最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1723號
上 訴 人 台灣糖業股份有限公司
代 表 人 胡懋麟
訴訟代理人 邱芬凌律師
被 上訴 人 屏東縣政府
代 表 人 曹啟鴻
上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國99年9月14日
高雄高等行政法院98年度訴字第783號判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人向被上訴人申請廢止坐落屏東縣屏東市○○段26-224 地號土地（下稱系爭土地）上之2條現有巷道（下稱系爭巷 道），經被上訴人公告系爭巷道擬廢止，並徵求異議1個月 ，惟因公告期間內有多人提出異議，被上訴人乃以有人異議 而否准上訴人申請。上訴人不服，提起訴願，經訴願決定以 行政處分內容不明確為由撤銷原處分。嗣被上訴人依內政部 訴願決定意旨，函復上訴人略以：「系爭巷道早於民國71年 以前，即經編釘並經被上訴人依屏東縣建築管理自治條例第 4條第1項第1款之要件認定為現有巷道，並指定建築線在案 ，則系爭巷道確屬現有巷道。系爭巷道，經查係上訴人原○ ○○區○○○○道路，該宿舍區除建有宿舍外，尚有其他公 共設施，屬於開放式宿舍區，除上訴人員工外，一般民眾皆 可自由進出，並使用該公共設施，符合司法院釋字第400號 解釋理由書所述成立公用地役關係三要件。廢止道路公告期 間，有許多民眾提出異議，異議理由亦相當明確，例如：需 繞道而行，引起通行不便，道路系統中斷，上訴人未將現有 巷道作整體規劃等，上訴人雖於民國91年即委託顧問公司將 廠區宿舍住宅區作整體規劃，然非報請被上訴人依都市計畫 法規定研擬完成法定程序公告實施之都市計畫案，故無法作 為指定建築線之依據。」上訴人仍不服，又提起訴願，經內 政部以被上訴人未究明系爭巷道是否仍為供不特定公眾通行 所必要，又以訴願決定撤銷原處分。嗣被上訴人依該訴願決 定意旨，又函復（下稱原處分）上訴人略以：「被上訴人已 查明系爭巷道係上訴人屏東廠已作○○○區○○○○○○○ 道路，不僅符合司法院釋字第400號解釋理由書所述成立公 用地役關係三要件，且符合本縣建築管理自治條例，第4條
第2項、第1項第1款之規定。俟貴公司屏東廠區住宅整體規 劃，擬定細部計畫案，核定發佈實施，後再作通盤檢討，對 ○○○區○○○○巷道之存廢。」而否准上訴人之申請。上 訴人仍不服，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起 本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：系爭巷道僅供廠區及宿舍員工使用， 70年間台糖廠區人員進出仍為管制，除設有大門外，並於現 台糖一街前方位置設置警衛管制哨，並非供公眾通行，依行 政院農業委員會林務局農林航空測量所71年所施測之航測圖 ，亦足證系爭巷道並無既成巷道之事實。況系爭巷道並未經 被上訴人公告為既成巷道，更不符合司法院釋字第400號解 釋認定現有巷道之要件。雖有民眾會進入宿舍區購買冰品， 惟過了晚飯時間整個廠區連同小門即為關閉起來，為整個住 家及廠區安全，進出必須經過大門保警管制嚴格盤查並登記 ，並非任何人可隨意進出，非有正當理由不得進入。且依異 議民眾所述認為宿舍區有球場、公園、餐廳、冰品店，認須 通行該巷道始能到達該設施云云，惟台糖廠區四通八達並毋 需一定穿越該2條巷道始能到達該設施之必要，此並經當地 里長楊金蓮證實如果沒有這兩條橫巷，廠區仍然可以通到任 何地方，異議人所述與現況不符，上開設施早已開闢4線道 大馬路通行無阻，根本無使用系爭巷道之必要。又系爭巷道 之現況已喪失原有之功能，且廠區現已興建12米綠色廊道3 條，甚至二街22巷及8橫巷道路規劃完善，並早已供公眾通 行使用多年，且夜間照明路燈完善更無需利用系爭巷道之必 要。再就系爭巷道曾於95年11月13日辦理廢道現場履勘，現 場履勘人員及當地里長均認同無通行之必要。又被上訴人於 95年8月18日認定系爭巷道及台糖二街22巷、台糖三街均為 現有巷道，因而指定建築線，故須保留現有巷道而無法以整 筆土地全面開發。然96年11月間，上訴人申請就屏東市○○ 段26-235地號等12筆土地申請指定建築線，卻又認定6巷4橫 巷後半段部分非現有巷道，並將台糖三街連同台糖二街22巷 均認定非現有巷道。果台糖6巷4橫巷全段為通行至鐵道所必 需之通道，豈有同樣台糖6巷4橫巷後半段認定非現有巷道， 僅為私設通路，而前半段反而認定為現有巷道？其前後認定 標準不一顯違反公平原則。再依都市計畫法第13條規定都市 計畫之規劃單位為屏東縣政府，上訴人既非法定之都市計畫 規劃機關，並無義務訂立細部計畫，被上訴人竟要求上訴人 擬定細部計畫，俟核定發佈實施後，始決定該巷道之存廢， 顯然課以上訴人法令所無之負擔，毫無法令依據可言。又都 市計畫法第17條第2項但書規定，倘主管機關認為系爭土地
有辦理細部計畫之必要，自當由主管機關行使公權力自行積 極辦理，而非要求上訴人辦理，而本廠區並非全部均為上訴 人單獨所有土地，尚有其他所有人，上訴人根本無法取得其 他土地所有權人同意書。又被上訴人就系爭土地早已發佈都 市計畫數十年，然已逾2年未為細部計畫，依法自應依上訴 人之聲請廢除現有巷道並指定建築線，實不得以未辦理細部 計畫作為不准廢除現有巷道或不指定建築線之藉口。被上訴 人所辯不只於法無據，更與憲法保障人民財產權之意旨不符 ，被上訴人明顯違反都市計畫法第17條第2項但書規定及司 法院釋字第406號解釋意旨，要屬不當連結之恣意處分等語 ，求為判決撤銷訴願決定及原處分、被上訴人應就系爭巷道 作成准予廢除巷道之行政處分。
三、被上訴人則以：依71年間屏東都市計畫航測圖可知系爭巷道 於71年以前，即經編訂並經被上訴人依依屏東縣建築管理自 治條例（下稱自治條例）第4條第1項第1款之要件認定為現 有巷道，上訴人並向被上訴人提出申請指定建築線在案，則 系爭巷道確屬現有巷道。系爭現有巷道係上訴人原有宿舍區 內之通行道路，該宿舍區除建有宿舍外，尚有其他公共設施 ，屬於開放式宿舍區，除上訴人所屬員工外，一般民眾皆可 自由進出，並使用該公共設施，並非僅供宿舍員工通行，且 通行之初，上訴人亦未設置門禁管制，復無阻止情事，另相 關宿舍區乃日據時代即已存在，系爭巷道通行年代久遠，未 曾中斷，此亦符合司法院釋字第400號解釋理由書所述成立 公用地役關係三要件。而系爭台糖6巷4橫巷後半段為6公尺 以下之現有巷道，依自治條例第5條第1款規定僅需退縮至合 計6公尺寬度即可，上訴人將該巷道拓寬為12公尺，其超出 法定6公尺部分，因尚未具公共地役權，上訴人必須依自治 條例第7條規定，以私設通路申請連接建築線，即必須檢附 該私設通路之土地權利證明文件，而私設道路依規定並無須 指定建築線，故被上訴人並無前後認定不一致情形。上訴人 委託顧問公司就其所有土地逕予辦理規劃，並非報請被上訴 人依都市計畫法規定研擬完成法定程序公告實施之都市計畫 案，故無法作為指定建築線之依據，被上訴人為避免日後上 訴人宿○○○區○道路和公共設施劃設雜亂無章，預為規劃 系統道路作為都市防災及供民眾出入通行避免造成窳漏頹廢 之發展地區，始提案交由屏東縣都市計畫委員會研議，決議 此一地區應擬定細部計畫，俟核定發布實施後，再作通盤檢 討，決定○○○區○○○○巷道之存廢，惟為尊重土地所有 權人即上訴人之立場，交由上訴人先行研擬該細部計畫草案 ，向被上訴人提出其認為最有利之方案，再依都市計畫法定
程序辦理等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審審酌全辯論意旨及調查證據結果，以：依建築法、建築 技術規則建築設計施工編、自治條例規定，於面臨現有巷道 之基地指定建築線者，係以私有土地業經認定為現有巷道為 前提要件。查上訴人於95年間擬與建設公司於系爭土地上合 建房屋，經被上訴人會同建築師前往實測編釘輔助樁位後， 以系爭巷道為雙向出口，長度超過80公尺，寬度為3.2公尺 ，而依自治條例第4條、第5條規定核准指定以系爭巷道中心 線為準，兩旁均等退讓2.8公尺合計達6公尺之邊界線為建築 線，是被上訴人已認定系爭巷道為現有巷道。次查，系爭巷 道自日據時代起即為屏東糖廠原○○○區○○○○道路，又 依農林航空測量所於71年施測之屏東都市計畫航測圖所製作 之屏東市地形圖、證人楊金蓮證稱，足認上訴人屏東糖廠原 宿舍區為一開放性區域，系爭巷道早於61年間即有供不特定 之公眾或附近居民往來通行之事實，並非僅供宿舍員工通行 ，迄今已逾38年，不僅經歷之年代久遠而未曾中斷，且於通 行之初上訴人並未阻止，已甚明確。再者，系爭巷道既為上 訴人自行於屏東○○○區○○○○○○○○道路，已難認非 屬往來通行所必要之道路。再參以上訴人所提出之附有註解 之屏東市地形圖，益證系爭巷道確為供不特定公眾往來通行 所必要之道路，則系爭巷道已符合司法院釋字第400號解釋 所揭示之三項要件，而為已存在公用地役關係之現有巷道。 而坐落系爭土地上之宿舍雖然已經被拆除，惟系爭土地業經 上訴人於95年間申請指定建築線，並將系爭土地規劃為3個 開發基地，與該宿舍拆除前原本之用途並無不同。又上訴人 自93年起亦先後就系爭土地周圍之土地（均為原屏東糖廠宿 舍區土地）向被上訴人申請指定建築線，並進行開發建築房 屋，益證系爭巷道並無因地理環境或人文狀況改變而喪失其 原有功能之情形，仍有繼續供不特定公眾往來通行之必要。 系爭巷道既屬於有公用地役關係存在之現有巷道，則系爭巷 道之現況是否可供作道路使用乃主管機關對現有道路是否已 盡修繕、管理與維護責任之問題，尚不能以此否定其非現有 道路。至於上訴人爭執被上訴人未就系爭6巷4橫巷之後半段 認定為現有巷道乙節，經查，其係坐落於開發基地上，顯與 系爭土地所在之位置、面積及交通狀況均不相同，則關於系 爭6巷4橫巷之前半段與後半段是否為現有巷道，被上訴人應 非不能為不同之認定等由，而駁回上訴人在原審之訴。五、本院查：㈠、按司法院釋字第400號解釋理由書揭櫫：「公 用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與 民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院
釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第43 5號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之 公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公 眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷 之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間， 但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知 其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。‧‧‧ 又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者 ，則應隨時檢討並予廢止‧‧‧。」是私有土地如成為道路 而供公眾通行，而土地所有人於公眾通行之初並無阻止，並 歷經久遠年代而未曾中斷，已達數十年之久，且為公眾通行 所必要者，即應認該土地已因時效完成而成為既成道路，有 公用地役關係存在。又按「本自治條例依建築法（以下簡稱 本法）第101條規定制定之。」「建築基地面臨計畫道路、 ○○○市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者 ，得申請指定建築線。」「本自治條例所稱現有巷道，係指 符合下列情形之一者：1、供公眾通行，具有公用地役關係 之巷道。」「前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由本府 （按即被上訴人）依法就其寬度、使用性質、使用期間、通 行情形及公益上需要認定之。」「面臨現有巷道之基地，其 建築線之指定，應依下列規定辦理：1、巷道為單向出口， 長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公 尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4 公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者， 兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建 築線。」「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之，本府 應將廢止或改道之路段公告1個月，徵求異議。」亦分別為 屏東縣建築管理自治條例第1條、第2條第1項、第4條第1項 第1款、第2項、第5條第1項第1款及第6條第1項所明定。是 人民依上開自治條例第6條第1項規定申請廢止現有巷道者， 該現有巷道應否廢止，應審酌既成道路有無因地理環境或人 文狀況改變而喪失原有功能，亦即斟酌該現有巷道有無繼續 供通行必要之情形而定。㈡、經查上訴人於95年間擬與建設 公司於系爭土地上合建房屋，遂以95年8月14日申請書向被 上訴人申請於系爭土地指定建築線，經被上訴人會同建築師 前往實測編釘輔助樁位後，以系爭巷道為雙向出口，長度超 過80公尺，寬度為3.2公尺，而以95年8月18日屏府建都字第 0950158444號函依上開自治條例第4條、第5條規定核准指定 以系爭巷道中心線為準，兩旁均等退讓2.8公尺合計達6公尺 之邊界線為建築線，並於該函所附之實測成果圖標明「現有
道路邊線（寬3.2公尺）」，有被上訴人95年8月18日屏府建 都字第0950158444號函暨實測成果圖（附原審卷上訴人證物 15）可稽，是被上訴人已認定系爭巷道為現有巷道。次查， 系爭巷道坐落上訴人所有系爭土地，自日據時代起即為屏東 糖廠原○○○區○○○○道路，此為兩造所不爭執。又依農 林航空測量所於71年10月29日辦理施測之屏東都市計畫航測 圖所製作之屏東市地形圖所示，系爭巷道早於71年之前即已 存在，迄今已逾28年，亦有屏東市地形圖附訴願卷（98年度 案次號0183訴願卷第41頁）及原審卷可稽。從而原審參酌系 爭土地附近居民即證人楊金蓮證稱系爭橫巷61年時候就有， 台糖裡面有賣冰、醫務室、福利社、洗頭、理髮、修皮鞋、 溜冰場、游泳池、網球場、桌球場等設施，外面的人可以進 到系爭橫巷，晚餐以後要進入的話，因為裡面都是員工宿舍 ，警衛就會詢問等情，而認上訴人屏東糖廠原宿舍區為一開 放性區域，系爭巷道早於61年間即有供不特定之公眾或附近 居民往來通行之事實，並非僅供宿舍員工通行，迄今已逾38 年，不僅經歷之年代久遠而未曾中斷，且於通行之初上訴人 並未阻止，已甚明確。再者，系爭巷道既為上訴人自行於屏 東○○○區○○○○○○○○道路，已難認非屬往來通行所 必要之道路。再參以系爭巷道，宿舍區居民或不特定之公眾 可通行系爭巷道通往附近等道路，益證系爭巷道確為供不特 定公眾往來通行所必要之道路，則系爭巷道已符合上開司法 院釋字第400號解釋所揭示之三項要件，而為已存在公用地 役關係之現有巷道，依法自無違誤。至證人楊金蓮固稱晚餐 以後要進入的話，因為裡面都是員工宿舍，警衛就會詢問， 惟已敘明因該處為員工宿舍所故，是警衛詢問，意在維護宿 舍區之安全，應無阻止附近居民進出，自不影響原判決認定 該巷道係供不特定之公眾或附近居民往來通行之事實，從而 上訴意旨主張該處並非任何人可任意通行，尚不可採。㈢、 另參酌系爭巷道附近之道路系統迄今並未改變，不特定之公 眾仍可經由系爭巷道通行於台糖二街及台糖三街之間，且上 訴人屏東糖廠北側圍牆拆除後，不特定之公眾現在更可直接 經由台糖二街或台糖三街往北通往廣東南路；而坐落系爭土 地上之宿舍雖然已經被拆除，惟系爭土地業經上訴人於95年 間申請指定建築線，並將系爭土地規劃為3個開發基地，與 該宿舍拆除前原本之用途並無不同。又上訴人自93年起亦先 後就系爭土地周圍之屏東縣屏東市○○段26-211、同段26-2 32地號等土地（均為原屏東糖廠宿舍區土地）向被上訴人申 請指定建築線，並進行開發建築房屋，亦有被上訴人96年11 月26日屏府建都住字第0960229583號等函文附訴願卷可稽（
98年度案次號0183第45頁至第86頁），益證系爭巷道並無因 地理環境或人文狀況改變而喪失其原有功能之情形，仍有繼 續供不特定公眾往來通行之必要。因而，被上訴人認定應維 持該巷道之通行，而否准上訴人廢止系爭巷道之申請，亦無 不合，上訴意旨雖稱本件被上訴人於履勘時，履勘人員及當 地里長稱系爭巷道並無通行之必要，且上○○○區○○○○ 巷道寬敞明亮道路，系爭巷道應非唯一之通道云云。惟查本 件被上訴人於95年11月13日固經至現場履勘，並經在場里長 楊金蓮稱：目前無住戶，無供通行之必要，並經載明在現場 會勘紀錄內，惟嗣經被上訴人依法就現有巷道廢止之公告時 ，復有附近居民李麗程、李政和、張世宜、洪鈿滄、涂福儀 、郭鴻偉等人表達異議，並均稱廢止該巷道將影響其通行之 便利等語，此有該等人向被上訴人異議之異議書附原處分卷 可稽，從而自難僅憑被上訴人現場履勘時，一位里長所稱即 可認定，系爭巷道已無供不特定人通行之必要。另即便如上 訴意旨所稱上○○○區○○○○○○巷道寬敞明亮道路，惟 此亦僅屬附近居民可供通行之道路更為便捷，不影響系爭巷 道已供不特定人通行之狀態，因而上訴人所主張亦難採憑。 ㈣、按平等原則亦應以原行政行為合法為前提，亦即不能依 據平等原則，由違法行政行為產生行政自我拘束，否則即會 產生法律優先原則，任由行政支配而排除合法之行政處分。 查系爭6巷4橫巷之後半段部分，依被上訴人上開95年8月18 日屏府建都字第0950158444號函暨所附建築線指示（定）申 請書圖(參原審卷上訴人證物15及證物13屏東市地形圖）可 知，其坐落與系爭土地所在之位置、面積及交通狀況均不相 同，則關於系爭6巷4橫巷之前半段與後半段是否為現有巷道 ，被上訴人並非不能為不同之認定。況如上訴意旨主張系爭 6巷4橫巷前、後段情況相同，則亦不排除被上訴人就系爭6 巷4橫巷之後半段部分，認定非屬現有巷道，係屬違誤，因 而亦難僅憑被上訴人認定系爭6巷4橫巷之後半段非為現有巷 道，即可依平等原則遽論該巷前段部分亦為非現有巷道，上 訴意旨主張被上訴人有違平等原則及原判決有理由不備之違 法，自亦不足採。㈤、至原處分固於其說明欄處六、敘明： 本案‥‥‥仍應維持該巷道之通行，俟貴公司屏東廠區住宅 整體規劃，擬定細部計畫案，核定發佈實施，後再作通盤檢 討，對○○○區○○○○巷道之存廢(參原審卷上訴人證物 7)。惟此僅屬行政程序中之行政指導，對上訴人並不具法律 上強制力，即便上訴人不遵該指導，並不影響上訴人之權利 ，從而原處分該部分之敘明，即無上訴意旨主張之屬不當連 結之恣意處分可言，即便原判決就此未為論駁，既對判決之
結果不生影響，亦無判決不備理由之違法。綜上所述，上訴 論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁 回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 6 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲
法官 鄭 小 康
法官 林 樹 埔
法官 陳 秀 媖
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 10 月 6 日 書記官 黃 淑 櫻
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