臺灣南投地方法院刑事判決 100年度審易字第100號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 施甘金
上列被告因違反就業服務法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（
99年度偵字第2315號），本院改依通常程序審理，判決如下：
主 文
施甘金意圖營利而違反任何人不得媒介外國人非法為他人工作之規定，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、施甘金前於民國95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴 字第189 號判決判處有期徒刑9 月確定，嗣於96年5 月17日 縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知任何人不得媒介外 國人非法為他人工作，及受聘僱從事看護工之外國人，須經 申請行政院勞工委員會許可始得轉換雇主，竟意圖營利，基 於媒介外國人非法為他人工作之犯意，於96年11月15日，以 其母親施貴雲行動不便需人照料為由，委由不知情之林吉禎 （另經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第2315 號為不起訴處分確定）協助其向行政院勞工委員會申請聘僱 外籍看護工，經行政院勞工委員會許可聘僱印尼籍家庭看護 工葉蒂（YANTI ）（許可聘僱期間自97年2 月13日至99年2 月13日止，許可展延聘僱期間自99年2 月13日至100 年2 月 13日止），葉蒂於97年2 月13日入境臺灣，在施甘金位於南 投縣埔里鎮○○路5 之5 號住處居住1 星期後，施甘金即擅 自將原受僱於己之葉蒂，媒介轉由李廖秀珠（另經臺灣南投 地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第2315號為不起訴處分 確定）僱用，至李廖秀珠所經營位於南投縣仁愛鄉榮華巷9 號之名盧假期大飯店，從事廚房洗滌、炊食等工作，李廖秀 珠並給付施甘金約新臺幣（下同）20,000元之報酬。嗣為警 於99年4 月14日，循線查獲葉蒂在名盧假期大飯店工作，始 悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴 訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人 、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，
或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為 證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官 、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或 供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能 力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人 、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑 事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項 ），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱 未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使， 當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成 未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上 之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪 失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到 、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而 為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察 官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得 為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不 能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定 ，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決可 資參照）。本件李廖秀珠、林吉禎於檢察官偵查中所為之陳 述，係檢察官以被告身份傳喚其等到庭訊問，依前揭說明， 並非「依法應具結」而未具結者，仍屬被告以外之人於審判 外之陳述，本質上為傳聞證據，惟被告施甘金對於前開陳述 之證據能力均未於言詞辯論終結前聲明異議，亦未聲請傳訊 李廖秀珠、林吉禎到庭詰問，又檢察官聲請本院以證人身分 傳喚李廖秀珠到庭並經具結作證，被告亦表示無問題詰問李 廖秀珠，足見被告已放棄反對詰問權，依前揭說明，被告於 憲法上之訴訟基本權已獲得保障，本院審酌前述審判外之陳 述於作成時之情況，並無顯有不可信之情況，應有證據能力 。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分
別定有明文。本件證人李廖秀珠、林吉禎、葉蒂、施貴雲於 警詢時之證述，及卷附外勞居留資料查詢- 明細內容顯示畫 面、行政院勞工委員會100 年1 月4 日勞職許字第10005050 62號函、96年11月21日勞職外字第0961374561號函、97年3 月6 日勞職審字第0971041102號函、98年12月22日勞職許字 第0981436709號函、雇主申請聘僱外籍看護工基本資料傳遞 單、病症暨失能診斷證明書、巴氏量表、各項特定病情病況 及健康功能附表、被告、施貴雲之身分證正反面影本、外國 人生活管理計劃書、健康檢查證明、實驗室檢查、受理雇主 聘僱外國人入國或接續聘僱外國人通報證明書、葉蒂護照影 本、外國人延展聘僱許可名冊各1 份、戶口名簿、申請海外 補充各2 份、雇主聘僱外籍勞工申請書3 份，雖屬被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，然當事人對於上開證據方 法之證據能力，已於本院準備程序中表示不爭執，本院審酌 前開審判外之言詞或書面陳述於作成時之情況，並無違法不 當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告施甘金於本院審理中坦承不諱，核 與證人葉蒂、施貴雲於警詢時、證人林吉禎於警詢、偵查中 之證述、證人李廖秀珠於警詢、偵查、本院審理時之證述情 節相符（見警卷第1 至7 、18至23、25至28、34至36頁；偵 卷第41至42頁；本院卷第106 至110 頁），並有外勞居留資 料查詢- 明細內容顯示畫面、行政院勞工委員會100 年1 月 4 日勞職許字第1000505062號函、96年11月21日勞職外字第 0961374561號函、97年3 月6 日勞職審字第0971041102號函 、98年12月22日勞職許字第0981436709號函、雇主申請聘僱 外籍看護工基本資料傳遞單、病症暨失能診斷證明書、巴氏 量表、各項特定病情病況及健康功能附表、被告、施貴雲之 身分證正反面影本、外國人生活管理計劃書、健康檢查證明 、實驗室檢查、受理雇主聘僱外國人入國或接續聘僱外國人 通報證明書、葉蒂護照影本、外國人延展聘僱許可名冊各1 份、戶口名簿、申請海外補充各2 份、雇主聘僱外籍勞工申 請書3 份在卷可稽（見警卷第24頁；偵卷第44至57頁），足 認被告前開任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯 行堪以認定，應依法論科。
二、而按「甲向勞委會依法申請許可泰籍勞工1 名在甲廠工作1 年，於聘僱許可有效期間內，甲嫌該泰籍勞工工作不力，乃 將其轉介予友人乙，由乙未經許可聘僱在乙廠工作，則甲之 行為如何處斷？按外國人未經雇主申請許可，不得在中華民 國境內工作，就業服務法第42條（即現行就業服務法第43條
）定有明文。又外國人在聘僱許可有效期間內，除同法第50 條（即現行就業服務法第53條）但書所列情形不得轉換雇主 及工作外，如需轉換雇主或工作，依同條前段規定，應事先 由新雇主與原雇主共同申請許可，方始適法。本件該泰籍勞 工轉換雇主由乙聘僱在乙廠工作，既未依上開規定申請許可 ，自屬外國人在我國境內非法為他人工作，為法所不許。是 甲雖係該泰籍勞工之原雇主，惟未經申請許可逕自從中居間 轉介予乙，其行為足認已違反同法第56條（即現行就業服務 法第45條）規定：『任何人不得媒介外國人非法為他人工作 。』之規定，應依同法第59條（即現行就業服務法第64條） 處罰。」（司法院（83）廳刑一字第03815 號研究意見參照 ）。本件被告擅自將原受僱於己之外籍勞工葉蒂，居間轉介 予李廖秀珠僱用，並取得約20,000元報酬，其意圖營利而違 反任何人不得媒介外國人非法為他人工作之規定，核其所為 ，係違反就業服務法第45條之規定，應依同法第64條第2 項 之規定處斷。又被告有如前述之前科紀錄及執行情形，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑（見本院卷第23 至35頁），其於受有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定 ，加重其刑。
三、爰審酌被告為圖私利，擅自將原受僱於己之外籍勞工，非法 媒介予他人僱用，影響主管機關對外籍勞工人力資源管理之 正確性，更損害本國人民之就業權益，惟念及被告犯後坦承 犯行，態度尚佳，復斟酌其本件取得約20,000元之報酬，媒 介外籍勞工1 名，非法工作期間約2 年餘等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第451 條之1 第4 項但書第4 款、第299 條第1 項前段，就業服務法第64條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官賴韻羽到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
刑事第四庭 法 官 林 依 蓉
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 顏 緗 穎
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
就業服務法第64條第2項
意圖營利而違反第45條規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120 萬元以下罰金。