採購
臺中高等行政法院(行政),訴更一字,100年度,16號
TCBA,100,訴更一,16,20111027,1

臺中高等行政法院判決
100年度訴更一字第16號
100年10月13日辯論終結
原 告　華城電機股份有限公司
代　表　人　許忠明
訴訟代理人　吳至格　律師
　凃榆政　律師
輔 佐 人 許逸德
被 告　台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處
代　表　人　廖本全
訴訟代理人　馬志平　律師
上列當事人間因採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華
民國98年3月6日訴0000000號審議判斷，提起行政訴訟，前經本
院98年度訴字第160號判決駁回，原告不服，提起上訴，經最高
行政法院100年度判字第652號判決廢棄原判決，發回本院更審，
本院判決如下︰
主 文
原告之訴及追加之訴均駁回。
本審及發回前上訴審之訴訟費用均由原告負擔。　　事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「虎科一次配電變電所統 包工程（案號：Z0000000000）」（下稱系爭工程）採購案 ，被告於民國（下同）94年5月10日決標並由原告得標，兩 造於94年5月17日簽訂工程承攬契約，被告並將原告投標時 所繳納之押標金新臺幣（下同）1,780萬元發還予原告。嗣 被告以臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）96年度訴字第65 號刑事判決已認定原告為取得標案，違法取得評選委員名單 ，並交付1,200萬元與訴外人黃朝福，以為關說行賄、酬謝 評審委員之用。原告違反採購公正性屬實為由，而依政府採 購法第31條第2項第8款及系爭採購案「工程採購投標須知」 第22條第8款規定，以97年12月26日D中區字第0971200716號 （下稱原處分）函知原告追繳押標金1,780萬元。原告不服 ，委請陳鄭權律師以98年1月8日98傑詮律字第002號函提出 異議，經被告以其異議已逾法定期限且未依法檢附委任狀為 由，而以98年1月16日D中區字第0980100184號函作出不予受 理之異議處理結果並通知原告。原告仍不服，提起申訴遞遭 駁回，提起行政訴訟，經本院98年度訴字第160號判決駁回 ，原告不服，提起上訴，經最高行政法院100年度判字第652 號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
二、本件原告主張：




㈠被告作成本件原處分，未盡其客觀舉證責任： 1.按行政程序法第36條及第43條規定，可知我國係採職權調查 主義，故被告應盡其行政調查義務，釐清正確事實，方能據 以作成決定，不得將調查義務轉嫁訴願機關或行政法院。然 本件被告根本未為任何證據調查即作成原處分，顯有未盡調 查義務之重大違法。最高行政法院發回理由亦特別指明：「 被上訴人對於本件原處分上訴人之違規事實，是否業已盡其 客觀舉證責任，容有疑義。」而所謂客觀舉證責任，係指「 事實關係雖經當事人舉證，仍不能明瞭或確認該事實是否存 在時，則此事實真偽未能證明之不利益結果，應由該負舉證 責任之當事人承擔」之謂。
2.被告作成原處分，無非以：「茲據臺灣臺北地方法院刑事判 決書96年度訴字第65號第8頁第15行至最末行『㈡附表2編號 8虎科工程案：黃朝福因附表2編號4、5之和順、保定工程案 已與華城電機公司曾有關於工程活動費之約定，遂再依循與 張宏吉之前開模式，請託張宏吉向許文宏取得評選委員名單 已幫助華城電機公司得標，張宏吉遂再向許文宏取得名單， 再告知黃朝福，黃朝福再轉知吳永春，吳永春遂於開標前項 名單內評選委員魏忠必、江雨龍、蕭瑛星、陳正炎、沈永堂 （其後未參與評選）關說請求支持華城電機公司。嗣經於94 年5月10日開標結果由華城電機公司以59,252萬6,970元得標 ，華城電機公司遂依約取整數交付1,200萬元予黃朝福』所 示，刑事判決業經認定貴公司為取得標案，交付1,200萬元 予黃朝福，以為關說行賄，酬謝評審委員之用，並扣得貴公 司93年11月15日至同年12月31日之支出傳票貴公司違法取得 本評選委員名單而關說行賄，已違反本法相關規定」，進而 認屬政府採購法第50條第1項第7款：「其他影響採購公正之 違反法令行為」，追繳本件押標金，是被告應就原告有影響 採購公正之違反法令行為，負客觀舉證責任。然查： ⑴所謂「和順、保定工程案已與華城電機公司曾有關於工程 活動費之約定」云云，業經臺北地院96年度訴字第65號刑 事判決（下稱臺北地院刑事判決）查明為子虛烏有，並於 判決第50頁第23行以下認定，此二工程案並無任何原告曾 經給付款項之證據，而謂「⑶就和順、保定工程案言，卷 內並無任何得標廠商即華城電機公司曾經給付款項之證人 、或證物文書，自亦難認被告黃朝福因工程案件收入佣金 ，而依約給付任何之『活動費用』為賄賂、酬勞。」此見 解並為臺灣高等法院刑事判決所維持。則被告作成原處分 時之推論邏輯，已遭其自身所引判決確認不成立。 ⑵原處分既屬行政干預措施之沒收押標金處分，被告應於作



成原處分時針對原告之違規事實盡其法定調查義務，倘無 法經由調查證明該事實之存在，顯然不符干預措施之要件 時，自應由被告承擔不利益之結果。此不僅經學說見解說 明甚詳，且有最高行政法院75年判字第309號判例：「刑 事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須 憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件 之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所 應一致。」、95年度判字第1872號判決：「違法事實應依 證據認定之，無證據則不得以擬制推測之方法，推定其違 法事實，此為司法訴訟及行政程序適用之共通法則。故行 政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能 據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事 實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實 。又認定違法事實之證據，係指足以證明行為人確有違法 事實之積極證據而言，該項證據必須與待證事實相契合， 始得採為認定違法事實之資料，若行政處分所認定之事實 ，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾。」、 98年度判字第211號判決及臺北高等行政法院99年度訴字 第2413號判決亦同此旨等見解可資參採。
⑶被告稱原告違法取得評選委員名單而關說行賄，自始至終 無非僅憑臺灣高等法院97年度上訴字第5413號刑事判決事 實欄項下之記載云云。惟兩造已不爭執原告及（或）原告 負責人及任何員工均非上揭刑事案件之被告，甚至連證人 身分都無，從而原告或原告員工在上揭刑事案件審理期間 ，根本無機會到庭答辯或主張。則該刑事判決未予原告機 會辯駁，該判決對原告而言自屬傳聞證據，且無拘束力， 焉能逕行引據作為不利於原告之證據？況被告基於前揭判 例、判決意旨亦應於處分前或至遲於鈞院審理期間為完足 之調查證據，尚不得僅以一紙判決即謂已盡舉證之責任。 ㈡臺北地院刑事判決中之犯罪集團成員均與原告無涉，原告竟 因他人犯罪無端受波及：
1.查原告公司並無一人遭刑事起訴，然此造成原告未能及時且 無從取得刑事案件之卷證資料，僅能任由被告任意擷取片段 且不正確之卷證內容，對原告為以下之不利益處分及民事動 作，計有：追繳押標金、終止雙方之工程採購承攬契約、沒 收履約保證金、刊登政府採購公報為不良廠商等，幸經鈞院 停權處分案（鈞院99年度訴字第440號）中已調取前揭他人 所涉之刑事卷宗資料，始了解遭刑事追訴之黃朝福集團一干 人等之不法運作模式，茲整理如下：①其一即由部分不肖廠 商主動與黃朝福集團接洽，由該集團成員透過管道取得評選



委員名單，再逐一向個別評選委員關說，嗣該不肖廠商若能 得標，再交賄款給該集團成員轉交所謂合作的評選委員。但 上揭不肖廠商多屬欠缺專業能力且無能力合法競標者，縱刑 案黃朝福等人運作，仍無法順利得標，例如臺北地院刑事判 決所附附表2監聽紀錄中，致該集團無法獲取好處，因此產 生以下第二種不法運作模式。
②該集團成員因前種情況已接觸到部分評審委員，故可瞭解 該次標案可能得標之廠商，故該集團再與其他評選委員接洽 ，並委請支持，再於廠商得標後，藉此「功勞」向廠商勒索 牟利。
2.原告因與黃朝福集團無關，在閱卷後始瞭解前揭不法行為之 運作模式，蓋由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署 ）長期監聽及多次搜索，均未有任何不利於原告及員工之不 法事證。被告所舉資料，自始至終均僅為單方之推論，均未 見任何刑案被告曾直接或間接自原告取得任何款項或好處。 至刑案被告吳永春、張宏吉更證稱渠等均係與黃朝福聯絡並 接受其指示，對於原告有無涉案根本無法為明確陳述，更無 法提出任何積極證據。
㈢就最高行政法院發回判決所指其他應調查事實，分述如下： 1.臺北地院刑事判決第20頁7⑴記載在吳永春住處扣得系爭工 程採購案評選委員名單手書筆記影本，該手書筆記影本證物 與本件原告待證違規事實之關係為何？乙節，經查： ⑴因該手書筆記為吳永春之記載，其實際意義實難確知，惟 由該記載中列明各標案名稱、刑事被告所探知之承辦人員 、評審委員名單、電話、人際關係、抑或投標方式（例如 ：「高雄保定一次變電所．．．採序位法以前採單價」） 、渠等認為較有可能得標之廠商、或其所探知之投標詳情 （例如：和順案之各廠商得分詳情）等，可見此筆記，應 係供該犯罪集團分析評估之用，與原告無關，更無從推知 原告涉有被告所指之違規事實。
⑵另由鈞院99年度訴字第440號停權處分案（下稱停權處分 案）卷第317頁吳永春於三元變電所案所註記之「楊文隆 」為原告之離職員工，原告亦未從自該員處得知任何訊息 ，且據悉該員目前已至原告之競爭廠商中興電工任職。是 該等記載不僅無法證明該刑案被告與原告間有任何不法事 由之合作，反證明至少迄至94年間（依吳永春所記載之三 元變電所案投標日為94年1月14日），原告與該刑案被告 間根本無任何聯繫管道，否則，刑案被告等何需試圖透過 其他管道接觸原告。
⑶虎科案固由原告得標，此僅為原告之正當投標行為，吳永



春之筆記，非但無一字提及原告曾委託其進行任何不法活 動，該犯罪集團嗣後（94年1月間）尚試圖透過原告之離 職員工與原告接觸，猶顯原告根本不可能於原告遭扣案支 出傳票之93年11月間，提領交付任何賄款予刑案被告。 ⑷停權處分案卷第318頁：吳永春於中大變電所提及原告名 稱，並註記「已搓圓仔湯解決」，查該標案並非由原告得 標，猶顯此一筆記之記載應僅係供該犯罪集團內部分析討 論之用，無法證明原告有委託該集團從事任何不法活動。 ⑸停權處分案卷第319、320頁：原告固為和順、保定案之得 標廠商，且檢察官起訴書及判決書之起訴事實，均曾指稱 刑案被告黃朝福與原告就該兩案曾有關於工程活動費之約 定云云，惟該判決書所謂之犯罪事實係「單純引用」檢察 官起訴書所載之事實，此於判決書第50頁理由業澄清：「 和順、保定案均難認被告黃朝福收入佣金，而依約給付任 何『活動費用』為賄賂、酬勞」可稽，此項認定並為臺灣 高等法院刑事判決所採。
⑹停權處分案卷第321頁之相關記載，僅為姓氏數字之記載 ，假設該等姓氏代表虎科案刑案被告及其中若干委員，然 虎科案之評審姓氏為魏、江、蕭、陳者，根本無一為刑案 被告、亦無一取得賄款，且該等姓氏左側尚有「1」、「2 」之記載，則其中陳係記載為「2」，顯然其應未配合刑 案犯罪集團之意給予「1」，若此時犯罪集團仍須交付賄 款「20」，即顯不合邏輯。另停權處分案卷第322頁同案 被告黃慶連（刑案一、二審均獲無罪判決）之手稿，魏及 蕭之記載均為「2」，又與吳永春之手稿不符，顯然該等 記載僅為其本身之規劃，並無任何意義。
⑺綜上，由刑案被告吳永春之扣案手稿，非但無法證明原告 果有涉及任何不法行為，反可證明該犯罪集團之犯罪模式 確如原告所提出之第二種模式，即由黃朝福集團逕行向委 員關說後，再向得標廠商施壓，以提高其取得不法利益之 機率。
2.臺北地院刑事判決第20頁7⑶記載於華城公司扣得該公司93 年11月15日至同年12月31日之支出傳票，原告於原審起訴時 即主張該支出傳票，實係給付他案之電機技師費用，原審對 此似未予以調查乙節，經查：
⑴原告於原判決審理過程中，僅知刑事案件中提及扣案傳票 為93年11月15日至同年12月31日之支出傳票，然該段期間 之傳票甚多，包括給付他案電機技師費用之傳票，檢察官 究竟具體指述哪幾張，原告並不確定。嗣經原告於停權處 分案閱卷後，方知悉檢察官所指之傳票究竟為何。



⑵起訴書及判決書中一再提及，黃朝福犯罪集團自原告處取 得1,200萬元云云，原告經閱卷檢視扣案資料後赫然發現 ，檢察官之指述，恐有重大誤會。因原告高雄營業所交際 費（例如工地之飲料費、檳榔費、煙費、抑或餐費等雜支 ）之申請均以一季或數個月申請一次，申請方式係由高雄 營業所先開立請款單予臺北總公司，再由臺北總公司開立 支出傳票、匯至高雄營業所之帳戶，並購買郵政禮券分送 同仁使用（因郵政禮券較為優惠，且變現性高，南部攤商 亦多接受以之付款），嗣後再將購買憑證寄回臺北總公司 ；至於停權處分案卷第327頁之轉帳傳票，其中列「交際 費」20萬元者，則為臺北總公司營業一課之支出。然本件 系爭工程並非「高雄營業所」抑或「臺北總公司營業一課 」之業務，而係當時原告編制之工程處（目前因組織調整 更名為「新工處」）所負責，可知，此等內部傳票並非負 責系爭工程之單位所屬單據，與系爭工程無關。 ⑶綜上，扣案之原告內部傳票總額僅為291萬3,500元（即27 1萬3,500＋20萬），並非1,200萬元。起訴書所陳之「原 告為系爭工程給付『1,200萬元』予黃朝福」，實無所據 。
3.臺北地院刑事判決第20頁7⑷記載證人何兆榮即臺電中區施 工處課長之證詞為何？證人魏忠必即評選委員之證述為何？ ⑴由起訴書可知，證人何兆榮之陳述僅係說明刑案被告許文 宏有取得埔里工程案、虎科工程案、越港工程案之評選委 員名單等情，從無提及原告，尚難據以作為認定原告有不 當行為之證據。
⑵證人魏忠必之陳述內容僅為伊與被告吳永春之來往情形， 完全未提及原告。且魏忠必之調查站警詢筆錄內容已明確 表示伊於虎科工程案中投票認定原告為最優廠商之理由係 依據投標文件之廠商資料內容，並依其專業審查廠商之執 行能力，足證原告具專業能力並可成為得標廠商，無需進 行任何不法活動。
⑶吳永春給付魏忠必之30萬元，係因第三人長興電機股份有 限公司所涉及之埔里案件，與原告無涉。
㈣茲將被告所提之所謂「證據」逐一分析，可發現非但不足以 作為不利於原告之認定，反可採為原告確無任何違法關說行 賄情事之有利證明：
1.被告主張張宏吉於偵查中及刑案第一審審理中數度具結證述 ：評選委員名單均係拜託許文宏取得，許文宏取得後即通知 至台大校園、伊住處抄寫，事後未得標者未交付款項，但得 標如虎科工程案交付現金195萬元等語。經查：



⑴張宏吉為刑案被告，就有關「事實」之陳述已非當然可採 ，況刑案被告倘為藉所謂自白求取減刑之好處，或作為污 點證人，則根本無從期待其陳述內容完全具有真實，更不 能引據作為認原告涉有不法之唯一或主要證據。 ⑵依張宏吉所述，所能證明之事實為：張宏吉係據黃朝福告 訴伊，原告想要承作虎科案。黃朝福係透過張宏吉取得評 選委員名單，而張宏吉又係自許文宏處取得該名單。活動 費為工程款百分之二（縱有）係張宏吉與黃朝福間於五權 案所談，虎科案沒有再談。張宏吉縱於虎科案有收受若干 金錢，亦係由黃朝福交給伊。
⑶綜上，被告張宏吉所述，均係伊與黃朝福及許文宏之往來 情形，與原告無涉。
2.被告提出張宏吉於刑案一審審理中坦承「我有從許文宏那 裡拿到委員名單，再轉給黃朝福．．．我有跟華城談好要 工程的百分之二為傭金。黃朝福94年7月間有拿195萬元， 另還轉交195萬元給許文宏。」云云，惟查： ⑴張宏吉從未指出伊究竟與原告之何人談好要工程的百分之 二為傭金，其說明已顯非可採。又該所謂「約定工程款百 分之二」之活動費，業經刑事判決理由中認定此約定為張 宏吉與被告黃朝福之間之約定，「非」張宏吉與原告間之 約定，此由臺北地院刑事判決書第32頁「⑵被告張宏吉亦 於本院供稱：本件工程利益與被告黃朝福約定活動費用為 得標後工程款2％」可稽。
⑵該百分之二之數額為何，原告究竟如何交付該等款項予該 刑案被告等，均未見刑事判決列舉任何積極證據及說明其 認定理由為何。
3.被告提出吳永春於刑案一審審理中供稱「評選委員名單均係 由黃朝福處取得，並依據名單拜訪部分評選委員，另自黃朝 福處於虎科工程案後取得150萬元」云云，惟查，吳永春之 陳述僅得證明黃朝福有交付伊若干金額之款項，及渠依黃朝 福指示拜訪評選委員等事實，未見任何一語與原告有關，自 不能據以作為不利原告之證據。
4.被告提出黃朝福於刑案一審審理中坦承「確實由張宏吉處取 得評選委員名單、轉給吳永春」乙節，姑不論依被告所述內 容僅為黃朝福與張宏吉、吳永春間之往來，與原告無關，且 黃朝福於同一審理庭亦陳述：「㈢94年7月我沒有從華城那 邊拿到1,200萬元，也沒有從那邊轉錢給吳永春。」 5.被告提出評選委員魏忠必證稱「（問：吳永春有無事後來找 你？）在我擔任虎科工程案的評選委員他又來找我，這一次 請我支持華城公司。（問：吳永春有自白向你行賄30萬元，



為你拒絕，是否屬實？）是屬實」乙節，查：魏忠必於調查 站警詢筆錄內容已明確表示，伊於虎科工程案中投票認定原 告為最優廠商之理由，係依據投標文件之廠商資料內容，並 依其專業審查廠商之執行能力，反足證原告具專業能力並可 成為得標廠商，無需進行任何不法活動。況且吳永春給付證 人魏忠必之30萬元，係因第三人長興電機股份有限公司所涉 及之埔里案件，與原告無涉。
6.被告提出黃慶連國立成功大學辦公室扣得之手書便條紙載有 ：「魏忠必2、蕭瑛星2、江雨龍中興、土木（被告誤植為「 電機」）、沈永堂-朝陽、建築」乙節，查黃慶連業於刑案 一審業獲無罪判決，其筆記顯與犯罪事實無任何關連。被告 黃慶連之手稿，魏及蕭之記載均為「2」，又與吳永春前述 之手稿不符，且與證人魏忠必評選原告為最優廠商之事實相 互矛盾，該等記載顯無任何意義，亦無從為不利原告之認定 。
㈤被告雖引最高行政法院100年度判字第1236號判決（下稱皇 昌案）辯稱渠等所引據之臺灣高等法院97年度上訴字第5413 號刑事判決及該案被告張宏吉等人之陳述得為行政訴訟之書 證，並有證據能力，且刑事案件之起訴書、判決書，均非不 得作為行政法院認定事實之依據云云。然上二案之情況大不 相同，本件關連刑案之被告無一為原告參與系爭工程投標活 動之關係人、使用人或代理人：
1.查皇昌案中，係因該案上訴人皇昌營造股份有限公司（下稱 皇昌公司）雖無直接違法行為，但因皇昌公司之共同參與系 爭工程投標活動之關係人，包括其分包商及連帶保證廠商法 定代理人及顧問已被查出涉有刑事違法行為，故遭採購機關 以民法第224條認定縱屬代理人或使用人涉有行賄事實而終 止契約。惟本件並無此等情事，關連刑案之被告不僅無一為 原告、及（或）原告負責人、及（或）任何員工、更無任何 原告之分包商、協力廠商、亦或其他共同參與系爭工程投標 活動之關係人涉入其中，即該等刑案被告之行為，無任何證 據得證明與原告有關，並無民法第224條適用之餘地，此為 被告不爭之事實。
2.最高行政法院固於皇昌案判決稱行政訴訟採自由心證主義， 但其仍不排除、亦不否認行政法院應自行認定事實，不受刑 事案件之影響，故相關刑事卷證均應經行政訴訟程序之調查 審認無誤後，方得作為判決依據。本件原告已指明，關連刑 案被告之陳述，除本身已前後相互矛盾（例如：張宏吉有關 工程款百分之二之供述），亦與原告根本無涉（例如：吳永 春、黃朝福及魏忠必之證詞），甚為被告片段擷取誤導，是



縱依前揭判決見解，該等書證之真實性顯已為推翻，除非另 有其他積極證明，即無從為不利原告之認定，此亦有最高行 政法院87年判字第1604號判決指出：「被告於辦理專案考績 時，未調查原告是否確有前開違法行為，已嫌率斷，對於原 告復審所提不在場證明，復不予調查，亦有不當」等語可參 。綜上，被告作成原處分時，未依法調查證據，在無明確事 證及查無任何不法事實之情況下，除沒收本件押標金以外， 更將原告列為不良廠商，並沒收履約保證金，實對原告權益 斲傷甚深。
㈥被告固又稱行政院公共工程委員會（下稱工程會）業以96年 10月11日工程企字第0960040878 0號函及96年7月25日工程 企字第09600293210號函通案認定，凡有政府採購法第50條 第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，即構成 同法第31條第2項第8款追繳押標金之事由，惟查： 1.姑不論政府採購法第50條第1項第7款已賦予工程會就「『廠 商』有其他影響採購公正之違反法令行為」之認定義務，則 各廠商所為行為態樣均不一致，工程會自應就個案情形依法 認定，然上開函釋竟不附任何理由，即就此侵害人民財產權 且差異性甚大之事項為通案之相同認定，顯已違反法律保留 原則及平等原則；矧縱該函釋為有效，其業指明必須「關說 或行賄行為，進而影響採購之公正性」方有適用，然包括證 人魏忠必在內之評選委員，無一為刑事案件之被告，甚證人 魏忠必業明確指出其係依專業評定原告為最優廠商，故無論 證人吳永春係基於何種動機就系爭工程請評選委員支持原告 （原告否認之），本件「採購之公正性」顯然不受吳永春等 人行為之影響，遑論適用上述通案認定之函釋。 2.再者，無論政府採購法第50條第1項第7款、第31條第2項第8 款、抑或被告所援引之工程會96年10月11日工程企字第0960 0408780號、96年7月25日工程企字第09600293210號函、89 年1月19日工程企字第89000318號函，暨被告工程採購投標 須知第22條第8款之規定，無不以「廠商」之行為為其核心 歸責要件。然無論證人黃朝福、張宏吉、吳永春、魏忠必、 何兆榮等均無一為原告之人員，亦非原告之協力廠商、連帶 保證廠商及分包商等使用人，自無援引最高行政法院100年 度判字第1236號判決所稱類推適用民法第224條，率認該等 人之任何不法行為（若有）應由原告負其責任之餘地。 3.另被告援引之工程會96年5月8日工程企字第09600087510號 函，係針對「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關 聯者」之情形所為，與本件無關，併此說明。
㈦追加訴之聲明第2項：按行政訴訟法第111條第3項第2款之規



定，追加訴訟標的與原訴訟標的之請求基礎不變者，當事人 依法得為追加。茲因行政處分不因行政救濟程序之進行而停 止執行，故被告於本件訴訟進行中之99年11月2日，業以系 爭違法行政處分為據，自被告依約應給付原告之工程尾款中 ，主張抵銷1,780萬元之押標金，顯為公法上不當得利，原 告自有權請求被告返還之，並依前揭行政訴訟法第111條第3 項第2款之規定，於本件訴訟中（100年8月5日）追加聲明。 ㈧鈞院通知訊問之證人計張宏吉、吳永春、黃朝福、魏忠必及 何兆榮，其前三者乃刑事案件之被告，後二者則為該案證人 ，渠等就本件事實之陳述各涉及自身利害，其證詞是否可信 ，有再為釐清必要。又證人張宏吉為所涉刑事之污點證人， 伊於該案所為陳述均受證人保護法之拘束，倘其於本件供述 與刑事程序不一致，其用以向該案檢察官換取較輕刑責即有 遭撤銷之可能，是其所述內容之可信度本極有限。且其證詞 多稱不記得相關事實、沒有此記憶，關於百分之二傭金，亦 稱沒有跟誰約定，足證原告與證人張宏吉間並無任何接觸， 遑論交付任何款項。而證人黃朝福於鈞院詢問時並不諱言， 其確有為中興公司與中鼎公司關說標案，惟與原告間全然不 認識。伊與吳永春間之金錢往來，乃渠等於大陸合作投資之 商業關係，與本件無關。至於吳永春所述亦僅伊與其他人間 之商業往來。證人魏忠必對於本件事實亦屬記憶模糊。吳永 春雖稱其為長興電機及原告關說，然並未表示係基於上述廠 商之請託，且僅長興電機交付30萬元，不論其動機為何，其 行為與原告無涉，更非原告之代理人或使用人。證人何兆榮 所供事實與原告並無關係，原告就其可信度無從表示意見。 另有關鈞院所詢更原證10原告459萬元轉帳傳票之款項內容 ，查此款項係原告自88年起累計至93年12月31日止，代原告 員工福利委員會先行墊支款項之累計金額，包括①88年6月 16日10萬元、7月19日219萬元。②90年6月20日60萬元、9月 29日50萬元。③91年1月10日40萬元、1月30日80萬元。共計 459萬元，有原告第一銀行信維分行活期存款帳戶（帳號：0 000000000000）列帳明細可參，是該轉帳支出發生時間早於 虎科工程案招標期間（94年5月間）達數年之久，核與本件 事實確無任何關係。
㈨原告於86年起即為股票上市公司，為一守法踏實之殷實廠商 ，而且財務公開透明可受公評，並於97年、98年連續二年獲 得經濟部頒發之「公共工程優質獎」。被告竟在無明確事證 證明不法事實情況下，除此一追繳押標金之違法原處分外， 又執本案更審前判決將原告列為不良廠商，致停權1年遭受 莫大損失，另更於系爭工程圓滿完成之情形下，沒收原告之



履約保證金，不僅自始至終未盡其舉證責任，且認事用法確 有重大錯誤，請鈞院命被告及工程會正視行政機關之舉證責 任，落實人民權益之保障，並逕依行政訴訟法第132條準用 民事訴訟法第196條之規定，暨行政訴訟法第136條準用民事 訴訟法第277條本文規定，由被告依法負擔其不利益等情， 並聲明求為判決⑴審議判斷及原處分（被告97年12月26日D 中區字第0971200716號函及98年1月16日D中區字第09801001 84號函）均撤銷。⑵被告應給付原告1,780萬元，暨自99年 11月2日起以周年利率百分之五計算之利息。三、被告則以：
㈠虎科工程案，張宏吉、吳永春、黃朝福自許文宏處違法取得 應秘密之評選委員名單，而關說行賄評選委員之事實，前經 臺北地院96年度訴字第65號判決後，相關被告提出上訴，臺 灣高等法院97年度上訴字第5413號刑事判決雖諭知相關被告 免訴或無罪，惟仍認定原告確有違法取得評選委員名單而關 說行賄之行為無訛，相關證據如下：
1.張宏吉於偵查中及刑案一審審理中數度具結證述：評選委員 名單均係拜託許文宏取得，許文宏取得後即通知至台大校園 、伊住處抄寫，事後未得標者未交付款項，但得標如虎科工 程案交付現金195萬元等語；吳永春亦於刑案一審審理中供 稱：評選委員名單均係由黃朝福處取得，並依據名單拜訪部 分評選委員，另自黃朝福處於虎科工程案後取得150萬元等 語；黃朝福亦於刑案一審審理中坦承：確實由張宏吉處取得 評選委員名單、轉給吳永春等語。
2.另張宏吉於刑案一審審理中坦承：「我有從許文宏那邊拿 到委員名單，再轉給黃朝福．．．我有跟華城談好要工程 的百分之二為傭金。黃朝福94年7月間有拿195萬元，另還 轉交195萬元給許文宏。」等語；吳永春於刑案一審審理中 亦坦承：「我有從黃朝福那邊拿到委員名單。我有去找 魏忠必、江雨龍、蕭瑛星、陳正炎，其中陳正炎因為跟學生 在討論，只有接觸1分鐘，其他三人是請虎科案能夠的時候 請他們支持華城．．．在虎科案決標後黃朝福有拿150萬 元給我」等語；評選委員魏忠必證稱：「（問：吳永春有無 事後來找你？）在我擔任虎科工程案的評選委員他又來找我 ，這一次請我支持華城公司」等語；再參酌於吳永春住處扣 得之虎科工程案評選委員名單手書筆記影本、「吳10、黃30 、魏30、蕭30、江30、陳20」之手書筆記影本、於黃慶連國 立成功大學辦公室扣得如附表1編號8所示虎科工程案之載有 評選委員「魏忠必2、蕭瑛星2、江雨龍-中興電機、沈永堂- 朝陽建築」之手書便條紙，均顯示張宏吉、黃朝福、吳永春



等人取得評選委員名單，確實係為關說行賄評選委員之用。 3.關於張宏吉於虎科工程案決標後，自黃朝福處取得195萬元 之事實，有張宏吉於刑事案件審判中，自白：「我有跟華城 談好要工程的百分之二為傭金。黃朝福94年7月間有拿195萬 元，另還轉交195萬元給許文宏。」等語，並證稱：「（虎 科工程案，華城公司事後有取得該標案，你是否有取得工程 款百分之二活動費？）我有取得百分之二裡面的195萬元。 （你是否還有人取得該活動費用款項？）有，還有許文宏由 我轉交，其他人因為這件事是由黃朝福主導，所以我不清楚 。我跟許文宏的上開款項是從黃朝福那邊取得。」、「（在 虎科案，你說黃朝福有把錢拿給你，黃朝福知道其中的一部 分是你要分給許文宏的嗎？）應該知道，這個問題我跟黃朝 福也談過說其中一份是要給許文宏，虎科案一人195萬，所 以我一共拿到390萬元。」等語。此外，張宏吉於刑案偵查 中，提出收受賄款金額345萬元整，有臺北地檢署提出賄款 通知書、自行收納款項收據為憑。關於該筆繳回之賄款345 萬元，張宏吉證稱：「（你繳回的345萬元如何計算？）埔 里工程150萬元，虎科工程195萬元」等語，足證張宏吉確實 於虎科工程案決標後，自黃朝福處取得賄款390萬元，其中 195萬元自行留存，其餘195萬元則轉交予許文宏。 4.張宏吉、吳永春二人，經鈞院於100年8月23日傳喚到庭後， 均證稱渠於檢察官偵訊時與法院審理中所言，均屬實在，且 魏忠必（評選委員）、何兆榮2人，經鈞院於100年9月20日 傳喚到庭後，均證稱渠在檢察官偵訊時以及法務部調查局北 部機動組（下稱北機組）調查時，所為之證言均屬實在。是 以，張宏吉、吳永春、魏忠必、何兆榮先前於刑案偵查、審 理過程，所為之自白、證詞，均得作為本件認定原告違規事 實之證據。綜上，原告為標得被告招標之虎科工程案，經由 黃朝福與張宏吉約定得標後以工程款2%為酬庸，由張宏吉自 許文宏處取得應保密之評選委員名單後，轉交黃朝福，再轉 交吳永春，由吳永春按照名單拜訪評選委員魏忠必、江雨龍 、蕭瑛星、陳正炎，關說行賄請求支持原告得標，且原告得 標後，張宏吉、許文宏各分得195萬元，而黃朝福另交付150 萬元予吳永春，欲交付評選委員惟遭拒，事證明確，原告違 法取得評選委員名單而關說行賄之行為，堪予認定。 ㈡被告作成原處分之依據：
1.廠商違法獲取應保密之評選委員名單，而關說行賄評選委員 ，依據工程會96年10月11日工程企字第09600408780號函釋 ：「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之 行為，進而影響採購公正者，屬本法第50條第1項第7款情形



。」原告上揭違法行為已構成政府採購法第50條第1項第7款 所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」。
2.按工程會96年11月30日工程企字第09600476330號函釋：「 廠商是否有本法第50條第1項第7款影響採購公正之違反法令 情形（例如本法第59條第2項情形），應由機關依本法規定 及實際情形本於權責認定。」可知是否有政府採購法第50條 第1項第7款規定之情形，應由招標機關自行認定。本件原告 於決標前違法取得評選委員名單並關說行賄評選委員之事實 ，已符合政府採購法第50條第1項第7款所稱「其他影響採購 公正之違反法令行為」之情形，而原告上揭違規行為，復經 臺北地院96年度訴字第65號、臺灣高等法院97年度上訴字第 5413號刑事判決確認，並有該刑案被告自白、證人證詞及相 關物證可稽，足見被告認定原告有影響採購公正之違反法令 行為，並無違誤。
3.工程會已通案認定凡有政府採購法第50條第1項第7款「其他 影響採購公正之違反法令行為」，即構成同法第31條第2項 第8款追繳押標金之事由：
⑴按前揭工程會96年10月11日工程企字第09600408780號函 釋、工程會89年1月19日工程企字第89000318號函釋「如 ．．．發現廠商有本法第50條第1項第3款至第5款情形之