臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度重訴字第60號
原 告 葉敏坤
訴訟代理人 劉烱意律師
複代理人 嚴天琮律師
被 告 葉春江
葉春淵
葉春茂
葉秀滿
郭葉秀昭
上 一 人
訴訟代理人 孫于琁律師
陳文彬律師
被 告 葉秀癸
號
葉春盈
號
葉秀英
2號4樓
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於中華民國100年10月1
8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落嘉義市○○段979地號土地上如附圖即嘉義市地政事務所民國86年12月29日嘉市土地丈字第582號複丈成果圖所示編號1（磚木造廁所，面積0.0004公頃）、編號2（磚木造住房，面積0.0169公頃）、編號3（塑膠板車棚，面積0.0010公頃）、編號4（水泥庭院，面積0.0108公頃）、編號5（木造廢棄豬舍，面積0.0048公頃）、編號6（果園、花架、空地，面積0.0314公頃）拆除，並將上開土地交還予原告。
訴訟費用新臺幣壹拾萬叁仟貳佰貳拾柒元由被告連帶負擔。本判決第一項，於原告以新臺幣叁佰貳拾伍萬元為被告供擔保後得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣玖佰柒拾貳萬玖仟柒佰元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
甲、程序事項：
一、被告葉春江、葉春淵、葉春茂、葉秀滿、葉秀癸、葉春盈、 葉秀英均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦均未委任 代理人到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依 原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按未判決確定前，原告得撤回其訴之全部或一部，但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1
項定有明文。查本件原告起訴後，於民國99年8月31日追加 請求被告等人自起訴狀繕本送達之翌日起至拆屋還地之日止 ，應按月連帶給付原告占用土地該年度地價額年利率10%計 算之損害賠償金新臺幣（下同）23,550元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。嗣於訴 狀送達後，本院於行言詞辯論時將上開聲明撤回，並經到庭 被告郭葉秀昭之訴代表示同意（見本院卷第131頁，100年3 月8日言詞辯論筆錄），揆諸前開條文規定，其所為訴之撤 回，應予准許，合先敘明。
乙、實體事項：
一、本件原告起訴主張：
（一）緣坐落嘉義市○○段979地號土地，面積785平方公尺（下 簡稱系爭土地）為原告所有，被告等人之父親葉煌南於生 前借用系爭土地，並在其上建築如附圖編號1至6所示之建 物及種植地上物。而被告等人之父親葉煌南業於95年5月2 6日死亡，依民法第472條第4款，原告自得終止契約，原 告多次託人向被告等人即葉煌南之繼承人表示終止契約收 回系爭土地，被告等均置之不理，近日再以存證信函為終 止契約之意思表示，現復以起訴狀之送達為終止契約之意 思表示，爰本於民法第767條之規定，請求被告葉春江等8 人將系爭土地上如附圖即嘉義市地政事務所86年12月29日 複丈成果圖所示代號1-6之部分拆除，並將系爭土地返還 予原告。
（二）爰聲明：1、被告等人應將系爭土地如嘉義市地政事務所8 6年12月29日嘉市土地丈字第582號複丈成果圖所示1至6部 分拆除，並將土地交還予原告。2、訴訟費用由被告負擔 。3、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告郭葉秀昭則以下列等語，資為抗辯：
（一）本件系爭土地使用借貸契約原係存在於原告與被告等人之 被繼承人葉煌南之間，被繼承人於95年5月26日死亡後， 系爭土地使用借貸契約即由全體繼承人即被告等人公同繼 承而為公同共有，原告依民法第472條第4款規定，故得隨 時終止契約，惟參諸最高法院62年度台上字第892號判例 ，終止契約之意思表示應向全體繼承人為之，始生終止契 約之效力，惟查原告於99年4月15日所寄之存證信函並未 對繼承人全體合法送達，故不生終止契約之效力。（二）並聲明原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，如受不利之 判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告葉春江、葉春淵、葉春茂、葉秀滿、葉秀癸、葉春盈、 葉秀英均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明
或陳述。
四、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議 兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）兩造不爭執之事項：
1、系爭土地為原告所有。
2、訴外人即被告等人之父親葉煌南生前在系爭土地上建築如 附圖所示1至6所示之地上物，原告曾對訴外人葉煌南提起 拆屋還地訴訟，雖經判決原告敗訴，惟歷審判決均認應讓 訴外人葉煌南居住使用至其終老，始與當時借地建屋之目 的無違；且訴外人葉煌南對原告提起之確認地上權之訴訟 ，亦經法院判決葉煌南敗訴確定。
（二）經兩造協議簡化之爭點：被告占有使用系爭土地有無合法 權源？
五、本院得心證之理由：
（一）本件原告主張其為系爭土地之所有權人，而系爭土地現為 被告等人占有使用，其上之系爭地上物亦為被告等人所公 同共有，占有情形如附圖所示編號1（磚木造廁所，面積0 .0004公頃）、編號2（磚木造住房，面積0.0169公頃）、 編號3（塑膠板車棚，面積0.0010公頃）、編號4（水泥庭 院，面積0.0108公頃）、編號5（木造廢棄豬舍，面積0.0 048公頃）、編號6（果園、花架、空地，面積0.0314公頃 ）等節，業據原告提出系爭土地之土地登記第二類謄本、 地籍圖騰本、繼承系統表及戶籍謄本等為證（均為影本， 見本院卷第8、9、52-60頁），且經本院會同兩造及嘉義 市地政事務所測量人員到場勘驗屬實，有本院勘驗筆錄、 嘉義市地政事務所86年12月29日嘉市土地丈字第582號複 丈成果圖附卷可稽（見本院卷第7、90-93頁），自堪認為 真實。
（二）按「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地 所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者， 土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占 有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件 系爭土地為上訴人所有，有土地登記簿謄本及所有權影本 在卷可稽，並為兩造所不爭執，則被上訴人自應就占有系 爭土地之合法權源負舉證之責，上訴人無須舉證證明其為 無權占有。」（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨 參照）。是可知，原告以無權占有訴請被告拆屋還地，雖 以1、原告為土地所有權人、2、被告為無權占有人及3、 被告就房屋有處分權（即有權拆除）為要件，但倘原告已 證明其為土地所有權人及被告為占有人且為有權處分人之
事實，即應由被告就占有之正當權源為舉證，而非由原告 證明被告為無權占有。
（三）次按民法第472條第4款規定，借用人死亡者，貸與人得終 止契約，足見借用人死亡，其為貸與人終止契約之事由。 本件系爭土地之使用借貸契約存在於原告之父親葉煌松及 被告等人父親即被繼承人葉煌南之間，而於葉煌松、葉煌 南相繼於38年4月2日及95年5月26日死亡後，兩造就上開 使用借貸契約之貸與人、借用人地位之一切權利義務，即 應由兩造概括繼承等情，為兩造所不爭執，並經臺灣高等 法院臺南分院91年度上更（一）字第35號民事判決所肯認 ，有該民事判決影本附卷可參（見本院卷第10-19頁）， 復為本院依職權調閱上開民事卷宗查核屬實，則被告等人 之父親葉煌南於95年5月26日死亡後，原告既已依民法第4 72條第4款規定，對被告等人為終止使用借貸關係之意思 表示，被告復未為其他有權占有之主張及舉證，自應認被 告為無權占有。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者 ，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。 有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定 有明文，準此，原告本於所有權請求被告等人拆屋還地， 即屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第767條規定，訴請被告等應將系爭 土地上如附圖所示編號1（磚木造廁所，面積0.0004公頃） 、編號2（磚木造住房，面積0.0169公頃）、編號3（塑膠板 車棚，面積0.0010公頃）、編號4（水泥庭院，面積0.0108 公頃）、編號5（木造廢棄豬舍，面積0.0048公頃）、編號6 （果園、花架、空地，面積0.0314公頃）部分拆除，並將系 爭土地交還原告，即有理由，應予准許。
七、原告及被告郭葉秀昭均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為 假執行，經核尚無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；本 院併依職權，宣告被告預供擔保，得免為假執行。八、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴 訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院 未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該 裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之立法意旨，本院應 於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。查本件 訴訟費用業經核定為103,227元（計算式：裁判費97,327元+ 登報費用5,900元=103,227元），原告之訴為有理由，爰依 職權確定上開訴訟費用由敗訴之被告負擔。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明
。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項、第3 90條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
民二庭法 官 黃仁勇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 黃意雯