宣 示 判 決 筆 錄
100年度板勞簡字第42號
原 告 劉慶祥
訴訟代理人 侯冠全
複代理人 林峻義
法定代理人 謝招妹
訴訟代理人 陳世杰
上列當事人間100年度板勞簡字第42號給付資遣費等事件於中華
民國100年10月5日言詞辯論終結，100年10月28日下午4時整，在
本院板橋簡易庭第3法庭公開宣示判決出席職員如下：
法 官 游婷麟
法院書記官 許崇興
朗讀案由到場當事人：均未到
法官宣示判決，判決主文及其事實、理由之要領如下： 主 文
被告應給付原告新台幣４６, ６７２元及自民國１００年７月６日起至清償日止，按年息百分之５計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔１０分之６，其餘由原告負擔。本判決得假執行；但被告如以新台幣４６, ６７２元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原 告於原起訴請求被告給付新台幣（下同）109228元及自起訴 狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息。嗣於民國（下同）100年10月5日言詞辯論期日當 庭縮減，請求被告給付81077元及自起訴狀繕本送達被告翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，依前開 法條規定，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：
（一）原告於99年5月1日至被告京錡環境衛生有限公司（以下簡 稱「被告公司」）任職，雙方約定每月薪資35000元，原 告任職期間一直戰戰兢兢、盡心盡力工作。詎料，被告公 司突然於99年12月31日無預警資遣原告原告，原告雖多次 力爭，被告公司仍堅持終止勞動契約，原告無奈只有退而 求其次，請求被告公司給付資遣費及預告工資，但被告公 司竟然亦不給付。原告嗣後向勞工保險局請領失業給付時 ，該局竟告知原告就業期間之投保薪資僅有按基本工資
17280元投保，故僅能核發原告每月失業給付10368元，惟 按照被告公司給予原告之報稅資料顯示，被告公司顯然仍 以原告月薪35000元以上作為報稅基礎，故被告公司為原 告投保就業保險時，顯然有以多報少之情事，此導致原告 受有失業給付短缺之損失。另外，原告於調解過程中得知 被告公司竟從未為原告提撥勞工退休金，導致原告受有未 提撥勞工退休金之損失，綜上情形，被告公司違反勞工法 規，侵害原告勞工權益甚多，原告業經協調多次，被告公 司均置之不理，原告迫於無奈唯有訴請鈞院保障權益。（二）被告積欠原告資遣費、預告工資，且又導致原告受有失業 給付差額之損失及未提繳勞退金之損失，茲分述理由如下 ：
⑴ 資遣費：依據勞工退休金條例第12條規定：「勞工適用本 條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動 契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條 …終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給 二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最 高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條 之規定」，故被告公司終止原告之勞動契約後，雖未表明 理由，但依據勞基法第11條規定，雇主應給付資遣費，則 舉重以明輕，被告公司無故解雇原告，但原告得請求被告 公司給付資遣費，甚為明確。
⑵ 預告工資：又依據勞動基準法第16條第1項規定：「雇主 依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間 依左列各款之規定：…一、繼續工作三個月以上一年未滿 者，於10日前預告之。」被告公司是突然於99年12月31日 突然終止原告之勞動契約，則被告公司既然並未給予原告 10日以上之預告期間，故依據同法第16條第3項規定：「 雇主未依第一項規定其間預告並終止契約者，應給付預告 期間之工資」，原告得請求被告公司給予10日預告期間工 資。
⑶ 失業給付損失：依據就業保險法第11條規定：「本保險各 種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於 非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資滿一年以上 ，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦 理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業 或安排職業訓練」，並依同法第16條規定：「失業給付之 發放，依下列規定辦理：一、失業給付每月按申請人離職 辦理本保險退保之當日起前六個月平均月投保薪資百分之 六十發給，最長發給六個月」。綜上所述，被告公司依法
應為原告按照勞工保險投保薪資分級表，據實申報投保薪 資金額，以核算就業保險費，始能保障原告因非自願遭被 告終止勞動契約時，得請領足額失業給付，詎料被告公司 為原告辦理就業保險時，竟短報投保薪資金額，導致原告 請領失業給付短少，故被告公司此等故意過失行為依據就 業保險法第38條第2項規定：「投保單位違反本法規定， 將投保薪資以多報少，或以少報多者，自事實發生之日起 ，按其短報或多報之保險費金額，處以四倍罰鍰，其溢領 之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依 法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所 受損失，應由投保單位賠償之。」導致原告受有短領失業 給付之損失，原告得請求被告公司賠償之。
⑷ 勞退金損失：依據勞工退休金條例第6條規定：「雇主應 為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設 立之勞工退休金個人專戶」又依同法第7條規定：「本條 例之適用對象為適用勞動基準法之本國籍勞工」，再依同 法第14條規定：「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不 得低於勞工每月工資之六」。依據勞工退休金條例第31條 規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工 退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償 。」，綜上，原告為適用勞基法的我國勞工，故被告公司 應依據上開規定，應依照每月按勞工退休金月提繳工資分 級表，按月提撥百分之六勞退金至原告之個人專戶，詎料 被告公司竟從未幫原告提撥退休金，顯然有故意過失而違 反上開保護勞工之規定，原告受有未提撥勞退金之損失， 原告自得請求被告賠償相當於未提撥勞退金數額之損失。（三）原告得請求資遣費、預告工資，且又導致原告受有失業給 付差額之損失及未提繳勞退金之損失，其金額計算方式如 下：
⑴ 資遣費：按原告平均工資為35000元，原告工作年資為8個 月，則原告得請求資遣費11666元（35000元×0.5×8÷12 ＝11666 元），因被告公司已給付10000 元，所以尚欠 1666元。
⑵ 預告工資：原告得請求10天的預告期間工資，故應為1166 6元（35000元÷30×10＝11666元）。 ⑶ 失業給付損失：原告離職前6個月平均薪資為35000元，依 據勞保投保薪資分級表，應為第18級之36300元，故原告 原來得請求勞工局給付之失業給付總額為108900元（3630 0 元×0.6 ×5 個月），但依據勞工局目前僅能給付總額 為51840 元（10368 元×5 個月），因此原告失業給付短
少，本件原告得向被告公司請求賠償短少之5 個月損失 57060 元 。
⑷ 勞退金損失：原告得請求未按月提撥之勞退金，原告離職 前薪資為35000元，依據勞工退休金月提繳工資分級表， 屬於第31級月提繳工資36300元，被告公司於原告工作8個 月期間均漏未提撥勞工退休金，故原告得請求被告公司給 付漏未提撥之勞退金損失17424元（36300元×0.06×8＝1 7424元），撤回被告已提撥6739元，尚應給付原告10685 元。以上合計：1666元+ 11666 元+57060元+10685元＝ 81077 元。
（四）綜上所述，原告請求被告公司給付上開資遣費等項目均屬 有據，惟被告始終置之不理，為此爰依勞動契約之法律關 係，請求判決：被告應給付原告81077 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息 。訴訟費用由被告負擔。
（五）原告業據提出勞工保險局100年2月25日函文、原告各類所 得扣繳憑單、勞資爭議協調會會議記錄、勞保投保薪資分 級表、勞工退休金月提繳工資分級表、勞工保險局100 年 2月25日、3月29日、5月5日、6月10日函文等影本各1份為 證。
（六）對於被告抗辯之陳述：
⑴關於被告辯稱依據就業保險法第16條規定，失業勞工非必 然皆請領足六個月，故原告只能請求被告賠償已請領之部 分為據，經查原告迄今已請領4 個月的失業給付，此有勞 工保險局函可證。又查原告自99年12月31日迄今已失業達 六個月以上，僅是因行政機關程序尚未完成，原告勢必能 請領足6 個月的失業給付，則原告損失自屬於已實現之損 失，原告當然得向被告請求6 個月差額之失業給付，若因 此要求原告承受行政機關程序未完備之不利益，致使紛爭 無法一次解決，而必須另行起訴，自顯然更是浪費司法資 源，故考量被告確實對於原告勞保薪資以多報少，屬於已 完成之侵權行為，故原告失業達5 個月以上，故請領5 個 月的失業給付差額，自屬有理。
⑵被告公司未說明解雇原告之法條款項依據。被告公司拒絕 支付原告資遣費及預告工資，無非認為被告公司是以勞基 法第12條規定解雇原告，故無須支付資遣費及預告工資云 云，惟查，勞基法第12條共有6 款事由，被告公司迄今始 終迴避說明其究竟是依據哪一事由懲戒解雇原告，故被告 公司應先說明其依據勞基法第12條何一條款，否則即應認 為被告公司依據勞基法第12條解雇無效，依被告公司主張
理由及事實應是認為原告屬於勞基法第11條第5 款之情事 ：「勞工對於所擔任之工作確有不能擔任時」，被告公司 為了規避依據勞基法第11條解雇所伴隨之資遣費給付義務 ，佯稱其是依據勞基法第12條，此亦可從被告公司庭呈文 件（參見原證8 號）可以得知，被告公司既然給付原告資 遣費，顯然亦是認為其是採取資遣解雇被告，故本案應認 定被告公司是屬於資遣解雇之情事，被告依據勞基法第11 條及勞工退休金條例第12條規定應給付原告資遣費，又被 告公司是突然通知原告離職，並未給予預告期間，故原告 可一併請求預告工資。
⑶另關於被告公司於100年7月20日開庭時，辯稱其於解雇原 告時，已支付3萬5000元，其中包含資遣費及預告工資云 云，惟查依據被告公司庭呈文件（參見原證8號）與被告 公司陳述有諸多矛盾之處。
①首先日期記載為99年1 月10日，原告遭解雇日期為99年 12月31日，故該文件顯然是臨訟製作，不足採信。 ②縱退步言，其上明顯記載僅僅支付資遣費10000 元，別 無其他記載，則被告公司顯然只有支付10000 元，與原 告100年7月6日補充理由狀所載被告已支付資遣費10000 元，金額相符不謀而合，故被告解雇原告時，顯然僅支 付10000元，其辯稱35000元云云，亦不足採信。三、被告則以：
（一）原告係因出勤狀況不正常而遭被告解雇，自不得請領資遣 費：
⑴原告於99年5月1日起任職於被告公司，擔任業務專員一職 ，每月薪資為35,000元。原告雖有時未依規定打卡，但出 勤狀況尚屬良好，但至99年9月起原告即出現未依規定打 卡之狀況，甚至有數日未到公司上班之情況，10月份更幾 乎無任何打卡紀錄，也多日未至公司上班。被告由於原告 尚能為公司招攬固定業績，且顧及原告家計問題，被告仍 正常給薪而未給予扣薪之處分，僅是口頭告誡原告。豈料 原告竟不思改進，狀況毫無改善，99年12月間仍未依規定 上下班打卡及多日未到公司上班，完全置被告之多次規勸 於不顧，被告無奈之下乃於99年12月間，依據勞動基準法 第12條第1項第4款及第6款規定解雇原告，因此被告自無 需給付原告資遣費或預告期間之工資。
⑵原告雖一再主張因其擔任業務人員，顧被告同意其無需打 卡，甚至可以不用到公司上班，但原告之說法實屬不實。 蓋若被告有同意原告可不用打卡或至公司，則何以原告於 99年5 月至8月 間皆有正常打卡紀錄？而且若原告真無需
打卡，公司又何需對準備原告打卡資料？更何況若原告主 張屬實，原告於10月份即近乎完全無打卡紀錄，則何須於 99年11月份上半月又開始打卡？因此從原證1 之打卡資料 可知，原告並非不用打卡或至公司上班，原告所言並非事 實。故被告係根據勞動基準法第12條規定解雇原告，而原 告依法無權要求被告給付資遣費或預告期間工資。（二）被告係根據勞動基準法第12條規定解雇原告，原告依法本 不得請領失業給付，原告主張被告應賠償其失業給付之損 失應屬無理由：
查依照依照就業保險法第11條第3 項規定，所謂「非自願 離職」係指「被保險人（即勞工）因投保單位（即雇主） 關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準 法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各 款情事之一離職。」，故若勞工並非因上述原因離職，則 非屬非自願離職，自不得請領失業給付。如前所述，原告 因未能正常出勤且未公司規定打卡，被告使本於勞動基準 法第12條解雇原告，因此原告離職並非屬就業保險法第11 條所規定「非自願離職」之情形，依法原告不得請領失業 給付，故原告因無請領失業給附上之損失，其要求被告賠 償實屬無理由。
（三）退萬步言，縱使原告主張皆有理由，其請求之金額亦屬過 高：
⑴縱法院認定原告每月平均薪資為35,000元，且原告卻係可 請求被告給付資遣費、預告期間工資及賠償原告於請領失 業給付實之損失與勞工退休金之損失，則原告請求之金額 亦過高，以下將分別論述。
⑵原告僅於被告公司任職8 個月，若月薪為35,000元，依法 被告僅需依法提撥6 ％作為勞工退休金，因此8 個月期間 ，被告最多應為原告提撥之退休金為16,800元。但被告於 原告任職期間仍已為原告提撥6,739 元，故原告就勞工退 休金部份僅損失10,061元。
⑶按依照就業保險法之規定，「失業給付按申請人離職辦理 本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十 按月發給，最長發給六個月。」，據此可知，非必然失業 勞工皆請領足6 個月，故今若原告要求被告賠償其於請領 失業給付上之損失，則必以原告已請領之部分為據。假使 原告並未請領如起訴所主張之6個 月份之失業給付，則原 告要求被告賠償隻金額自屬無理由。
（四）原告早知被告解雇原告之原因，故並非因原告不能勝任工 作而解雇原告：
查原告多次為公司規定於上下班時打卡，並且多日曠職， 被告及多次警告原告若不改善將開除原告，但被告卻置之 不理。至99年12月間原告依然故我，依舊未依規定於上下 班時打卡，甚至多日未至公司上班，被告無奈始依勞動基 準法第12條第1 項第4 款及第6 款解雇原告，故原告於遭 被告解雇時係知悉解雇之原因，今原告卻稱被告係未告知 解雇原因，甚至主張被告係以原告不能勝任工作為由解雇 原告，實令人難以置信。
（五）被告於原告遭開除時即曾支付原告35,000元，已遠超過原 告主張之資遣費及預告期間工資，故原告之主張應屬無理 由：查原告係因違反工作規則未打卡及曠職達三日以上而 遭被告解雇，依法被告並無支付資遣費及預告期間工資之 義務，此合先敘明。又被告於原告遭解雇時，亦曾給付原 告35 ,000 元作為資遣之用，而因原告曾向被告預支薪水 80,000 元 ，原告於是在99年9 月30日簽名表示同意99年 9 月扣薪20,000元，之後至100 年1 月止（即100 年2 月 份領取之薪水）每月扣薪15,000元，但因原告於99年12月 31日即遭解雇，因此並無100 年1 月份薪資可供扣薪，故 原告同意返還前述35,000元中之15,000元作為清償之用。 此外，由於被告曾為原告代繳交通罰鍰3,500 元及勞健保 之自付額，故原告又返還被告10,000元。所以由於原告總 計返還被告20,000元，故被告最後於100 年1 月10日開立 10,000元之支票（到期日為100年2月10日）交予原告，原 告並於支出證明單簽名。故被告實際上已給付35,000元予 原告，被證4之日雖誤載為99年1月30日，但卻有原告之親 筆簽名，絕非被告偽造，原告之主張實不可採之。（六）原告實際上於100 年3 月間即於原告母親開設之公司工作 ，原告亦無請領失業給付之資格：原告係被告依據勞動基 準法第12條第1 項第4 、6 款解雇，依法本無請領失業給 付之資格，此合先敘明。再者，原告之母親劉金蓮於100 年3月24日設立與被告公司同性質之昶鑫環境衛生有限公 司，原告即於該公司上班，原告最晚於3月24日起即非屬 失業狀況，原告亦無請領失業給付之資格，原告於100年3 月、5月、6月又領取3次失業給付本屬不當，自無向被告 要求賠償之理。
（七）原告僅請領4 次失業給付，縱使被告需賠償其損失，最多 亦僅需賠償4 次失業給付之差額：
⑴按依照就業保險法第16條之規定，「失業給付按申請人離 職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分 之六十按月發給，最長發給六個月。」，再加上失業勞工
並非必然失業六個月，因此失業勞工並非皆可請領足6 個 月之失業給付，故今若原告要求被告賠償其於請領失業給 付上之損失，則必以原告已請領之部分為據，此合先敘明 。
⑵而依照原告所提出之證明，原告僅請領4 個月之失業給付 ，因此縱使被告為原告投保之薪資金額低於實際薪資，則 被告亦僅需賠償原告4 次請領失業給付之金額，原告今主 張被告應賠償原告6 個月失業給付之差額實屬無理由。（八）根據上開各項理由，原告係因違反公司之打卡規定且未按 時至公司上班而遭解雇，依法被告並無給付資遣費或預告 期間工資義務，原告亦不得請領失業給付，故原告之主張 應無理由。
（九）不爭執事項：
⑴原告係自99年5 月1 日任職於被告公司，於99年12月31日 離職，月薪為35000元。
⑵原告已自被告處取得10000元。
⑶原告目前已領取5次失業給付。
（十）爭執事項：
⑴原告是否係遭被告依照勞動基準法第12條第1 項第4 款及 第6 款解雇？說明：
①原告任職於被告公司期間雖有時未依規定打卡，但出勤 狀況尚屬良好，但至99年9 月起原告即出現未依規定打 卡之狀況，甚至有數日未到公司上班之情況，10月份更 幾乎無任何打卡紀錄，也多日未至公司上班。被告由於 原告尚能為公司招攬固定業績，且顧及原告家計問題， 被告仍正常給薪而未給予扣薪之處分，僅是口頭告誡原 告。豈料原告竟不思改進，狀況毫無改善，完全置被告 之多次規勸於不顧，被告無奈之下乃依據勞動基準法第 12條第1 項第4 款及第6 款規定解雇原告，因此被告自 無需給付原告資遣費或預告期間之工資。故原告於遭被 告解雇時係知悉解雇之原因，今原告卻稱被告係未告知 解雇原因，甚至主張被告係以原告不能勝任工作為由解 雇原告，實令人難以置信。
②原告雖一再主張因其擔任業務人員，被告因而同意其無 需打卡，甚至可以不用到公司上班，但原告之說法實屬 不實。蓋若被告有同意原告可不用打卡或至公司，則何 以原告於99年5 月至8 月間皆有正常打卡紀錄？而且若 原告真無需打卡，公司又何需對準備原告打卡資料？更 何況若原告主張屬實，原告於10月份即近乎完全無打卡 紀錄，則何須於99年11月份上半月又開始打卡？因此從
原證1 之打卡資料可知，原告並非不用打卡或至公司上 班，原告所言並非事實。故被告係根據勞動基準法第12 條規定解雇原告，而原告依法無權要求被告給付資遣費 或預告期間工資。
⑵原告若非遭被告依照勞動基準法第12條解雇而原向被告請 求給付資遣費及預告期間工資，則原告可請求之金額為多 少？說明：
①查原告係因違反工作規則未打卡及曠職達三日以上而遭 被告解雇，依法被告並無支付資遣費及預告期間工資之 義務，此合先敘明。又被告於原告遭解雇時，亦曾給付 原告35,000元作為資遣之用，而因原告曾向被告預支薪 水80,000元，原告於是在99年9 月30日簽名表示同意99 年9 月扣薪20,000元，之後至100 年1 月止（即100 年 2 月份領取之薪水）每月扣薪15,000元，但因原告於99 年12月31日即遭解雇，因此並無100 年1 月份薪資可供 扣薪，故原告同意返還前述35,000元中之15,000元作為 清償之用。此外，由於被告曾為原告代繳交通罰鍰3,50 0 元及勞健保之自付額，故原告又返還被告10,000元。 所以由於原告總計返還被告20,000元，故被告最後於10 0 年1 月10日開立10,000元之支票（到期日為100 年2 月10日）交予原告，原告並於支出證明單簽名。故被告 實際上已給付35,000元予原告，被證4 之日期雖誤載為 99年1 月30日，但卻有原告之親筆簽名，絕非被告偽造 ，原告之主張實不可採之。
⑶原告是否可向被告給求賠償請領失業給付之損失？若可， 金額為多少？
①依照就業保險法第11條第3 項規定，所謂「非自願離職 」係指「被保險人（即勞工）因投保單位（即雇主）關 廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準 法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定 各款情事之一離職。」，故若勞工並非因上述原因離職 ，則非屬非自願離職，自不得請領失業給付。如前所述 ，原告因未能正常出勤且未公司規定打卡，被告使本於 勞動基準法第12條解雇原告，因此原告離職並非屬就業 保險法第11條所規定「非自願離職」之情形，依法原告 不得請領失業給付，故原告因無請領失業給付上之損失 ，其要求被告賠償實屬無理由。
②按依照就業保險法之規定，「失業給付按申請人離職辦 理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之 六十按月發給，最長發給六個月。」，據此可知，非必
然失業勞工皆請領足6 個月，故今若原告要求被告賠償 其於請領失業給付上之損失，則必以原告已請領之部分 為據。假使原告並未請領如起訴所主張之6 個月份之失 業給付，則原告要求被告賠償之金額自屬無理由。依照 原告所提出之證明，原告僅請領5 個月之失業給付，因 此縱使被告為原告投保之薪資金額低於實際薪資，則被 告亦僅需賠償原告5 次請領失業給付之金額。
③原告係被告依據勞動基準法第12條第1 項第4 、6 款解 雇，依法本無請領失業給付之資格，此合先敘明。再者 ，原告之母親劉金蓮於100 年3 月24日設立與被告公司 同性質之昶鑫環境衛生有限公司，原告即於該公司上班 ，原告最晚於3 月24日起即非屬失業狀況，原告亦無請 領失業給付之資格，原告於100 年3 月、5 月、6 月又 領取3 次失業給付本屬不當，自無向被告要求賠償之理 。
⑷被告是否有短少提撥原告之退休金？若有，則被告應賠償 原告之金額為多少？說明：
①按「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工 資及平均工資之定義，依勞動基準法第二條規定。」、 「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每 月工資百分之六。」，此勞工退休條例第3 條、第14條 第1 項定有明文，故雇主提撥原告退休金係依照原告實 際工資提撥即符合法律規定。因此原告僅於被告公司任 職8 個月，月薪為35,000元，依法被告僅需依法按原告 之實際薪資即35,000元提撥6 ％作為勞工退休金，今原 告主張以36,300 元 提撥6 ％作為退休金實屬錯誤。因 此8 個月期間，被告最多應為原告提撥之退休金為16,8 00元。但被告於原告任職期間仍已為原告提撥6,739 元 ，故原告就勞工退休金部份僅損失10,061元。（十一）原告僅請領5 次失業給付，縱使被告需賠償其損失，最 多亦僅需賠償5 次失業給付之差額：
按依照就業保險法之規定，「失業給付按申請人離職辦 理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之 六十按月發給，最長發給六個月。」，據此可知，非必 然失業勞工皆請領足6 個月，故今若原告要求被告賠償 其於請領失業給付上之損失，則必以原告已請領之部分 為據。假使原告並未請領如起訴所主張之6 個月份之失 業給付，則原告要求被告賠償之金額自屬無理由。依照 原告所提出之證明，原告僅請領5 個月之失業給付，因 此縱使被告為原告投保之薪資金額低於實際薪資，則被
告亦僅需賠償原告5 次請領失業給付之金額等語置辯， 並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。且提出 原告99年5 月至12月打卡資料影本乙份、原告預支薪水 證明影本乙份、罰鍰繳款證明資料影本乙份、支出證明 單影本乙份、原告身分證影本乙份、昶鑫環境衛生有限 公司之公司基本資料網路版影本乙份、原告名片影本乙 份、被告提撥原告退休金資料影本6 份、原告與客戶往 來電子郵件影本乙份等件為證。
四、得心證之理由：
（一）本件原告主張：被告依勞動基準法第11條第5款之情事： 「勞工對於所擔任之工作確有不能擔任時」之規定，終止 契約，應依法給付資遣費等。依被告公司主張理由及事實 應是認為原告屬於勞基法第11條第5款之情事：「勞工對 於所擔任之工作確有不能擔任時」，被告公司為了規避依 據勞基法第11條解雇所伴隨之資遣費給付義務，佯稱其是 依據勞基法第12條，此亦可從被告公司庭呈文件（參見原 證8號）可以得知，被告公司既然給付原告資遣費，顯然 亦是認為其是採取資遣解雇被告，應給付資遣費及預告工 資等語。被告雖以：被告資遣原告係依勞動基準法第12條 第1項第4款及第6款解僱，無庸給付資遣費云云置辯。惟 查：
①、被告雖自陳：原告係因出勤狀況不正常而遭被告解雇，原 告於99年5月1日起任職於被告公司，擔任業務專員一職， 每月薪資為35,000元。原告雖有時未依規定打卡，但出勤 狀況尚屬良好，但至99年9月起原告即出現未依規定打卡 之狀況，甚至有數日未到公司上班之情況，10月份更幾乎 無任何打卡紀錄，也多日未至公司上班。被告由於原告尚 能為公司招攬固定業績，且顧及原告家計問題，被告仍正 常給薪而未給予扣薪之處分，僅是口頭告誡原告。豈料原 告竟不思改進，狀況毫無改善，99年12月間仍未依規定上 下班打卡及多日未到公司上班，完全置被告之多次規勸於 不顧，被告無奈之下乃於99年12月間，依據勞動基準法第 12條第4、6款解雇原告，因此被告自無需給付原告資遣費 或預告期間之工資云云。惟被告同時亦自陳被告於原告遭 解雇時，亦曾給付原告35,000元作為資遣之用，而因原告 曾向被告預支薪水80,000元，原告於是在99年9月30日簽 名表示同意99年9月扣薪20,000元，之後至100年1月止（ 即100年2月份領取之薪水）每月扣薪15,000元 (參被証2 ，同原証8上部份)，但因原告於99年12月31日即遭解雇， 因此並無100年1月份薪資可供扣薪，故原告同意返還前述
35,000元中之15,000 元作為清償之用。此外，由於被告 曾為原告代繳交通罰鍰3,500元及勞健保之自付額，故原 告又返還被告10,000元。所以由於原告總計返還被告 20,000元，故被告最後於100年1月10日開立10,000元之支 票（到期日為100年2月10日）交予原告 (參被証4同原証8 下部份)，原告並於支出證明單簽名。故被告實際上已給 付35,000元予原告云云。而原告雖否認受領35000元之資 遣費，惟亦不否認被告確實有給付原告資遣費10000元， 是足認被告就其解僱原告之事由，應係依勞動基準法第11 條第5款之事由，否則，如依勞動基準法第12條第4、6款 之由，被告又何須給付原告資遣費之理。
②、次按雇主依勞動基準法第十一條或第十三條但書規定終止 勞動契約者，繼續工作三年以上者，於三十日前預告之； 雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告 期間之工資，同法第16條第1項、第3項定有明文。又雇主 依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費： 一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當 於一個月平均工資之資遣費；二、依前款計算之剩餘月數 ，或工作未滿一年者，以比例計給之；未滿一個月者以一 個月計，同法第17條亦定有明文。次按工適用本條例之退 休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞 動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條 或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止 時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之 一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發 給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規 定，勞工退休金條例第12條第1項復定有明文。 ③、本件被告既係依勞動基準法第11條第5款規定終止雙方間 之勞動契約，且被告解僱前未經10日預告期間，原告適用 勞退新制後之工作年資係自99年5月1日起至99年12月31日 止，共為8月，此部分得請求之資遣費為11,666元〔計算 式：35,000×8/12×1/ 2＝11,666元〕。再者，被告未經 10日預告期間即資遣原告，原告亦得請求被告給付10日之 預告期間工資11666元 (35000×10/30)。二者合計23332 元
④、原告雖主張曾給付原告35,000 元作為資遣之用，而因原 告曾向被告預支薪水80,000元，原告於是在99年9月30日 簽名表示同意99年9月扣薪20,000元，之後至100年1月止 （即100年2月份領取之薪水）每月扣薪15,000元，但因原 告於99年12月31日即遭解雇，因此並無100年1月份薪資可
供扣薪，故原告同意返還前述35,000元中之15,000元作為 清償之用。此外，由於被告曾為原告代繳交通罰鍰3,500 元及勞健保之自付額，故原告又返還被告10,000元。所以 由於原告總計返還被告20,000元，故被告最後於100年1月 10日開立10,000元之支票（到期日為100年2月10日）交予 原告，原告並於支出證明單簽名。故被告實際上已給付 35,000元予原告云云。
⑴查原告承認有收受10000元之資遣費。且依被告所提出之 被証4之單據，亦僅載明原告簽收資遣費10000元。故此1 萬元部份足堪認定，自應准予扣除。
⑵又被告雖提出被証2載明原告向被告預借薪資8萬元，於在 99年9月30日簽名表示同意99年9月扣薪20,000元，之後至 100年1月止（即100年2月份領取之薪水）每月扣薪15, 000元，但因原告於99年12月31日即遭解雇，因此並無100 年1月份薪資可供扣薪，尚欠薪資15000元部份，原告亦提 出相同之單據，被告抗辯原告尚欠薪資15000元部份，原 告復不爭執，並同意抵銷 (見本院100年10月5日言詞辯論 筆錄)自應可採信，因此被告抗辯原告尚欠薪資15000元部 份，在本件應可抵銷。
⑶至於被告抗辯被告曾為原告代繳交通罰鍰3,500元部份，
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