臺中高等行政法院判決
100年度訴字第225號
100年9月29日辯論終結
原 告 楊岫涓
陳玲如即幸福大藥局
林英志即麗新健保大藥局
被 告 臺中市政府
代 表 人 胡志強
訴訟代理人 劉碧蓮
王永慶
上列當事人間因執業登記事件，原告不服行政院衛生署中華民國
100年7月1日衛署訴字第1000011195、0000000000號訴願決定，
提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情 形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要︰
（一）原告陳玲如即幸福大藥局以100年2月8日幸10002085號書 函，向被告申請其藥師陳玲如於100年12月18日上午8時至 11 時支援「麗新健保大藥局（臺中市○區○○路○段180 號1樓）」，執行一般藥師業務。另原告林英志即麗新健 保大藥局以100年2月10日以麗100020852號書函，向被告 申請其藥師林英志於100年12月15日上午8時至11時支援「 祐安藥局（嘉義縣布袋鎮○○○路18號）」，執行一般藥 師業務。案經被告受理後，依藥師法第11條規定，認定藥 師經登記領照執業者，其執業處所應以一處為限，乃分別 以100年4月15日府授衛食藥字第1000067761號函及同日府 授衛食藥字第1000067759號函（以下合稱原處分），否准 原告陳玲如即幸福大藥局、林英志即麗新健保大藥局請求 支援之申請。原告陳玲如即幸福大藥局、林英志即麗新健 保大藥局不服，主張藥師法第11條違憲，要求訴願機關依 大法官解釋法，要求大法官解釋；只有藥師不可以支援， 其他醫事人員都可以，是否明顯違憲，違反工作權及平等 權；藥師工作權明顯遜於其他醫事人員，不可以支援其他 院所工作，假如原告體力可以，要支援醫院大夜班的藥師
工作，並不可以，但醫師、護士都可以，要求依司法院釋 字第649號、第371號、第572號、第590號等解釋的精神， 聲請工作權釋憲；原告無法於體力許可下，報備支援他處 工作，不公平於其他醫事人員，分明妨礙本人的工作權和 平等權云云，提起訴願，亦遭決定駁回。原告陳玲如即幸 福大藥局、林英志即麗新健保大藥局遂提起本件行政訴訟 。
（二）另原告楊岫涓為「祐安藥局（嘉義縣布袋鎮○○○路18號 ）」負責藥師，主張因無法獲得藥師林英志之支援，藥房 必須關門，因此造成損失等語，未經訴願程序，逕與原告 陳玲如即幸福大藥局、林英志即麗新健保大藥局一併提起 本件訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）依藥師法第11條規定「藥師經登記領照執業者，其執業處 所應以1處為限。」原告主張藥師法第11條違憲，依司法 院釋字第371號、第572號、第590號解釋，要求紛爭一次 解決性原則，請求法官就藥師法第11條規定聲請釋憲。因 僅藥師不可支援，其他醫事人員卻可支援，違反工作權及 平等權，明顯違憲。
（二）本件原告體力足以支援醫院大夜班之藥師工作，依現行法 不允許，然醫師護士卻可以，故請求鈞院依司法院釋字第 649號解釋聲請釋憲。
（三）行政院衛生署99年3月12日署授食字第0980038866A號函略 以，藥師人力已充足，並以藥局雙軌制為由，不開放藥事 人員支援申請。然醫師、護士人數較藥師更多，卻仍開放 支援，而物理治療師、放射師亦為雙軌制，亦可支援，足 認行政院衛生署函覆不實，明顯係藥師公會介入所致，實 為藥師如開放支援，藥師薪水將大符減低，行政院衛生署 始採此意見，自屬違憲。
（四）再依行政院衛生署查詢系統，檢驗師僅8,364位，並屬雙 軌制，卻開放支援，醫師有38,000人，護理師有100,000 人，亦開放支援，因此上開行政院衛生署函分明量身訂作 ，而使藥師可刁難醫師等情。
（五）原告楊岫涓得不到林英志的支援，因有事藥房必須關門， 依司法院釋字第469號保護規範理論意旨，有所損失，故 有訴權。
（六）行政院衛生署98年12月9日衛署藥字第0980034610號函架 空法律，違反憲法第172條規定。
（七）被告答稱病人可以去其他藥局拿藥，但那是病人角度而言 ，但就藥師而言，就是藥師一離開藥局，其他助手不能幫
病人調劑，只能協助賣非處方藥，所以藥師不能離開藥局 ，就算藥師母親過世，藥師也不能奔喪，因為病人要到該 藥師藥局調劑，一旦沒有藥師在，他就到別家藥局，以後 就不來了，對藥師不公平。
（八）被告表示醫師開立處方箋，如果病人拿該箋到藥局，該局 藥師不在，病人可以到其他藥局調劑，所以藥師不用支援 云云。但醫檢師開檢驗所，醫師開檢驗處方箋，如果病人 到檢驗所，檢驗所醫檢師不在，病人仍可到其他醫檢所檢 驗，但依醫事檢驗師法第9條規定，醫檢師仍可以支援他 處，可見不公平於藥師。
（九）綜上所述，基於憲法第15條工作權保障及平等原則，被告 原處分違法。為此，原告依據行政訴訟法第5條規定提起 本件課予義務訴訟，並陳明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准許原告藥師支援申請處工作之行政處分。 ⒊訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以︰
（一）藥師之法定業務於藥師法第15條定有明文，因此藥師執行 其業務，當依該法條之規定；至於藥師法第11條係藥師執 業處所之登記規定，該二條文規範之內容雖均為規範藥師 ，但其規範者一者為業務範圍，一者則為職業處所之登記 規定。
（二）查藥師法第11條規定藥師登記領取執業執照者，其執業處 所以一處為限。復查藥師法並無得報准支援之明文。（三）藥事服務既屬藥師法第15條所定藥師業務，則藥師於完成 執業處所執業登記，執行該項藥師業務，當符藥師法之規 定。
（四）經查行政院衛生署100年7月7日署授食字第1000041825號 函說明略以：「依中央法規標準法第5條第2款規定，關於 人民之權利義務事項，應以法律定之，藥師法既屬經立法 院三讀通過、總統公告之法律位階，業符法律保留原則； 復查現今判例、習慣法或司法院大法官作成之釋憲解釋， 並未針對類似於藥師法限制執業於一處所之規定，認有違 法……依據本署統計，與其他國家每萬人口藥事人員比例 之比較顯示我國藥事人力已充足，故藥師支援制度尚無必 要性。」足見藥師法第11條規定，限制藥師經登記領照執 業，其執業處所應以一處為限，該條文雖無得支援或經報 備後可至其他醫（藥）事管理機構或場所執行藥師業務之 例外規定，且行政院衛生署因目前藥師人力已充足，而認 定無藥師支援之必要性，故此立法限制乃為增進公共利益
，被告不同意支援案，對於憲法所保障之工作權，尚不致 構成原告重大之限制，核與工作權及平等權無違。（五）查本件原告係藥師，執業登記於「祐安藥局（嘉義縣布袋 鎮○○○路18號）」，於100年12月15日上午8時至11時時 段有事，由臺中市「麗新健保大藥局（臺中市○區○○路 ○段180號1樓）」申請於該時段支援該藥局執行一般藥師 業務。另查；原告陳玲如即幸福大藥局陳玲如藥師於臺中 市○區○○路○段194號1樓開設「幸福大藥局」執業，於 100年2月8日幸10002085號書函向被告申請100年12月18日 上午8時至11時支援「麗新健保大藥局（臺中市○區○○ 路○段180號1樓）」，執行一般藥師業務，與藥師法第11 條規定不符，所請歉難同意，揆諸前揭規定，並無不合。（六）綜上所述，本件原告之訴為無理由，資為抗辯。並聲明求 為判決駁回原告之訴。
五、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘為 兩造所不爭執，並有原處分函、麗新健保大藥局100年2月10 日麗字第100020852號函、幸福大藥局100年2月8日幸字第10 002085號函、立法院公報第67卷第87期委員會紀錄、行政院 衛生署100年7月1日衛署訴字第1000011195號函、100年7月1 日衛署訴字第1000011196號函、99年4月7日衛署醫字第0990 008146號函、98年12月9日衛署藥字第0980034610號函、10 0年7月1日衛署醫字第1000014524號函、100年7月7日署授食 字第1000041825號函、100年6月13日衛署醫字第1000013049 號函、被告衛生局100年2月17日中市衛食藥字第1000005869 號函及第1000005870號函、嘉義縣政府100年7月11日府衛字 第1000013256號函、被告100年9月19日府授衛食藥字第1000 184679號函、幸福大藥局及麗新健保大藥局營業（稅籍）登 記資料、幸福大藥局、麗新健保大藥局及負責人執業登記資 料等件附卷可稽，為可確認之事實。
六、本院依職權調查後並歸納兩造之上述主張，本件之爭點為： 原告楊岫涓提起本件課予義務訴訟是否合法？另原告陳玲如 即幸福大藥局、林英志即麗新健保大藥局申請其藥師支援其 它藥局，是否於法有據？藥師法第11條是否違反憲法第7條 平等權及第15條工作權規定？被告依藥師法第11條規定否准 原告申請，有無違誤？茲分述如下：
（一）關於原告楊岫涓部分：
⒈按行政訴訟法第107條第1項規定：「原告之訴，有左列各 款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以 補正者，審判長應定期間先命補正……十、起訴不合程式 或不備其他要件者。」同法第5條規定：「人民因中央或
地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為 而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願 程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分 或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機 關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上 利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院 提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分 之訴訟。」是以提起課予義務訴訟，須以經過訴願為其前 提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，屬不備起訴 之要件，應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定駁 回之。
⒉本件原告楊岫涓提起課予義務訴訟，並未經訴願程序，有 其起訴狀所載聲明不服之行政院衛生署100年7月1日衛署 訴字第1000011195、0000000000號訴願決定書及訴願卷等 件在卷可稽，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，揆 諸前開說明，自有起訴不備其他要件之違法，且依其情形 無從補正，本應以裁定駁回之，然因本件尚有起訴無理由 之情形（容後說明），故併以判決駁回之。
（二）關於原告陳玲如即幸福大藥局、林英志即麗新健保大藥局 部分：
⒈按藥師法第11條規定：「藥師經登記領照執業者，其執業 處所應以一處為限。」第23條規定「違反第五條第二項、 第十一條或第二十條之規定者，處新臺幣三萬元以上十五 萬元以下罰鍰。」揆諸首揭藥師法第11規定，可知藥師經 登記領照執業，其執業處所應以1處為限，而該條文並無 得支援或經報備後可至其他醫（藥）事管理機構或場所執 行藥師業務之例外規定，且藥師在2處以上執業處所執業 ，即屬違反藥師法第11條之規定，主管機關得依藥師法第 23條規定，處以3萬元以上15萬元以下罰鍰。是藥師經登 記領照執業，其執業處所應以1處為限，應無疑義。 ⒉本件原告陳玲如即幸福大藥局，其負責人陳玲如藥師執業 登錄於臺中市○區○○路○段194號1樓「幸福大藥局」， 於100年2月8日以幸10002085號書函，向被告申請其藥師 陳玲如於100年12月18日上午8時至11時支援「麗新健保大 藥局（臺中市○區○○路○段180號1樓）」，執行一般藥 師業務；另原告林英志即麗新健保大藥局，其負責人林英 志藥師執業登錄於臺中市○區○○路○段180號1樓「麗新 健保大藥局」，於100年2月10日以麗100020852號書函向 被告申請100年12月15日上午8時至11時支援「祐安藥局（ 嘉義縣布袋鎮○○○路18號）」，執行一般藥師業務，分
別有麗新健保大藥局100年2月10日麗字第100020852號函 、幸福大藥局100年2月8日幸字第10002085號函、幸福大 藥局及麗新健保大藥局營業（稅籍）登記資料、幸福大藥 局、麗新健保大藥局及負責人執業登記資料等件附卷可稽 ，為可確認之事實。惟查，陳玲如藥師既執業登錄於臺中 市○區○○路○段194號1樓「幸福大藥局」，林英志藥師 執業登錄於臺中市○區○○路○段180號1樓「麗新健保大 藥局」，依藥師法第11條規定，藥師經登記領照執業，其 執業處所應以1處為限，故彼等應不得再至他處支援一般 藥師業務，至為明確。從而，被告據以認定原告申請之內 容核與藥師法第11條規定不符，以原處分否准原告之申請 ，核無不合，原告並請求被告應作成准予上開藥師支援他 處所工作之行政處分，亦無理由。
⒊雖原告主張「只有藥師不可支援，其他醫事人員卻可支援 ，藥師法第11條之規定違反工作權及平等權，明顯違憲。 」云云。然按「憲法第十五條規定人民之工作權應予保障 ，人民從事工作並有選擇職業之自由，如為增進公共利益 ，於符合憲法第23條規定之限度內，對於從事工作之方式 及必備之資格或其他要件，得以法律或經法律授權之命令 限制之。」業經司法院釋字第612號解釋在案。另依立法 院公報第68卷第42期委員會紀錄第39頁至第40頁有關藥師 法第11條修正條文討論過程記載：「第11條修正案所以規 定『其執業處所應以一處為限』主要在配合『藥物藥商管 理法』之規定……又所以規定以一處為限，其目的在配合 『藥物藥商管理法』之專任精神」等語，有立法院公報第 68卷第42期委員會紀錄附卷可佐（參本院卷第95頁至第96 頁）。復參行政院衛生署98年12月9日署授食字第0980034 610號函記載：「受文者：劉泓志醫師……二、依據本署 統計，全國藥事人員約4萬4千人比較美國、英國、日本及 我國藥事人員比例，分為7人、6人、12人及11人（每萬人 口），顯示我國藥事人力已充足，故應積極促進這些藥事 人員投入執業場所，而非建立藥師支援制度。」等語（參 本院卷第24頁）。足見藥師法第11條規定，限制藥師經登 記領照執業，其執業處所應以1處為限，該條文雖無得支 援或經報備後可至其他醫（藥）事管理機構或場所執行藥 師業務之例外規定，以致造成藥師僅能於1處執業，然藥 師法第11條之立法目的係為配合藥物藥商管理法（82年2 月5日改名為藥事法）之專任精神，且主管機關行政院衛 生署因目前藥師人力已充足，而認定無藥師支援之必要性 ，故此立法限制乃為增進公共利益，與憲法第23條之規定
尚無牴觸，對於憲法所保障之工作權，尚不致構成重大之 限制，核與工作權及平等權無違。況上開藥師法第11條規 定限制藥師執業處所應以1處為限是否妥適，及其他醫事 人員能否支援其他醫療機構、能否經事先報准在其他執業 處所執業等，皆屬立法機關自由形成之權限，核與憲法第 7條、第15條、第23條規定並無牴觸，原告請求本院聲請 大法官會議解釋，非有理由，不應准許，併此敘明。八、綜上所述，本件被告以原處分否准原告申請至他處支援一般 藥師業務，並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤；另原 告請求被告應作成准予上開陳玲如及林英志藥師支援他處所 工作之行政處分，亦無所據，原告仍執前詞，訴請本院判決 如訴之聲明所示，均為無理由，應予駁回。又本件原告起訴 既有不合法及無理由之情形，爰併以判決駁回之。九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及證據經本院審酌後，核 與本判決所得心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘 明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條，民事訴訟法第85條第1項前段、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 6 日 臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌
法 官 劉 錫 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 10 月 6 日 書記官 莊 啟 明