臺灣臺東地方法院民事簡易判決 100年度東簡字第80號
原 告 田惠文
訴訟代理人 田東昇
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國100年9月27
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落臺東縣卑南鄉○○段六八六地號（重測前為：利家段七六○地號）土地，於民國五十九年七月三十一日以臺東縣臺東地政事務所東地所字第三○六七號設定登記、擔保債權總金額為新臺幣貳萬元之抵押權，以被告為權利人而辦理繼承登記後，再將所設定之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第 1項第5款定有明 文。經查，本件原告起訴時原列蔡維揖為被告，因蔡維揖已 於起訴前（即民國79年6月7日）死亡，而蔡維揖之繼承人蔡 謝月、蔡景星已分別於89年4月20日、91年6月11日死亡，原 告遂於100年6月17日具狀變更追加蔡維揖之繼承人（暨蔡維 揖之繼承人蔡謝月之繼承人）陳蔡麗英及蔡維揖、蔡謝月之 繼承人蔡景星之繼承人蔡季倉、蔡宜芳、蔡宜親、蔡季李、 戴瑄祐等6人為被告（為簡化本件被告與蔡維揖間繼承關係 ，如無特別敘明之必要，以下被告均以蔡維揖之繼承人稱之 ）。而原告上開訴之變更、追加，訴訟標的對於數人必須合 一確定，變更被告暨追加其原非當事人之人為當事人，核與 首開規定，並無不符，應予准許。
二、次按審判長定期日後，法院書記官應作通知書，送達於訴訟 關係人。但經審判長面告以所定之期日命其到場，或訴訟關 係人曾以書狀陳明屆期到場者，與送達有同一之效力，民事 訴訟法第156條定有明文。經查，本件被告蔡宜芳已於100年 8 月23日在本院審理時，經審判長面告下次庭期定於100年9 月27日下午3時20分續行言詞辯論，此有本院100年 8月23日 言詞辯論筆錄（見本院卷第66頁）在卷可稽，是本件最後言 詞辯論期日就被告蔡宜芳部分，雖未對其再寄發開庭通知書 ，業屬合法送達，先此敘明。
三、本件被告均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：原告現為坐落臺東縣卑南鄉○○段686 地號 土地（重測前為臺東縣卑南鄉○○段760 地號土地，下稱系 爭土地）之所有權人，因訴外人即系爭土地之前所有權人陳 金妹前於59年7月31日曾向訴外人蔡維揖借款2萬元（就蔡維 揖對陳金妹之 2萬元債權，下稱系爭債權），並設定擔保債 權總額為 2萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予蔡維揖，存 續期間自59年 7月31日起至59年10月30日止，債務清償期即 應為59年10月30日，因蔡維揖未行使系爭債權之請求權，系 爭債權於74年10月30日已罹於時效而消滅，嗣因蔡維揖已於 79年6月7日死亡，被告為系爭債權暨系爭抵押權之繼承人， 因蔡維揖及其繼承人均未行使，而自上開系爭債權請求權消 滅時效完成後，系爭抵押權亦因經過 5年除斥期間而歸於消 滅，系爭抵押權應於79年10月30日消滅。因系爭抵押權存在 已妨害原告所有權之行使，爰依民法第767條、第125條、第 880條及繼承之法律關係，請求被告就系爭抵押權基於蔡維 揖之繼承人之地位，先就系爭抵押權辦理繼承登記為公同共 有權利人後，再塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：如主文 第1項所示。
二、被告均未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。被告蔡宜芳則於100年 7月20日及同年8月23日言詞 辯論時到庭以：系爭債權迄今原告均未清償，伊祖父蔡維揖 、伊祖母蔡謝月、伊父親蔡景星曾有跟原告請求，蔡維揖也 曾寄存證信函予陳金妹、陳金妹亦曾寄存證信函予蔡維揖， 蔡維揖也曾向法院提告等情詞置辯。並為答辯聲明：原告之 訴駁回。
三、本院得心證之理由：
㈠按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項 中段定有明文。次按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅 時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權， 自為行為時起算；；消滅時效因承認而中斷；時效因請求而 中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷；時效中 斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；以抵押權擔保之債 權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完 成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條前段、第128條、第129條第1項第2款、第130條、第137條 及第880條分別定有明文。又上揭民法第129條第1項第2款所 謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人 一方行為而成立，此有最高法院50年台上字第2868號判例要 旨可資參照。
㈡經查，原告主張其現為系爭土地之所有權人，系爭土地前所 有權人陳金妹於59年 7月31日為擔保自己向蔡維揖之借款債 務，曾設定金額為 2萬元之抵押權予蔡維揖，存續期間自59 年 7月31日起至59年10月30日止，且系爭抵押權所擔保之債 權，所約定清償期為59年10月30日。而蔡維揖於79年6月7日 死亡時，其繼承人為其配偶蔡謝月、其養女陳蔡麗英及其長 男蔡景星，蔡謝月已於89年 4月20日死亡，再由其養女陳蔡 麗英及蔡景星繼承，蔡景星於91年 6月11日死亡，復再由其 配偶戴瑄祐（即戴月娥、戴佑汝）、長男蔡季倉、長女蔡宜 芳、次女蔡宜親及參女蔡季李繼承，蔡維揖死亡後，因蔡維 揖之繼承人蔡謝月、陳蔡麗英、蔡景星均未辦理限定繼承或 拋棄繼承，嗣蔡謝月、蔡景星死亡後、本件被告亦均未辦理 限定繼承或拋棄繼承，是就系爭債權及系爭抵押權而言，應 由被告共同繼承等情，業據其提出與所述相符之系爭土地登 記謄本影本、臺灣省臺東縣土地登記簿影本、繼承系統表、 戶籍謄本、臺灣省臺東縣戶籍登記簿影本、本院100年 7月4 日東院嵩民直100聲500字第1000009696號函影本等件（見本 院卷第 6頁至第10頁、第26頁至第37頁及第55頁）為證，復 有被告蔡宜芳所提出借款人收受土地擔保抵押借款之證明書 影本乙紙（見本院卷第69頁）附卷可按，並有本院民事科查 詢簡答表 2紙（見本院卷第18頁及46頁）在卷可參，是應堪 信原告上揭之主張均屬真實。
㈢次查，原告雖主張所系爭債權所約定清償期既訂為59年10月 30日，因系爭債權請求權未行使於74年10月30日已罹於時效 消滅，系爭抵押權亦因系爭債權消滅時效完成後，經過 5年 除斥期間未行使，而應於79年10月30日歸於消滅等語，然參 諸被告蔡宜芳於本院審理時所提出蔡維揖曾於67年10月 2日 （郵戳日期）寄發給陳金珠之臺東郵局第1951號存證信函影 本及陳金珠於68年 2月21日（郵戳日期）寄發給蔡維揖之臺 東郵局第2236號存證信函影本（以下分別以67年、68年存證 信函稱之，內容詳見本院卷第67頁及第68頁，此均為原告所 不爭執，見本院卷第65頁）之內容所示，67年存證信函乃蔡 維揖就系爭債權之請求，68年則為陳金珠就系爭債權債務之 承認。因被告未就蔡維揖於67年存證信函寄發後，有於 6個 月內起訴之事實加以證明，僅能認以蔡維揖有請求但未曾起 訴，是依上揭民法第130條之規定，蔡維揖以 67年存證信函 所為之請求視為不中斷，並不生時效中斷之效力。另陳金妹 既以68年存證信函就系爭債權加以承認，則系爭債權之消滅 時效應自陳金妹承認時起發生時效中斷之效力，應重新起算 時效，是系爭債權之請求權時效應於68年 2月21日中斷後之
翌日重新起算15年時效，迄83年 2月21日請求權時效完成， 又被告均未就蔡維揖、蔡謝月、蔡景星或被告曾有實行系爭 抵押權乙節加以舉證，應認渠等均未曾實行系爭抵押權，是 以系爭抵押權亦因民法第880條所定5年期間之經過，而於88 年2月21日消滅。至於被告蔡宜芳所稱蔡謝月、蔡景星曾跟 原告請求及蔡維揖也曾向法院提告等情，既為原告所否認， 被告均無舉證以實其說，尚乏有據，要難可採。 ㈣承上，系爭土地上之系爭抵押權所擔保之系爭債權請求權既 於83年 2月21日時效完成，則原告主張系爭抵押權已因民法 第880條所定5年之除斥期間經過而消滅乙節，即屬有據，應 足採認。
四、綜上所述，原告既為系爭土地之所有權人，系爭債權之請求 權已於83年 2月21日時效完成，被告復未能舉證證明蔡維揖 之繼承人蔡謝月、蔡景星及被告陳蔡麗英於88年 2月21日前 實行其抵押權，應認系爭抵押權已經消滅。原告基於系爭土 地所有權人之地位，並依民法第767條第 1項中段、第125條 、第880 條等規定及繼承之法律關係，請求被告基於繼承蔡 維揖系爭抵押權之繼承人地位，先就系爭抵押權辦理繼承登 記為公同共有之權利人後，再塗銷該抵押權登記，為有理由 ，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第 1項。中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
臺東簡易庭 法 官 楊憶忠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，，應於判決送達後20日內向本庭（95047臺東市○○路128號）提出上訴狀。
中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
書記官 林建成