臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1137號
100年10月13日辯論終結
原 告 羅來旺
羅金生
共 同
訴訟代理人 鄭崇文律師
被 告 新北市中和地政事務所
代 表 人 黃國峰（主任）住同上
訴訟代理人 吳芸萍
蕭秀玲
王選圍
上列當事人間地上權登記事件，原告不服新北市政府100年5月11
日北府訴決字第1000017238號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
㈠緣原告於97年3月7日（即第1次登記申請案），分別以門牌 號碼為「臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○○○ ○路○○○巷96號（以下簡稱系爭96號建物）」、「臺北縣中 和市○○路○○○巷92號（以下簡稱系爭92號建物）」之建物 （以下簡稱系爭建物），向臺北縣中和地政事務所（以下簡 稱中和地政所，即改制前被告）就訴外人林熊祥、林衡立、 林衡道、林衡肅、林衡志、林衡寬、林衡偉及顏春和等8人 公同共有坐落臺北縣中和市○○○段35、35-1、36-1地號等 3筆土地（98年10月31日地籍圖重測後之地號分別為臺北縣 中和市○○段631、636、630地號，以下簡稱系爭土地）申 請時效取得地上權登記，經中和地政所迭次命補正及予以駁 回所請，其間，系爭土地所有權人（即林衡肅）之繼承人之 一即訴外人林公世（為林衡肅長男），於97年6月25日（中 和地政所總收文日戳）向中和地政所提出聲明異議書異議。 嗣中和地政所於97年7月7日分別以中登駁字第214號、第215 號駁回通知書，駁回原告97年3月7日第1次登記申請案。迨 97年9月3日，原告又以同一事由，向中和地政所提出為系爭 土地時效取得地上權登記之申請，經該所分別以收件北中地 登字第280420號、第280430號（以下簡稱原告97年9月3日登 記申請案，即第2次登記申請案）收件在案。
㈡經中和地政所（即改制前被告）審核後，依土地登記規則第 118條規定及時效取得地上權登記審查要點（以下簡稱「審 查要點」）第13點規定，於97年10月2日以北縣中地登字第 0970014268號公告（以下簡稱中和地政所97年10月2日公告 ）予以公告30日（公告期間自97年10月3日至97年11月3日止 ）。於公告期間，又經林公世委託訴外人宏昇法律事務所許 朝昇律師於97年10月23日（中和地政所總收文日戳），向中 和地政所提出異議，該所遂依土地法第59條第2項規定，於 97年12月29日以北縣中地登字第0970018899號函（以下簡稱 中和地政所97年12月29日函），將原告97年9月3日登記申請 案及相關異議書移請臺北縣政府（現改制為新北市政府）調 處。
㈢嗣經臺北縣政府於98年5月20日召開第1次臺北縣不動產糾紛 調處委員會，並作成「本案時效取得地上權範圍部分占用計 畫道路，請中和地政事務所查明是否符合相關規定，俾利辦 理後續調處事宜。」之調處結果（以下簡稱第1次調處結果 ）。中和地政所（即改制前被告）乃依上開調處紀錄，向相 關單位即改制前之臺北縣政府稅捐稽徵處、臺北縣政府城鄉 發展局、臺北縣政府工務局，函查系爭35-1地號土地是否有 違規使用之情事結果，尚未能證明系爭92、96號建物於系爭 35-1地號土地在62年1月17日遭劃設為道路用地前即已存在 ；該所復於98年9月4日以北縣中地登字第0980013044號函（ 以下簡稱中和地政所98年9月4日函），請原告於98年9月30 日前檢具系爭2建物於62年1月17日前即已存在於系爭35-1地 號土地上，且無違反土地使用管制法令之具體證明文件到所 ，惟原告屆期仍未為補正，中和地政所遂依行政程序法第 117條規定，以系爭35-1地號土地違反「審查要點」第3點第 3款（於99年12月29日修正後為第3點第2款）規定，於98年 10月12日以北縣中地登字第0980014908號函（以下簡稱中和 地政所98年10月12日函）撤銷其對系爭35-1地號土地前於97 年10月2日准予公告之行政處分，並於98年10月15日以北縣 中地登字第0980015460號函（以下簡稱中和地政所98年10月 15日函）請臺北縣政府續行原告97年9月3日登記申請案中系 爭35及36-1地號土地之調處程序。
㈣惟臺北縣政府於98年11月11日以北府地測字第0980941534號 函（以下簡稱北縣府98年11月11日函）復，略以原告97年9 月3日登記申請案，所附他項權利位置圖包含系爭35、35-1 、36-1地號土地，因中和地政所（即改制前被告）撤銷系爭 35-1地號土地原准公告之處分後，其餘系爭35、36-1地號土 地仍續行調處程序時，與該登記申請案所附他項權利位置圖
有所不符等語。中和地政所乃於98年11月16日以97中登補字 第1396、1397號補正通知書（以下簡稱中和地政所98年11月 16日補正通知書），通知原告就系爭35、36-1地號土地（重 測後地號為員山段631、630地號）占有範圍向伊重新申請測 繪位置圖。
㈤原告乃於98年11月20日，向中和地政所（即改制前被告）重 行申請測繪位置圖（98年數值複丈字第1375、1376號他項權 利位置圖）附其前97年9月3日登記申請案；經中和地政所審 核後予以重新公告（公告期間自99年1月11日起至99年2月10 日止）。於公告期間，除系爭土地所有權人之繼承人之一即 訴外人吳宗洲、吳佳原（即林熊祥已歿七女吳林衡敬之長男 、次女）於99年1月18日提出異議，主張略以原告非以行使 地上權之意思為占有等語外，林公世亦於99年2月4日聲明異 議，主張原告係無權占有等語。中和地政所遂依土地法第59 條第2項規定，移請臺北縣政府予以調處。
㈥臺北縣政府於99年10月20日召開第2次臺北縣不動產糾紛調 處委員會，並作成「（一）、本案高等法院99年9 月7 日99 年度上字第122 號之判決內容已述及『申請人雖曾提出戶籍 登記資料、房屋課稅資料，及鄰人徐武雄之居住證明，然就 其占有係以行使地上之意思為之之主觀要件並未有任何證明 方法。已難謂有何行使地上權之意思而占有。』本案就申請 人是否以行使地上權之意思而占有已有疑義，爰予以退回中 和地政事務所。」之調處結果（以下簡稱第2 次調處結果） ，並於99年11月3 日以北府地測字第0991060255號函（以下 簡稱北縣府99年11月3 日函）退回該案，命中和地政所依該 調處結果辦理。
㈦中和地政所（即改制前被告）乃依行政程序法第117條規定 ，以林公世已於97年5月2日向臺灣板橋地方法院（以下簡稱 板橋地院）對本件原告提起拆屋還地之民事訴訟，經該院以 97年度重訴字第187號判決勝訴（即本件原告應拆屋還地） ，本件原告不服，提起上訴，亦經臺灣高等法院（以下簡稱 高院）以99年度上字第122號判決駁回其上訴，依該件二審 判決理由，係就「時效取得地上權請求權有無」為實體裁判 ，是本件地上權登記案業已構成私權爭議為由，撤銷其前對 系爭35、36-1地號土地准予公告之行政處分，並依土地登記 規則第57條第1項第3款規定，於99年11月18日分別以中登駁 字第299號、第300號駁回通知書（以下簡稱中和地政所99年 11月18日駁回通知書，即原處分）駁回原告97年9月3日登記 申請案，復以99年11月18日北縣中地登字第0990017611號函 （以下簡稱中和地政所99年11月18日通知函）通知原告。原
告不服，提起訴願，訴願決定就中和地政所99年11月18日通 知函部分不予受理，就中和地政所99年11月18日駁回通知書 部分則予以駁回原告之訴願。原告仍不服，遂就中和地政所 99年11月18日駁回通知書（即原處分）部分向本院提起行政 訴訟。
二、本件原告主張：
㈠按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的有 既判力。」，民事訴訟法第400條第1項定有明文，次按最高 法院18年上字第1885號判例意旨揭示：「上訴須對於原判決 所宣示之主文為之，若說明主文之理由雖於當事人有所不利 ，因無裁判效力，即與該當事人之權利義務初無所妨，自不 容對之提起上訴。」。是民事確定判決之既判力僅以主文及 訴訟標的為限，並不及於判決中理由之判斷。經查臺灣高等 法院（以下簡稱高等法院）99年度上字第122號判決係拆屋 還地訴訟，其訴訟標的為林公世所提出之民法第767條規定 ，並非時效取得地上權之請求權，縱該判決理由中述及時效 取得地上權，然該判決理由依民事訴訟法第400條第1項規定 及最高法院判例意旨並無裁判之效力。是以，原處分徒以該 二審判決內容，即認本件已進入時效取得地上權請求權有無 之實體裁判，業已構成私權爭執事項，而為不利原告認定， 顯有違誤，應予撤銷。
㈡又「審查要點」第15點規定：「申請時效取得地上權登記案 件於登記機關審查中或公告期間，土地所有權人或管理者提 出已對申請人之占有向法院提起拆屋還地訴訟或確定判決文 件聲明異議時，如登記機關審認占有申請人已符合時效取得 要件，因該訴訟非涉地上權登記請求權有無之私權爭執，不 能做為該時效取得地上權登記申請案件准駁之依據，仍應依 有關法令規定續予審查或依職權調處」，是該件拆屋還地訴 訟（高等法院99年度上字第122號判決）顯非涉地上權登記 請求權有無之私權爭執，被告自不能據以為時效取得地上權 登記申請案件准駁之依據，仍應依法令規定續予審查或依職 權調處，被告漏未斟酌上開規定，徒以該拆屋還地判決即為 不利原告認定，顯未就原告有利及不利情形一律注意，已違 行政程序法第9條規定，應予撤銷。
㈢再按占有人主觀之意思，為內心無形之活動，本難期有文書 及他人之證明，而須藉由其外在之行為，即依其發生占有之 事實之性質而為判斷。且按稱地上權者，謂以於他人土地上 有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權 ，民法第832條定有明文。所謂以行使地上權之意思，應係 指以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使
用其土地之意思而言（最高法院86年台上字第295號判決意 旨參照）。查原告。原告祖父雖不識字，不知地上權之意涵 ，然其內心確有於他人所有土地建屋之意，遠自40年間建屋 、42年間入住，迄今已逾50年，原告與系爭土地所有權人間 就系爭土地並無使用借貸關係，亦非基於租賃關係而使用系 爭土地，此有訴外人即鄰人徐武雄可證，是原告係出於系爭 土地搭蓋建築物之目的，而興建房屋並申請門牌，符合民法 第832條規定之主、客觀要件，原告主張係基於行使地上權 之意思而占有使用系爭土地，洵屬有據。
㈣觀臺北縣政府98年11月11日函略以「…土地登記規則第108 條第2項規定…今貴所逕行撤銷該筆地號土地公告之行政處 分，其餘仍續行調處程序，顯與申請人申請不符；又查前開 規則第74條規定：『依前條公告之事項如發現有錯誤或遺漏 時，登記機關應於公告期間內更正，並即於原公告之地方重 新公告15日』，是以本案應以書面敘明理由通知申請人補正 ，並無補正後，更正公告事項，於原公告之地方重新公告」 等語，可見被告自99年1月11日起之公告，係更正後之重新 公告，依土地登記規則第74條規定，僅需公告15日即可，亦 即公告期限應至99年1月25日止，倘公告期間無人異議，即 依法確定權利。又林公世係以99年1月29日聲明異議書（被 告收文日期應係99年2月4日）提出異議，顯逾公告期限，故 原告依法業因時效而取得地上權，被告自應准許原告登記。 至於被告誤認期限，並將全案移往調處，並不影響原告業已 取得之權利；並聲明求為判決原處分及訴願決定（關於改制 前被告99年11月18日駁回通知書即原處分部分）均撤銷，被 告應就新北市○○區○○段630、631地號等2筆土地為准予 原告為時效取得地上權登記之處分。
三、被告則以：
㈠按訴願法第3條及行政程序法第92條規定所稱行政處分，係 指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施 而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。次按行政法 院（現改制為最高行政法院）50年判字第46號判例意旨，略 以「被告官署該項通知，純屬事實之說明，與發生具體的法 律上效果，直接影響人民權利或利益之單方行政行為，截然 不同，不得視為行政處分。原告對之提起訴願，自非法之所 許。」等語、同院62年度裁字第41號判例揭示：「官署所為 單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁， 既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行 政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」，又「土地 總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行
使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他 足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項 登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。公告期間 為30日，並同時通知土地所有權人。」、「登記機關受理時 效取得地上權登記案件，經審查無誤後，應即公告30日，並 同時通知土地所有權人或管理者。……。第1項申請登記案 件審查結果涉有私權爭執者，應依土地登記規則第57條第1 項第3款規定以書面敘明理由駁回之」，分別為土地登記規 則第118條及「審查要點」第13點所明定。本件因公告期間 系爭土地所有權人之繼承人之一已向司法機關訴請處理並於 審理中，已構成私權爭執，故將原告97年9月3日登記申請案 件以事涉私權爭執為由，依土地登記規則第57條第1項第3款 規定，以改制前被告99年11月18日駁回通知書予以駁回，並 以99年11月18日函通知原告上開登記申請案件駁回及撤銷原 准予公告之事實。爰此，改制前被告99年11月18日通知函純 屬事實通知及理由說明，為事實行為，應屬觀念通知，並未 對原告發生任何影響權利或義務之法律效果，自非行政處分 ，原告即不得對之提起行政爭訟，是訴願決定依訴願法第77 條第8款規定為不受理之決定，並無違誤。
㈢再按土地登記規則第118條規定：「……前項登記之申請， 經登記機關查明無誤應即公告。公告期間為30日，並同時通 知土地所有權人。土地所有權人在前項公告期間內，如有異 議，依土地法第59條第2項規定處理。……」，且按「登記 之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關 係人間有爭執者」、「……前項申請登記案件審查結果涉有 私權爭執者，應依土地登記規則第57條第1項第3款規定以書 面敘明理由駁回之。」，分別為土地登記規則第57條第1項 第3款及審查要點第13點所明定。經查原告於97年9月3日向 被告就系爭土地申請時效取得地上權登記，上開登記案件經 被告審查無誤後，依規定予以公告，公告期間因系爭土地所 有權人之繼承人提出異議，對原告合法使用系爭土地權利加 以否定，其有反對原告繼續使用系爭土地之意極明，不得謂 對原告時效取得地上權權利與否無所質疑。且依行政法院81 年判字第1796號判例要旨所揭：「……舉凡與登記事項有關 而涉及私法上權利存否之爭議者，均包括在內。……，即在 因時效取得地上權申請登記之情形，茍有人對申請人取得地 上權利正當與否有所質疑，亦屬申請案件涉及私權爭執。」 ，另依內政部99年9月30日內授中辦地字第0990049806號函 （以下簡稱內政部99年9月30日函）釋所揭：「……占有人 業於訴訟繫屬中依法提起反訴，因當事人間已就系爭標的之
權利關係為爭訟，登記機關自宜依土地登記規則第57條第1 項第3款『登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關 係有關之權利關係人間有爭執者』之規定，駁回登記之申請 。」，爰此，本件顯有涉及私權爭執情事，被告依土地登記 規則第57條第1項第3款規定，以書面敘明理由駁回原告登記 之申請，於法有據，並無不合。
㈢查原告對高等法院99年度上字第122號判決提起上訴，經最 高法院於100年3月3日以100年度台上字第317號裁定駁回原 告上訴，而告確定本件原告應拆屋還地。惟依板橋地院97 年度重訴字第187號判決理由中提及「查羅金生、羅來旺於 原告提起本件訴訟前並未向地政機關以具備時效取得之要件 為由請求登記，參照最高法院89年度台上字第1370號判決不 進入實體裁判，亦不得主張系爭土地有地上權存在而有權占 有。」、高等法院99年度上字第122號判決理由中提及「本 件上訴人申請時效取得地上權登記時雖曾提出戶籍登記資料 、房屋課稅資料，及鄰人徐武雄之居住證明，然就其占有係 以行使地上權之意思為之之主觀要件並未有任何證明方法。 已難謂有何行使地上權之意思而占有。亦難以其於系爭土地 上建屋供家人居住迄今已逾50年，即謂有行使地上權之意思 」等語，可知該件拆屋還地受訴法院已就占有人是否具備時 效取得地上權之要件為實體裁判。原告引用民事訴訟法第 400條第1項規定及最高法院18年上字第1885號判例，認為確 定判決之既判力僅判決主文發生效力云云，固非無見。惟參 最高法院92年度台上第315號判決「按確定判決之既判力， 固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既 判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張 之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要 爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴 訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就 該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始 符民事訴訟上誠信原則。」，是上開拆屋還地訴訟之判決理 由中有關占有人是否具備時效取得地上權之要件乃重要爭點 ，應於行政機關產生拘束力，本件既經板橋地院、高院及最 高法院實質審理，認為原告是否以行使地上權之意思而占有 已有疑義，被告以之作為原告時效取得地上權登記案件准駁 之參考，應無不妥，又原告所述並無礙於已涉及私權爭執之 判斷，是原告所訴並無可採。
㈣依「審查要點」第15點規定，登記申請案件於登記機關審查 中或公告期間，土地所有權人提出已對申請人占有向法院提 起拆屋還地訴訟或確定判決文件聲明異議，因該訴訟非涉地
上權登記請求權有無之私權爭執，不能作為該時效取得地上 權申請案件准駁之依據，而須續行相關行政作業。然實務上 非所有之拆屋還地訴訟均不進行時效取得地上權請求權有無 之實體裁判（最高法院80年度第2次民事庭會議決議參照） 。查高等法院99年度上字第122號二審判決理由，略以「惟 查依本院向臺北縣政府調閱之調處卷內其登記申請書97年3 月7日同年月19日僅有『核對代理人之印戳』是否具足申請 要件尚不得而知。」等語，足見法院就該占有人是否具備時 效取得地上權之要件為實體上裁判之時點，究係為申請登記 當時（收件日）或准予登記當時，以本案受理之法院與實務 上法院間似有不同見解，是本件與「審查要點」第15點規定 單純以申請登記當時為判斷之時點亦不相同。又本件所涉訴 訟雖為拆屋還地訴訟，然依高等法院99年度上字第122號判 決理由所示，業已進入時效取得地上權登記請求權有無之實 體裁判，倘司法勝訴但行政程序已完成登記時，似已損及地 主之權益，非如原告所稱被告單純以另案拆屋還地訴訟二審 判決中之理由為不利原告之認定，是被告確實係依行政程序 法第9條規定，對原告及土地所有權人有利及不利之情形， 一律注意，應無違誤。
㈤且最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議揭示：「 ……占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之 意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之 意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉 證責任；另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思 而占有始足當之，……，申請人提出之四鄰證明書，尚不足 以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，……」 ，最高行政法院90年判字第1976號判決揭示：「是否以行使 地上權意思占有，雖係內心意思，然既主張時效取得，則須 有將該內心意思表彰於外之行為始可，該行為非無法舉證者 」，是行使地上權之意思，依民法第944條第1項規定，既不 在「推定」之列，即須由占有人負證明之責。準此，占有人 應對於占有之始以行使地上權之內心意思占有該地自負舉證 責任，本件原告雖稱既於系爭土地上有建築物之自的而興建 房屋，並申請門牌，且原告與土地所有人就系爭土地並無使 用借貸關係，亦非基於租賃關係，有鄰居可證云云，然依高 等法院99年度上字第122號之判決內容所述：「申請人雖曾 提出戶籍登記資料、房屋課稅資料，及鄰人徐武雄之居住證 明，然就其占有係以行使地上權之意思為之之主觀要件並未 有任何證明方法。已難謂有何行使地上權之意思而占有。」 ，本件原告是否係以行使地上權之意思而占有已有疑義，嗣
又並未另行舉證，故原告主張係基於行使地上權意思而占有 系爭土地，洵屬無據。
㈥末按「登記機關對審查證明無誤之登記案件，應公告15日。 」、「依前條公告之事項如發現有錯誤或遺漏時，登記機關 應於公告期間內更正，並即於原公告之地方重新公告15日。 」，分別為土地登記規則第72條及第74條所定。查其法條係 編訂於土地總登記章節之範圍，於土地、建物所有權第1次 登記時適用之。臺北縣政府98年11月11日函引用土地登記規 則第74條，探其真意應在「重新公告」程序，並非在「公告 15 日」一節，準此，本件係時效取得地上權登記事件，依 上開法令應公告30日，重新公告時自應公告30日始為適法， 本案公告期間自99年1月11日起至99年2月10日止，訴外人林 公世於99年2月4日向被告聲明異議，自屬有效，原告所訴應 為誤解，洵不可採。
㈦綜上所陳，本件既有所有權人對原告等取得地上權權利正當 性加以否定，原告又未能提出以行使地上權之意思而占有之 證明文件，被告以涉及私權爭執而駁回原告之申請，應屬適 法有據；並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造之爭點厥為被告以本件申請案，業經系爭土地所有 權人之繼承人提起拆屋還地之民事訴訟，已涉及私權爭議為 由，依土地登記規則第57條第1 項第3 款規定駁回原告所請 ，所為處分有無違誤？本院之判斷如下：
㈠按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及 法令依據，駁回登記之申請：．．．．三、登記之權利人、 義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭 執者。．．．」，土地登記規則第57條第1項第3款定有明文 。次按「前項申請登記案件審查結果涉有私權爭執者，應依 土地登記規則第57條第1項第3款規定以書面敘明理由駁回之 。」，復為登記審查要點第13點第2項所規定。 ㈡又按「㈠土地登記規則第113條（現為第118條）所稱之登記 及公告，係指申請地上權登記時，無人爭執之情形而言。㈡ 土地登記規則第49條第1項第3款所謂『涉及私權爭執』範圍 甚廣，舉凡與登記事項有關而涉及私法上權利存否之爭議者 ，均包括在內。故在申請所有權登記之時，有人出面爭執申 請人之權利，固屬涉及私權爭執，即在因時效取得地上權申 請登記之情形，茍有人對申請人取得地上權權利正當與否有 所質疑，出面爭執，亦屬申請案件涉及私權爭執。」，業經 行政法院（89年7月1日改制為最高行政法院）著有81年度判 字第1796號判例可參。
㈢本件原告97年9月3日第2次登記申請案，經中和地政所（即
改制前被告）審核後，依土地登記規則第118條及「審查要 點」第13點規定，以97年10月2日公告30日（公告期間自97 年10月3日至97年11月3日止）。於公告期間，經系爭土地所 有權人之繼承人之一林公世，委託宏昇法律事務所許朝昇律 師於97年10月23日（中和地政所總收文日戳），向中和地政 所聲明異議，該所遂以97年12月29日函將本件移請臺北縣政 府（現改制為新北市政府）調處。經臺北縣政府於98年5月 20日召開第1次臺北縣不動產糾紛調處委員會，並作成第1次 調處結果。中和地政所乃依該調處紀錄，向相關單位即改制 前之臺北縣政府稅捐稽徵處、臺北縣政府城鄉發展局、臺北 縣政府工務局，函查系爭35-1地號土地是否有違規使用之情 事結果，尚未能證明系爭92、96號建物於系爭35-1地號土地 在62年1月17日遭劃設為道路用地前即已存在，並以98年9月 4日函請原告於98年9月30日前檢具系爭2建物於62年1月17日 前即已存在於系爭35-1地號土地上，且無違反土地使用管制 法令之具體證明文件到所。因原告逾期未為補正，中和地政 所遂依行政程序法第117條規定，以系爭35-1地號土地違反 「審查要點」第3點第3款（於99年12月29日修正後為第3點 第2款）規定，以98年10月12日函撤銷其對系爭35-1地號土 地前於97年10月2日准予公告之行政處分，並以98年10月15 日函請臺北縣政府續行原告97年9月3日登記申請案中系爭35 及36-1地號土地之調處程序。惟臺北縣政府以98年11月11日 函復，略以原告97年9月3日登記申請案，所附他項權利位置 圖包含系爭35、35-1、36-1地號土地，因中和地政所撤銷系 爭35-1地號土地原准公告之處分後，其餘系爭35、36-1地號 土地仍續行調處程序時，與該登記申請案所附他項權利位置 圖有所不符等語。中和地政所乃以98年11月16日補正通知書 通知原告就系爭35、36-1地號土地（重測後地號為員山段 631、630地號）占有範圍向伊重新申請測繪位置圖。原告乃 於98年11月20日，向中和地政所申請測繪位置圖（98年數值 複丈字第1375、1376號他項權利位置圖）附其前97年9月3日 登記申請案；經中和地政所審核後予以重新公告（公告期間 自99年1月11日起至99年2月10日止）。於公告期間，除系爭 土地所有權人之繼承人之一吳宗洲、吳佳原於99年1月18日 提出異議，主張略以原告非以行使地上權之意思為占有等語 外，林公世亦於99年2月4日聲明異議，主張原告係無權占有 等語。中和地政所遂依土地法第59條第2項規定，移請臺北 縣政府予以調處。臺北縣政府於99年10月20日召開第2次臺 北縣不動產糾紛調處委員會，並作成第2次調處結果，並以 99年11月3日函退回該案，命中和地政所依該調處結果辦理
。中和地政所（即改制前被告）乃依行政程序法第117條規 定，以林公世已於97年5月2日向板橋地院對本件原告提起拆 屋還地之民事訴訟並經勝訴判決在案（即板橋地院97年度重 訴字第187號、高院99年度上字第122號判決），該件判決業 就「時效取得地上權請求權有無」為實體裁判，是本件地上 權登記案業已構成私權爭議為由，撤銷其前對系爭35、36-1 地號土地准予公告之行政處分，並依土地登記規則第57條第 1項第3款規定，以99年11月18日駁回通知書（即原處分）駁 回原告97年9月3日登記申請案，復以99年11月18日函通知原 告。原告不服，提起訴願，訴願決定就中和地政所99年11月 18日通知函部分不予受理，就中和地政所99年11月18日駁回 通知書部分則予以駁回原告之訴願。原告仍不服，遂就中和 地政所99年11月18日駁回通知書（即原處分）部分向本院提 起行政訴訟，並主張如事實欄所載。經查：
⑴按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已 ，並非當然取得地上權，不能謂申請人具有請求權之形式資 格，土地所有權人即不得就其實質要件為爭執，此觀最高法 院87年度台上字第3081號、88年度台上字第1729號裁判意旨 及最高法院69年度第5次民事庭會議決議即明。 ⑵且土地登記規則第57條之規定，係指地政登記機關依同規則 第54條規定接收登記申請後，在審查階段發現有該條所列各 款之情形者，即應駁回申請，毋庸進行同規則第53條所規定 之後續登記程序而言。徵諸土地登記規則第118條第1項至第 4項「(第1項)土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登 記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至 申請登記時繼續占有事實之文件。」、「(第2項)前項登記 之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。」、「(第3項 )公告期間為30日，並同時通知土地所有權人。」、「(第4 項)土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法 第59條第2項規定處理。」規定，及土地法第59條「(第1項) 土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管 直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件 。」、「(第2項)因前項異議而生土地權利爭執時，應由該 管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於 接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴 者，依原調處結果辦理之。」規定，可知所謂「登記」及「 公告」，係指申請地上權登記時，均無人爭執之情形，迄公 告期間始提出異議而言（行政法院81年判字第1796號判例要 旨參照）。是以，在公告之前如已有爭執存在，地政登記機 關已毋庸踐行公告、調處程序，應以該申請時效取得地上權
登記案已涉有私權爭執，逕依土地登記規則第57條第1項第3 款規定予以核駁其申請，亦有行政法院82年度判字第1950號 判決意旨足佐。
⑶又土地所有權人既對申請時效取得地上權者（即申請人甲） 之合法使用土地之權利加以否定（提起拆屋還地訴訟），其 有反對甲繼續使用土地之意極明，其向地政機關聲明異議並 陳明「甲並無取得地上權之正當權利」，顯已對申請人甲取 得地上權權利正當與否出面爭執，揆諸行政法院81年度判字 第1796號判例意旨，自屬申請案件涉及私權爭執（參最高行 政法院98年度判字第81號判決），復經100年度高等行政法 院法律座談會提案及研討結果第11號決議在案。 ⑷本件原告97年9月3日登記申請案，系爭土地所有權人之繼承 人之一林公世於公告期間內之97年10月23日（中和地政所總 收文日戳），委託宏昇法律事務所許朝昇律師向中和地政所 聲明異議，略以系爭土地涉及私權爭執，並已進入司法程序 等語；迨至重新公告（公告期間自99年1月11日起至99年2月 10日止）期間，系爭土地所有權人之繼承人之一吳宗洲、吳 佳原亦於99年1月18日提出異議，主張略以原告非以行使地 上權之意思為占有等語，林公世復於99年2月4日再次聲明異 議，主張原告係無權占有等情，有上開異議書影本各1份附 於原處分卷可稽，自堪認原告97年9月3日登記申請案，業經 系爭土地所有權人之繼承人（即林公世、吳宗洲、吳佳原等 人）於2次公告期間內，已對渠等取得地上權權利正當與否 出面爭執無訛。
⑸原告雖主張高院99年度上字第122號拆屋還地案件之訴訟標 的並未涉及時效取得地上權之問題，自不能作為本件時效取 得地上權登記申請案件准駁之依據，且依「審查要點」第15 點規定，占有申請人如已符合時效取得要件，即應依有關法 令規定續予審查或依職權調處，是改制前被告駁回原告本件 登記申請，顯有違誤云云，惟查：
①經查在原告97年3月7日第1次登記申請案時，林公世於97年6 月25日（中和地政所總收文日戳）提出聲明異議書，略以「 羅來旺、羅金生為旨揭土地上之占有人，因圖自身不法之利 益，占用吾等公同共有人土地，並在其上搭建建物。本案系 爭土地涉及私權爭執，並已進入司法程序，為維護土地所有 權人權益，懇請貴所駁回其申請案，．．．」等語，有聲明 異議書影本1份在卷可佐。是林公世有於原告97年3月7日第1 次登記申請案時，即已「聲明異議」否認羅來旺、羅金生2 人有合法使用系爭土地之權利之事實，堪以確定。 ②嗣中和地政所於97年6月27日以北縣中地登字第0970009289
號函（以下簡稱中和地政所97年6月27日函），請林公世提 出就系爭土地涉及私權爭執已進入司法程序之證明文件。林 公世於97年7月4日（中和地政所總收文日戳）提出其在97年 7月2日已向板橋地院提起確認本件地上權不存在之民事訴訟 起訴狀影本供查，中和地政所亦據此為由，於97年7月7日分 別以中登駁字第214號、第215號駁回通知書，駁回原告97年 3月7日第1次登記申請案。惟上開確認本件地上權不存在之 民事訴訟，嗣經板橋地院以該院於97年7月10日裁定命林公 世繳納裁判費，林公世逾期未繳為由，於97年8月14日以97 年度重訴字第360號民事裁定駁回其訴，亦有上揭裁定及中 和地政所97年6月27日函、97年7月7日中登駁字第214號、第 215號駁回通知書等件影本在卷足憑。
③本件原告雖主張上開確認地上權不存在之民事訴訟因程序不 合，林公世遂改提拆屋還地之民事訴訟云云。然查林公世早 在97年4月3日（按：被告認係於97年5月2日起訴，見被告製 作之「案情說明」一覽表，如附件所示），即以羅來旺、羅 金生2人為被告，向板橋地院提起請求渠等拆屋還地之民事 訴訟，乃原告97年9月3日97年羅字第970903003號陳述意見 書所自承，此觀卷附該陳述意見書影本即明。經核該拆屋還 地事件之起訴日期（不管係原告所稱之97年4月3日，抑或被