所有權，從而 ，原告請求被告應就被繼承人吳金山在原告所有系爭土地所 設定系爭地上權辦理繼承登記，與被告應將前開地上權登記 塗銷，亦有理由，應予准許。
四、再按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；共同 訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用， 民事訴訟法第87條第1項、第85條第2項分別定有明文。且被 告因連帶或不可分之債敗訴者，僅引用民事訴訟法第85條第 2項已足，毋庸引用民事訴訟法第78條之規定。查本院既為 被告前開敗訴之終局判決，且被告係因不可分之債敗訴，則 本件訴訟費用自應由被告連帶負擔，爰判決如主文第3項所 示。
五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
民一庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
書記官 劉怡欣