臺北高等行政法院裁定
100年度訴字第649號
原 告 顏朝榮
訴訟代理人 沈志祥 律師
被 告 國防部空軍司令部
代 表 人 嚴明（司令）
訴訟代理人 謝乃軒
王叔清（兼送達代收人）住同上
上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國100 年3
月21日100 年決字第28號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如
下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關 之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴 願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷 訴訟。」，而此所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項規定 ：「係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其 他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言 。」，又按提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件；所 謂行政處分者，係指行政主體，基於職權，就具體事件，所 為發生公法上法律效果之單方行政行為而言。至行政機關依 據法令管理公有財產，所為單純事實之敘述或理由之說明， 既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，即非行政處 分，人民自不得對之提起訴願及行政訴訟，行政法院（現改 制為最高行政法院）44年度判字第18號、62年度裁字第41號 著有判例。而訴訟事件起訴不合程式而無法補正者，行政法 院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107 條第1 項第10款亦定 有明文。
二、本件爭執之背景：
①原告於民國60年3 月14日入營，65年3 月13日退伍，另於65 年7 月1 日再入營，復於80年6 月30日解召。前次入營年資 共計5 年，已支領退伍金在案；再次入營年資共計15年，並 支領專案生活補助費15年，支領期間至95年6 月30日屆滿。 然而，原告認依陸海空軍軍官服役條例施行細則第34條規定 ，應得繼續支領，乃於95年1 月23日申請續支專案生活補助 費，被告以95年2 月9 日空規字第0950001329號函（下稱95 年處分）否准其申請，原告不服，前向國防部訴願審議委員
會提起訴願，經該會以95年6 月13日95年決字第076 號決定 書（下稱95年訴願決定）「訴願駁回」在案。 ②之後，原告又於96年3 月13日，向被告申請續支生活補助費 ，經被告於同年3 月28日以空規字第0960003150號函（下稱 96年函覆）通知原告，其請求業經95年處分在案，為同一事 由，一再陳情，依行政程序法第173 條規定，不予處理。原 告乃於同年4 月9 日向被告要求明確答覆，並於同年5 月20 日補具訴願書（訴願會收文日期為96年5 月23日），請求支 領生活補助費。經行政院秘書處以同年10月5 日院臺訴字第 0960040924號函覆，其申請支領生活補助費事件，前經95年 處分否准，經提起訴願駁回訴願在案，並記載如對訴願決定 不服，得向本院提起行政訴訟。
③原告遂向本院提起訴訟（聲明：訴願決定及原處分均撤銷， 被告應作成准許原告自95年7 月1 日起續支生活補助費之處 分；即本院96年度訴字第3678號訴訟事件），經該案審認： 原告就95年處分、95年訴願決定提起撤銷之訴部份，已逾法 定不變期間，其起訴顯非合法，而予駁回；就96年函覆部份 ，認非屬行政處分，不得對之提起撤銷訴訟，所訴顯非合法 亦予駁回；而其餘聲明，經審認核屬課予義務訴訟，顯未經 合法申請及訴願前置程序，與法未合，若原告係針對95年處 分之否准，提起課予義務訴訟，亦因其起訴已逾期，亦應予 駁回。故該事件，經本院96年度訴字第3678號裁定駁回，原 告不服再提抗告，亦經最高行政法院以98年裁字第146 號裁 定抗告駁回在案。
④另原告於99年1 月14日，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地 方法院）提起民事訴訟，請求被告應恢復原告支領生活補助 費，並負國家賠償責任。經臺北地方法院認其請求給付生活 補助費係公法上之給付，非民事訴訟之私法範疇，而屬行政 法院權限，乃依職權以99年4 月7 日99年度審訴字第764 號 民事裁定移送本院審理（即本院99年度訴字第1912號訴訟事 件）。經該案審認：系爭給付之訴，是依行政訴訟法第8 條 所提起一般給付訴訟，而得直接提起一般給付訴訟者，應限 於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還者， 如按其所依據實體法之規定，尚須先經行政機關核定其給付 請求權者，則於提起一般給付訴訟前，應先提起課予義務訴 訟，請求行政機關作為該特定之行政處分；且原告亦未能說 明對被告有何行政契約、公法上不當得利、公法上無因管理 、公法上之法令規定或其他公法上原因為請求權基礎，而判 決駁回原告之訴。
⑤因此，原告再次於100 年1 月5 日請求被告支付原告自95年
7 月1 日起至今之生活補助費（參本院卷p.16），經被告以 100 年1 月13日國空人勤字第1000000506號函覆「應依原法 定程序辦理」（下稱系爭函文，參本院卷p.19），原告不服 提起訴願，經國防部100 年3 月21日100 年決字第28號訴願 不受理在案（認為系爭函文為觀念通知，非行政處分，參本 院卷p.23），原告不服提起本件訴訟（聲明：訴願決定撤銷 ，被告應支付自95年7 月1 日起至今之生活補助費）。三、本件爭執之釐清：
①就撤銷之訴部份，按行政機關所為單純的事實敘述或理由說 明，並非對人民之請求有所准駁，不直接對外發生法律效果 ，其性質屬觀念通知，並非行政處分；系爭函文覆知應依原 法定程序辦理，並說明原告所請求之事件，經國防部95年6 月13日95年決字第076 號決定書、本院99年度訴字第1912號 判決確定，確實為單純的事實敘述或理由說明，為觀念通知 ，非行政處分應無疑義，自不得對之提起訴願及行政訴訟。 因此，訴願決定為不受理，當屬有據，而原告提起本件撤銷 之訴，是訴訟事件起訴不合程式而無法補正者，本院當以裁 定駁回之。
②就給付之訴部份，原告主張是依行政訴訟法第5 條第1 項提 起，並認為本院99年度訴字第1912號判決並未對「陸海空軍 軍官服役條例施行細則第34條規定」為實質認定，所以無違 一事不再理云云。就行政訴訟法第5 條第1 項所提之給付之 訴，按其所依據實體法之規定，尚須先經行政機關核定其給 付請求權者，應先請求行政機關作該特定之行政處分，經否 准後，始得經訴願提起行政訴訟法第5 條第1 項之課予義務 訴訟。經查：
1.本件係原告於100 年1 月5 日請求被告為特定之行政處分 （支付生活補助費，參本院卷p.16），被告以系爭函文覆 知業經應依原法定程序辦理（參本院卷p.19），而實質的 內容是告知，所請求事項經國防部95年6 月13日95年決字 第076 號決定書、本院99年度訴字第1912號判決確定。而 這份實質之內容是單純的事實敘述或理由說明，屬觀念通 知，並非行政處分。故原告請求被告為特定之行政處分之 申請，被告就系爭函文並未為實質之准駁，換言之提起行 政訴訟法第5 條第1 項之課予義務訴訟，仍屬未經否准申 請及訴願前置程序，當屬與法未合，應予駁回。 2.然查原告真正的請求（請求為特定之行政處分）早在95年 1 月23日申請書（請求續支專案生活補助費，參見國防部 95 年 決字第76號訴願卷p.09）就已經提起；而被告早以 95 年 處分否准其申請（參見國防部95年決字第76號訴願
卷p. 10 ），而原告不服提起訴願，經國防部95年決字第 76號訴願決定（即95年訴願決定）「訴願駁回」在案。該 訴願書已經教示如有不服，得於收受訴願決定書之次日起 兩個月內提起行政訴訟，但原告延誤期限而提起行政訴訟 ，業經本院96年度訴字第3678號訴訟事件審認稽詳，認原 告就95 年 處分、95年訴願決定提起撤銷之訴部份，已逾 法定不變期間，應予駁回（參見本院96年度訴字第3678號 裁定理由四之㈡）；而且就而課予義務訴訟部分，審認未 經合法申請及訴願前置程序，與法未合，若原告係針對95 年處分之否准，提起課予義務訴訟，亦因其起訴已逾期， 亦應予駁回（參見上開裁定理由四之㈢）。
3.所以，原告主張應適用陸海空軍軍官服役條例施行細則第 34條規定，得繼續支領生活補助費者，經95年處分、95年 訴願決定實質審查而否准，但原告逾期提起行政訴訟經確 定（參見本院96年度訴字第3678號裁定）。本院99年度訴 字第1912號判決僅說明：若依行政訴訟法第5 條第1 項提 起提起課予義務訴訟（也是一種給付之訴的類型），與依 行政訴訟法第8 條所提起一般給付訴訟有如何之不同，並 審酌原告並無提起一般給付訴訟之請求權基礎；但這些說 明不會影響到「原告經95年處分、95年訴願決定實質審查 而否准，但逾期提起行政訴訟」之事實。原告就請求被告 為特定行政處分者，應就95年處分、95年訴願決定實質否 准提起救濟，而不是重新申請，所以被告所函覆者就是告 知業經95年處分、95年訴願決定實質否准而確定。行政處 分於法定救濟期間經過後仍有爭執者，原告若有法律上允 許之事由，應循行政程序法第128 條之相關程序處理，就 此敘明。
③綜上所述，被告系爭函文並非行政處分，原告對之提起撤銷 訴訟，顯非合法；又另其所提課予義務訴訟復未經申請否准 及訴願前置程序，亦與行政訴訟法第5 條規定未符，均應予 以駁回。原告之訴既不合法，則其實體上之主張本院即無從 審酌，併此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78 條 裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 24 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 林惠瑜
法 官 陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 10 月 24 日 書記官 鄭聚恩