臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度訴字第461號
原 告 陳俊宏
被 告 簡志原
諶金麟
何清揚
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年10月5日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣壹拾貳萬柒仟捌佰貳拾肆元，及被告簡志原、諶金麟自民國一百年八月六日起、被告何清揚自民國一百年八月九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔三分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行，被告如以新臺幣壹拾貳萬柒仟捌佰貳拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告於起訴時主張本件因毀 損之損害賠償金額為新臺幣（下同）598,740 元，嗣於民國 100 年10月5 日言詞辯論期日扣除廣告招牌、水電修繕費用 合計115,540 元，將請求金額減縮為483,200 元，此屬減縮 應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定，尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：被告諶金麟係送貨司機，因停車問題，常與在嘉 義市○區○○○路34號經營「茶香世家冷飲店」之原告陳俊 宏發生爭吵，於100年6月2日中午1時許，在上址，2人又因 同一原因起衝突，引起被告諶金麟心存怨懟，乃相繼於同日 晚上7時許、100年6月4日晚上7時許，先後2次撥打電話教唆 被告何清揚找人一起去「茶香世家冷飲店」潑油漆，被告何 清揚乃與被告簡志原共同基於毀損他人物品之犯意聯絡，相 偕於100年6月4日晚上8時21分許，共同攜帶紅色油漆2罐， 前往該址，向「茶香世家冷飲店」裡、外潑灑紅色油漆，而 毀損「茶香世家冷飲店」之生財器具及玻璃，致原告受有修 復費之損失及營業損失，伊購買保溫桶8個費用7,200元、封 口機及不加熱果糖機費用合計68,000元、油漆粉刷費20,000 元、清潔費28,000元、裝潢費150,000元，另每日營業收入 為5,000元，停業6天之營業損失30,000元，營業損失之差額
180,000元，合計483,200元。爰依民法第184 條第1項、第 185條第1項、第196條之規定，提起本訴。並聲明：（一） 被告應連帶給付原告483,200元及自刑事附帶民事起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告3 人於本院言詞辯論期日自認因前揭毀損造成原告損害 ，且對於原告請求給付購買保溫桶8 個費用7,200 元、封口 機及不加熱果糖機費用合計68,000元、油漆粉刷費20,000元 、清潔費28,000元等數額均不爭執，僅爭執原告請求之裝潢 費用150,000 元、營業損失30,000元、營業差額損失18萬元 不合理等語。
四、得心證理由：
（一）按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數 人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。造 意人及幫助人，視為共同行為人，民法第184 條第1 項、 第185 條第1 項前段、第2 項定有明文。本件原告主張於 前揭時、地因被告諶金麟教唆被告何清揚、簡志原共同分 持紅色油漆潑灑原告所經營「茶香世家冷飲店」，致原告 店內之生財器具及玻璃不堪使用，而受有損害等情，業據 提出與其所述遭毀損之現場照片、出貨單、請款單、估價 單、油漆費用收據（見附民卷第4至16頁），又依本院職 權調閱本院100年度易字第546號刑事卷宗結果，被告3人 因毀損案件，業經本院刑事庭判處被告簡志原、何清揚共 同犯致令他人物品不堪用罪，處拘役30日、判處被告諶金 麟教唆致令他人物品不堪用罪，處拘役35日確定在案，上 情均經被告3人自認在案，足認原告主張該部分之事實為 真正，被告諶金麟自屬前揭法條中所謂造意人，依前開規 定應視為共同行為人，並應與被告何清揚、簡志原共同連 帶負損害賠償責任，堪可認定。
（二）復按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填 補債權人所受損害與所失利益；而依通常情形，或依已定 之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為 所失利益，民法第216 條第1 、2 項定有明文。準此，凡 依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責 任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應 由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限；然倘僅屬偶 然發生之事實，或其未得之利益，乃有賴於市場經濟及社 會繁榮等其他條件所促成，而無客觀之具體可能性致利益 未增加者，即非事故發生時可得預期之利益，自無依此標
準請求賠償之餘地。本件被告對原告請求給付購買保溫桶 8 個費用7,200 元、購買封口機及不加熱果糖機費用合計 68,000元、油漆粉刷費20,000元、清潔費28,000元等合計 123,200 元數額均不爭執，茲就原告其餘求償項目及金額 審就如下：
1、裝潢重整費用：原告主張因遭潑漆，原裝潢沒有辦法達到 原來清潔跟美觀等程度，故請求天花板、工作檯、地板之 重整費用各50,000元，合計150,000 元等語；惟被告抗辯 原告僅將店面重新粉刷，且裝潢部分可以用香蕉水洗過即 可，並無證據證明原告有支出上開費用等語。而原告於本 院言詞辯論期日亦陳稱上開部分尚未重新裝潢，故僅提出 估價單，且其冷飲店已經重新營業等語（見本院卷第30頁 ），再依據原告所提出遭潑漆之照片觀之，並無天花板遭 潑漆之情，是原告就此部分請求給付重整費用尚屬無據； 況原告亦已就其店面花費20,000元重新油漆，並耗費人員 清潔而支出清潔費28,000元，業經兩造所不爭執，復有原 告提出之油漆收據附卷可查（見附民卷第16頁），是原告 就其餘工作檯、地板遭潑漆部分，亦未舉證證明如以香蕉 水、清潔、重新油漆方式無法達到回復原狀之程度，故此 部分請求，難認有必要，不應准許。
2、營業損失：
⑴ 原告主張因遭潑漆，無法營業6 日等語，然原告經營之冷 飲店係於同年6 月4 日晚上8 時21分許遭潑漆，而依原告 提出業務上所製作之100 年6 月營業收支表顯示，同年6 月4 日整日並無任何營業金額之紀錄，顯見被告當日原本 即無營業，故當日非因潑漆而無法營業，足堪認定。又依 上開營業收支表顯示，原告冷飲店遭潑漆後，僅同年6 月 5 日、6 日無營業金額之記載，自同年6 月7 日起即有營 業金額之紀錄，是原告主張無法營業2 日為有理由，逾此 範圍則無理由。
⑵ 按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重 大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額， 民事訴訟法第222條第2項定有明文。原告雖主張其經營之 茶飲店每日約有5,000元之收入等語，然該冷飲店並無納 稅證明，而經原告提出該冷飲店99年5月1日至100年9月1 日之營業收支表可知，原告並非每日約有5,000元之毛利 即營業金額（如100年1月平均每日約僅2598元、100年2月 平均每日僅約3,006元、100年3月平均每日約僅3183元） ，且每日毛利即營業金額均未扣除所應支出之成本。復審 酌上開營業收支表扣除支出成本後之營業金額（下稱營業
淨利），該冷飲店遭潑漆前之99年5月為71 ,292元、99年 6月為70,593元、99年7月為78,363元、99年8月為75,435 元、99年9月為58,3 34元、99年10月為65,777元、99年11 月為41,616元、99年12月為24,138元、100年1月為11,468 元、100年2月為19,356元、10 0年3月為25,790元、100年 4月為24,787元、100年5月為81,608元，故原告扣除支出 成本之月平均營業金額為49,889元（元以下四捨五入，下 同），足認原告每日經營冷飲店淨收入至少為1,663元（ 計算式：49889÷30），復審酌冷飲店夏季之營業額高於 冬季，原告遭潑漆毀損之時間正值6月之夏季，並參酌99 年5、6、7、8、9月之日平均營業淨額為元（計算式：【 71292÷31＋70593÷30＋78363÷31＋75435÷31＋58334 ÷30】÷5＝【2300＋2353＋2528＋2433＋1944】÷5＝ 2312元），是應以2312元計算營業損失之營業淨利標準， 較為合理。從而，原告請求被告連帶賠2日之營業損失4,6 24元，要屬有據，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據， 難予准許。
3、營業差額損失：原告主張因遭被告等潑漆後，影響顧客到 店內消費之意願，原本本來1 天可收入5,000 元，自從潑 漆後變為每天3,000 元，估計回復至每天5,000 元之收入 ，需3 個月後，故請求90日內之營業差額18萬元等語；惟 經被告3 人抗辯原告之請求無據。然業績減損之原因眾多 ，或為大環境的不景氣，或為景氣循環，或為同行之競爭 ，不一而足；況依原告所提出營業收支表可知原告之營業 淨利並非每日5,000 元，且原告每日營業收入亦非固定， 縱於遭潑漆毀損後之夏季，營業毛利雖有少至2,320 元（ 100 年7 月12日），亦有多至4,825 元（100 年7 月21日 ），甚至高達6,900 元（100 年9 月3 日），從而，尚難 遽認其業績之減損與被告3 人之潑漆毀損行為具有因果關 係，是原告既無法證明其營業差額與遭潑漆毀損間之因果 關係，其此部分之主張即難採信。
（三）綜上所述，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告連帶 負損害賠償，於127,824 元範圍內，為有理由，應予准許 ；逾此金額之請求，尚無理由，應予駁回。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229條第1 、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者 ，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；而應付利息之
債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%， 亦為同法第233條第1項及第203條所明定。本件原告請求之 損害賠償之債，並無確定給付期限，從而，原告就上開准許 之金額，併請求加計自刑事附帶民事起訴狀繕本送達被告簡 志原、諶金麟翌日即100年8月6日起、送達被告何清揚翌日 即100年8月9日（參附民卷附送達證書）至清償日止，按週 年利率百分之5計算之法定遲延利息，亦屬有據，應予准許 。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件判命被告給付之金額，未逾500,000元，爰依民事訴訟 法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。被告未 陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，併依職權定相當擔保 金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之 駁回而失所附麗，應予駁回之。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第2項、第389條第1項第5款、第39 2條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 19 日
民事第三庭 法 官 梁淑美
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 19 日
書記官 李佳惠