臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度訴字第413號
原 告 涂田
訴訟代理人 陳文彬律師
被 告 黃清田
訴訟代理人 湯光民律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國100年1
0月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落嘉義縣朴子市○鄉段674地號土地，及其上嘉義縣朴子市○鄉段232建號之建物，以嘉義縣朴子地政事務所，於民國89年11月23日收件，收件字號朴登普字第117040號，所設定之擔保債權總金額新臺幣350萬元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之 法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段 定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係 之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 ，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難 認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第12 40號判例意旨參照）。查本件原告主張其所有如附表一、二 所示坐落嘉義縣朴子市○鄉段674地號土地，及其上同段232 號建物（下簡稱系爭房地）設定擔保債權總額新臺幣（下同 ）350萬元普通抵押權（下簡稱系爭抵押權）予被告之抵押 債權（下簡稱系爭抵押債權）係屬賭債無效，則擔保該抵押 債權之抵押權亦應無效，為被告否認，則原告所有系爭房地 上之系爭抵押債權及抵押權是否存在之事實，即有爭執，已 堪認其主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認 判決將之除去，故原告起訴請求確認系爭抵押債權及抵押權 不存在，即有確認利益，併予敘明。
乙、實體事項：
一、本件原告起訴主張：
（一）原告於民國89年間，因向被告簽賭大家樂而陸續積欠賭債 ，原告為擔保350萬元賭債之清償，乃於89年11月24日將 系爭房地設定擔保債權總額350萬元之普通抵押權予被告 。查賭博係違背公序良俗之行為，其產生之債務自屬無效 ，根本不生債之關係，從而擔保該賭債之抵押權亦因違反
成立上之從屬性，失所附麗而無效。本件兩造間並無借貸 或保證等關係，原告設定系爭房地抵押權予被告，乃係為 擔保其因簽賭所生之債務，原告除系爭房地外，亦曾於94 年5月間為清償對被告之賭債，經被告指定，將坐落嘉義 縣朴子市○○段36地號土地應有部分16分之1移轉登記予 被告之子黃俊杰；而原告於100年因罹患疾病，乃向其子 女全盤拖出關於其積欠被告賭債等情，經原告之子涂誌樂 於100年5月29日前往被告處所，與被告及其配偶談及此事 ，被告及其配偶均強調原告當初簽賭時，是精神狀況良好 下，自願簽賭，並且對系爭房地設定抵押權係為擔保賭博 債務乙情坦承不諱，則揆諸上開說明，原告上開為擔保賭 債，設定系爭房地之抵押權應屬無效，是原告自有權請求 被告塗銷系爭抵押權，然被告卻以原告尚未還清賭債為由 ，不同意辦理，爰提起本件訴訟。
（二）爰聲明求為判決：1、確認被告就原告所有系爭房地，以 嘉義縣朴子地政事務所，收件日期為89年，收件字號為朴 登普字第117040號，所設定之擔保債權總金額350萬元抵 押權所擔保之債權及抵押權均不存在；被告應將系爭房地 所設定之抵押權登記予以塗銷。2、訴訟費用由被告負擔 。
（三）對被告抗辯所為之陳述：兩造間確實不存在借貸關係，被 告提出之借款契約，係因當初原告將系爭房地設定抵押權 時被要求簽訂，該借款契約書上所載：「立借款契約書人 涂田茲向債權人黃清田借到參佰伍拾萬元整，借款人於89 年11月22日如數收迄無訛」，與事實不符，該契約乃通謀 虛偽意思表示，依民法第87條規定，意思表示無效。二、被告則以下列等語，資為抗辯，並聲明：1、原告之訴駁回 。2、訴訟費用由原告負擔。
（一）緣被告於嘉義縣朴子市第二市場經營「阿田魚丸店」，已 有30、40年，原告則係該市場殺雞、賣雞攤販，其攤位位 於被告對面，兩造係相識逾40、50年好友，且因同於菜市 場擺攤，每天均會於菜市場碰面。查原告自85、86年起以 興建其所有嘉義縣朴子市○鄉段232建號房屋，缺乏資金 或生意周轉金為由，陸續向其借款多次，嗣後幾年間原告 雖有陸續清償，卻仍有借款，而於89年11月間，原告向被 告表示其已無資力再繼續清償被告借款，乃請被告前往其 指定之代書涂黃幸娥處簽訂借款契約，及將系爭房地設定 抵押權予被告作為擔保，是該抵押權擔保之抵押債權為借 款，並非原告主張之賭債。
（二）原告應就其於89年間向被告簽賭之種類，如何下注，下注
金額，何以積欠賭債至350萬元等情，負舉證責任。另原 告之子於100年5月29日前來被告住處，表示其父親積欠債 務為賭債，無須償還，抵押權設定應塗銷等情，被告亦向 其表示原告積欠之債務並非賭債。原告起訴之事實純屬杜 撰，並不足採。
三、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議 兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）兩造不爭執之事項：原告於89年11月24日將系爭房地設定 系爭抵押權予被告。
（二）經兩造協議簡化之爭點：本件系爭抵押權係原告為擔保向 被告借貸之350萬元債務而設定？抑或係原告積欠被告賭 債而設定？
四、本院得心證之理由：
（一）原告於89年11月24日將系爭房地設定系爭抵押權予被告乙 情，業據原告提出系爭房地之土地、建物登記第二類謄本 各1份為證（見本院卷第7-10頁），並經本院依職權函詢 嘉義縣朴子地政事務所查詢屬實，有該所100年8月29日朴 地登字第1000006500號函後附系爭房地於89年11月23日所 收件朴登普字第117040號抵押權設定登記申請書影本9張 等在卷可按（見本院卷第46-55頁），並為兩造所不爭執 ，自堪信為真實。
（二）本件系爭抵押權係原告為擔保向被告借貸之350萬元債務 而設定？抑或係原告積欠被告賭債而設定？
1、原告主張系爭抵押權係原告積欠被告賭債而設定乙情，除 據其到院供證明確外，並有原告所提出兩造形式上及內容 上均不爭執其真正，且經本院勘驗屬實之錄音譯文略載： 「【被告配偶】你爸爸（即原告）是沒有在簽，頭腦才稍 微失去，他車禍過後，他就沒有再簽了。【被告】以前真 好啦！【被告配偶】以前真好呢，你不要說這樣。【被告 】他抵押那塊地給我，我說你就知道。【被告配偶】輸真 多我知影。【被告】我們不要給人家說那些。【被告配偶 】輸我的，都把我的欠著，都只去還別人。【被告】我們 不要給人家說那些，那是他的自由。【被告配偶】我就是 這樣才不要讓他繼續簽了。【被告】現在少年仔我問你： 我和你爸爸11年前大家都頭腦清醒。【涂誌樂（即原告之 子）】嗯！【被告】不要去跟人家講這些，當作有借無借 他什麼不知道，反正你就欠我350萬元，他說我不會給你 倒，我房屋給你抵押，我拼給你。【被告配偶】他說我銀 行利給你生。【涂誌樂】那你就繼續給他（即原告）簽就 對了？【被告】我不是繼續給他簽，我就給他切了，十幾
年前就350萬元了。【被告配偶】那都是簽的。【涂誌樂 】那就是簽350萬元，後來就沒有給他簽了？【被告】沒 有了。【被告配偶】尾啊啦！尾啊啦，就沒有再給他（即 原告）簽了。」等字（見本院卷第70、71、78，100年9月 27日勘驗筆錄），而兩造復不爭執上開譯文內容係在談論 系爭房地抵押予被告乙事，可知被告已承認原告係於89年 間多次向其簽賭積欠350萬元賭債，因無力償還，遂將系 爭房地設定系爭抵押權予被告乙情，堪信屬實；益證被告 所辯伊係陸陸續續以現金350萬元借予原告云云，顯與事 實不符，不足採信。至被告雖辯稱上開譯文內容係原告之 子於錄音當日以誘導方式取得，且有可能經過剪接乙節， 惟就此並未舉證以明，顯係臨訟圖卸之詞，難認可採。 2、按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71 條前段定有明文。次按賭博為法令禁止之行為，其因該行 為所生債務之關係，原告無請求權之可言，除有特別情形 外，縱使雙方同意以清償此項債務之方法而變更為負擔其 他新債務時，亦屬脫法行為，仍不能因之而取得請求權， 最高法院著有44年台上字第421號判例可資參照。本件系 爭抵押權係原告於89年間多次向被告簽賭積欠350萬元賭 債，因無力償還所設定，既如前述，揆諸上開民法規定及 判例意旨，兩造之賭博行為，應屬無效，自不生債之關係 （王澤鑑著，債法原理，第一冊，基本理論債之發生，第 27頁至第29頁），是原告訴請確認系爭抵押權及系爭債權 不存在，即非無據。
3、次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物 之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消 費借貸。民法第474條定有明文。又當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或 依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦 有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原 告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事 實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉 證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又請求履行債務之 訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先 由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為 真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉 證責任分擔之原則，分別有最高法院17年上字第917號、4 3年台上字第377號判例要旨可資參照。再按金錢交付之原
因甚多，當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金 錢之交付外，尚須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證 之責，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致 者，尚不能認為有金錢借貸關係存在，亦有最高法院81年 度台上字第2372號判決可供參照。經查：
（1）本件原告既否認於89年間有向被告借款350萬元之事實， 以求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，揆諸前揭 規定及判例意旨，應先由被告就系爭抵押債權確屬存在， 其與原告間成立消費借貸契約，亦即借貸合意及金錢交付 之事實，負舉證之責，應無疑義。惟經本院質之被告，其 證稱：「（問：系爭674地號土地設定350萬元的抵押權， 原告是何時向你借上開款項？）89年，89年之前陸陸續續 都有週轉，我們說好去代書那裡設定的，350萬元都是拿 現金借他的，第一次跟我借錢的時間我記不得，我有印象 89年之前原告陸陸續續向我借錢，我都是借現金給他，借 了幾次我也忘了，原告如果缺錢就跟我週轉。」、「（問 ：原告向你借錢，你是去領款還是拿你身上的現金？）原 告有先講，我準備給他，有時候拿現金，有時候從帳戶領 的。」、「（問：借錢有無紀錄？）沒有，講信用的。」 、「（問：為何知道原告已經累積借款350萬元？）原告 蓋到三樓說衝到不平安，說要增建到四樓，跟我借款蓋房 子，這次借上百萬元，蓋房子花很多錢，確實的數目字我 忘了，最後一次拿了上百萬元借給原告，加上之前累積的 借款，所以去代書那裡設定350萬元的抵押權給我。」、 「（問：何時拿錢給原告？）去代書那裡辦完才拿錢給原 告，辦完後多久拿一百多萬元給原告我也忘記了。」、「 （問：壹佰萬元是從哪裡來的？）四處湊的，有些跟別人 借來給原告的，不是從我的帳戶領出來的，我的帳戶應該 也有領一些。」、「（問：每次拿現金給原告，有何人看 到？）菜市○○○○○道。」、「（問：350萬元設定抵 押權給你後，有無向你借現金？）後來有拿支票、本票向 我借80萬元，我也借他，我也是四處去湊錢給原告，後來 設定抵押權後，只有再向我借這筆就沒有了。」等語（見 本院卷第81-83頁，100年10月7日言詞辯論筆錄）；足認 被告僅泛稱原告於89年前陸陸續續向伊借款350萬元，惟 就其與原告間關於系爭借款之：①借款時間、②借款金額 明細、③如何交付、④清償日期之約定等節，均未清楚說 明，若果真有350萬元之消費借貸債權存在，何以如此？ 況350萬元並非小數目，縱被告均係以現金借予原告，亦 應有現金提領之紀錄，然被告就此均無法提出證明，實有
違常情。至被告抗辯94年間原告將其所有嘉義縣朴子市○ ○段36地號土地登記予其子黃俊杰（見本院卷第25頁登記 謄本）係因上開350萬元自借予原告後就未支付利息，至9 4年已累積100多萬元的利息，伊僅向原告計算50萬元的利 息，原告共積欠350萬元之本金加利息50萬元，再加上原 告後來向伊借的80萬元，總計480萬元，故上開36地號土 地在94年間，原告即以280萬元抵給伊，原告抵完後，此 時尚欠200萬元，因上開36地號土地當初過戶時要繳增值 稅30幾萬元，原告應負擔18萬元，故總計原告目前還欠伊 218萬元的本金等情，均未舉證以實其說，實難資為其有 利事實之認定。
（2）雖被告另提出原告自承於89年11月22日所簽立350萬元之 借款契約影本1紙為證（見本院卷第41頁），上並記載「 立借款契約人涂田茲向債權人黃清田借到新台幣參佰伍拾 萬元整，借款人於89年11月22日如數收訖無訛」等語，惟 證人即89年間為兩造辦理系爭抵押權登記之代書涂黃幸娥 到庭結證稱伊僅係為兩造辦理系爭抵押權之登記，至於兩 造間是否確有借貸金額之交付，伊均不知情等語（見本院 卷第63頁，100年9月9日言詞辯論筆錄），可知被告就伊 與原告間確有借貸之合意，借貸金錢之來源及是否確有交 付350萬元予原告等情，始終無法提供明確之事證，供本 院查證；況上開款項縱有交付予原告，惟交付款項之原因 甚多，非必為消費借貸，且衡諸一般社會常情，民間多有 借票、匯款或借帳戶匯款等情形，並非一方交付金錢給他 方，即可認為其間有消費借貸關係。是該借款契約影本充 其量僅能證明兩造間於89年11月22日確有簽立該紙借款契 約，然尚不足證明兩造間有借貸合意及消費借貸關係存在 ，更遑論有金錢交付之事實；綜上各情，實難因前開借款 契約影本為原告所簽名，即逕認兩造間借貸意思表示已互 相一致，且有借貸關係存在，而為有利於被告之認定。則 被告就其與原告間是否存有350萬元之借貸關係存在，已 無法提出明確證明。
五、綜上所述，本件系爭抵押權應係原告於89年間多次向被告簽 賭積欠350萬元賭債，因無力償還，乃將系爭房地設定系爭 抵押權予被告乙情，已如前述，另基於消費借貸契約之要物 性，被告既未能舉證證明兩造間確有350萬元之借款存在， 亦未證明兩造間有借貸合意及其確有交付借貸款項予原告之 事實，故原告訴請確認被告就其所有之系爭房地，於89年11 月23日收件，收件字號朴登普字第117040號，所設定之擔保 債權總金額350萬元抵押權所擔保之系爭債權及抵押權均不
存在，並依抵押權之從屬性，被告應將上開系爭抵押權設定 登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法， 經審酌後，認均不足以影響本件判決之結果，爰不一一論述 。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 21 日
民二庭法 官 黃仁勇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 21 日
書記官 黃意雯
附表一：
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│編│土地坐落 │地│面積（平│權利│備考│
│ ├───┬──┬───┬───┤ │方公尺）│範圍│ │
│號│縣 市│鄉鎮○段 │地號 │目│ │ │ │
│ │ │市區│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│1 │嘉義縣│朴子│大鄉段│674 │田│5281.36 │全部│ │
│ │ │市 │ │ │ │ │ │ │
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附表二：
┌─┬──────┬─────┬───┬─────┬────┬──┐
│編│ 建號 │ 建物門牌 │建築式│建物面積（│權利範圍│備考│
│ │ ├─────┤樣主要│平方公尺）│ │ │
│ │ │ 基地坐落 │建築材│ │ │ │
│ │ │ │料及房│ │ │ │
│ │ │ │屋層數│ │ │ │
├─┼──────┼─────┼───┼─────┼────┼──┤
│1 │嘉義縣朴子市│嘉義縣朴子│2層樓 │1層：214.8│全部 │ │
│ │大鄉段232建 │市大槺榔22│鋼筋混│4 │ │ │
│ │號 │9之15、229│凝土加│2層：214.8│ │ │
│ │ │之16號 │強磚造│4 │ │ │
│ │ ├─────┤農舍用│總面積：42│ │ │
│ │ │嘉義縣朴子│ │9.68 │ │ │
│ │ │市○鄉段67│ │ │ │ │
│ │ │4地號 │ │ │ │ │
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