最高法院民事判決 一○○年度台上字第一八三一號
上 訴 人 錦順營造股份有限公司
法定代理人 連吉村
訴訟代理人 詹順發律師
上 訴 人 基隆市深美國民小學
法定代理人 陳立國
訴訟代理人 許智勝律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國一○○年
五月二十四日台灣高等法院第二審判決（九十八年度建上字第八
四號），各自提起一部上訴或上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於㈠駁回上訴人錦順營造股份有限公司請求再給付新台幣三千二百四十九萬一千一百三十九元本息之上訴及擴張之訴，㈡命上訴人基隆市深美國民小學再給付，及各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件原審以：上訴人錦順營造股份有限公司（下稱錦順公司）於民國八十八年四月二十六日以總價新台幣（下同）一億六千三百四十六萬元承攬被上訴人基隆市深美國民小學（下稱深美國小）發包之建校工程（下稱系爭工程）後，已依約完成主體及景觀工程，並通過驗收。依兩造所立工程合約（下稱系爭合約）之約定，錦順公司雖係以總價承包系爭工程，惟其於工程進行中，增作如原判決附表（下稱附表）1-1-3 所示電梯間增做維修走道板部分，除有單價分析表及照片為證外，另依證人即製作系爭合約預算明細表與單價分析表之鄭韶緡，及系爭工程建築師黃明城之證言，可知該部分未於預算明細表列出，設計圖所標示之材質亦不同，屬獨立計價而漏列之項目，應得請求深美國小給付是項工程款。且錦順公司已施作如附表1-1-4至1-1-13、1-1-15至附表1-1-17 幼稚園櫸木扶手等項目，設計圖固有標示，但預算明細表未列出，審酌漏列之項目本得以契約變更增加，況依行政院公共工程委員會九十五年十一月二十二日函記載，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加逾百分之十部分，亦得加價，暨未編列項目若風險全部歸由錦順公司承擔，顯失公平等情，錦順公司應得該等部分工程款之九成即三百十八萬三千九百七十六元，連同上開附表1-1-3 部分之十四萬元，共計三百三十二萬三千九百七十六元（即附表編號一新增項目欄原法院認定金額及再給付之金額）。又依系爭合約平面圖所示，廁所一百三十八間，深美國小以九十九間計價，差三十七間；合約約定地坪舖四○×四○岩面磚（下稱四○岩面磚）、一般教室棟地坪貼三○×三○陶磚（下稱三○陶磚）、外牆斬石子，鋪設面積依序為二四七、五七一及
三六○平方公尺，錦順公司實際鋪設三四九、一一○六．五及一三四五平方公尺；合約約定全區PVC 踢腳板、女兒牆不鏽鋼欄杆、花台不鏽鋼欄杆、B型欄杆、50cm涵管、A型水溝、B 型水溝、排水暗溝，應施作長度分別為三四八三、八、一六○、一五九、二六、五○四、一四二、五七公尺，實際施作長度為四七二九、二一．九、二○九、三二一、四八、六二○、三九○、九二公尺；合約約定W23塑鋼窗、W14塑鋼窗、W18 塑鋼窗各為二二、四、一樘，實際施工三○、九、三樘。錦順公司計增作廁所輕隔間三十九間，增作四○岩面磚、三○陶磚面及外牆斬石子面積分別為一○二、五三五．五及九八五平方公尺，增作全區PVC 踢腳板、女兒牆不鏽鋼欄杆、花台不鏽鋼欄杆、B型欄杆、50cm涵管、A型水溝、B 型水溝、排水暗溝長度各為一二四六、一三．九、四九、一六二、二二、一一六、二四八、三五公尺，增作W23、W14及W18 塑鋼窗分別為八、五、二樘，屬預算明細表疏漏數量，自得請求該等項目即附表1-2-1、1-2-3、1-2-4、1-2-6至1-2-14、1-2-19至1-2-21所示工程款之九成，共二百八十四萬九千九百三十六元（即附表編號二少算項目欄原法院認定金額及再給付之金額）。另附表1-3-1視廳教室壁布、附表1-3-3一般教室棟9~12Line擋土牆、附表1-3-4一般教室棟6~9Line 1/2 B磚牆、附表1-3-10廚房截水溝磁磚部分，錦順公司分別增作四七．五、四八．八、一四．四、一○．八六六一平方公尺，附表1-3-8 活動中心棟一樓出入口增作無障礙設施、1-3-12幼稚園器材室已施作完成之磨石子地磚增作高架實木地板、1-3-14幼稚園迴廊增作立柱四支及水槽，1-3-5 全區不鏽鋼門門扇玻璃從五㎜變更為一○㎜強化玻璃、1-3-7 拼花地板變更為條狀企口地板及增作夾板、防潮布部分，或為深美國小所不爭，或經鑑定及證人鄭韶緡證稱屬實，並有兩造就系爭工程所簽立之第二次變更設計議定書（下稱二變議定書）附卷可稽，錦順公司就該等部分得請求工程款二萬零三百八十八元、五萬三千二百四十一元、九千九百二十三元、五千五百五十八元、四萬六千元、三萬六千九百六十三元、五萬三千四百六十八元、二十二萬二千二百四十一元、一百八十萬七千五百二十一元，共計二百二十五萬五千三百零三元（即附表編號三變更項目欄原法院認定之金額，該部分原法院認定再給付金額為十萬零九百四十一元）。至系爭工程土方運棄數量依圖面核算為六千五百六十四平方公尺，較原合約約定及第一次變更針對增作地質教室土方數量，多出三千五百零二平方公尺，錦順公司就附表1-5 變更設計後增做土方工程，得請求工程款二十二萬零五百五十九元（此部分原法院認定再給付金額為十六萬二千八百五十元），並得請求附表1-9 不當指示費用十萬八千元。總計上開深美國小應給付之金額共八百七十五萬七千七百七十四元。再者，錦
順公司就附表1-1-4至1-1-13、1-1-15至 1-1-17、1-2-1、1-2-3、1-2-4、1-2-6至1-2-14、1-2-19至1-2-21、1- 3-12 超過工程款九成部分，及附表1-3-3至1-3-5、1-3-7、1-3-10、1-3-14、1-5等項請求之工程款超過上開金額部分，不應准許。附表 1-1-1之工地安全圍籬、大門及警示燈、1-1-2 之全區臨時照明設備、1-1-18之洗車台，係屬預算明細表假設工程之臨時工務所及設備項目，已據證人即錦順公司總經理連敏華及鄭韶緡證稱屬實，非新增工程；附表1-1-14增做全區地樑、地坪基礎，係錦順公司為便利施工，未經深美國小同意施作，亦經曾任深美國小校長之章政信，及證人黃明城、胡佳慧證稱無訛；附表1-2-15全區結構體使用鋼筋及附表1-2-17全區結構使用3000PSI 混凝土數量增加部分，經證人黃明城證稱核算結果數量沒有短少等語；附表1-2-16施工鷹架部分，依證人黃明城及鄭韶緡之證言，可知此部分係室內裝修工程之鷹架費用，已列入粉刷及模板工程項目內；附表1-2-18電梯增加一停部分，依證人黃明城之證言及系爭工程契約圖說電梯詳圖等所示，地下室原即有電梯一停，並未增加；附表1-3-2行政中心棟入口1:3整體粉光加金鋼砂地坪變更為舖陶磚部分，依證人黃明城及現場監工陳鎗泉之證言，無法證明係經深美國小指示變更；附表1-3-6 全區天花板收尾增做窗簾盒及垂板部分，依證人黃明城、鄭韶緡及陳鎗泉之證言，可知此部分工程係錦順公司為施作天花板工程之收邊工作而自行施作，難認有工程變更之情形；附表1-3-9 室外壓克力球場增作鋼筋及整體粉光部分，依台灣省土木技師公會鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）記載，該部分工程並無施作必要；附表1-3-11行政中心棟四樓已完成之柚木地板變更重做磨石子地磚部分，依證人黃明城證稱原柚木地板未驗收前遭火燒等語，依系爭合約第十八條約定，此部分應由錦順公司自行負擔；附表1-3-13景觀拱橋扶手拆除重作部分：依證人即監工簡志宏之證言，錦順公司未依系爭合約所附L2-1圖說記載，於施作景觀扶手前將細部詳圖送深美國小及建築師審查核可，拆除重作費用應自行負擔；附表1-3-15景觀水池增作拼花馬賽克部分，證人簡宏志已證稱此部分原設計圖就有標示，並非增作等語；附表1-4 增做基椿工程部分，依錦順公司八十八年五月二十六日、六月二日及六月五日函，及系爭工程八十八年九月十日、十月七日變更設計審查會會議紀錄之記載，錦順公司曾表示提高基椿高度多出之費用願自行吸收，經深美國小同意，該公司自應受其表示之拘束；附表1-6一般教室棟12Line 擋土牆打除重作部分，依系爭鑑定報告記載，該部分工程重作係可歸責錦順公司施工違誤之事由所致；附表1-8 一般教室棟防水層打除重作部分，依證人陳鎗泉、黃明城及簡宏志之證言，係屬錦順公司施工之瑕疵，該公司應負修補之責；附表1-7 行政中心棟火災修復費
用部分，係施工期間所生之損害，依系爭合約第十八條約定，由錦順公司自行負責；附表1-10因變更設計遲延提供申請開工核備文件而延誤工期所增加之人事費及水、電、電話費部分，錦順公司未就其主張該等費用係深美國小遲延工期及拒絕驗收所增加之事實舉證，均不得請求。錦順公司因系爭工程可得之利潤、免除管理費及營業稅負擔之金額已經固定，依系爭合約第二十八條保險第一款、第二十九條施工安全與配合約定，其請求附表1-1至1-8工程項目及費用，依契約約定加列環保設備費及勞工安全衛生費各百分之○．一、營造綜合保險費百分之○．七、管理費及利潤百分之五，暨營業稅百分之五，共二千三百八十一萬一千七百十七元，亦不應准許。綜上，錦順公司請求錦順公司給付之金額於八百七十五萬七千七百七十四元本息範圍內，洵屬正當，第一審僅命深美國小給付四百零五萬五千六百九十五元本息，尚有未足，因而將第一審所為錦順公司敗訴部分，一部予以廢棄，改判命深美國小再給付四百七十萬二千零七十九元本息，並駁回錦順公司其餘上訴及擴張之訴。錦順公司就其敗訴部分中之三千二百四十九萬一千一百三十九元本息部分（即除附表1-3-11所示十五萬九千一百三十元、1-8所示十萬八千元、1-7所示四百十八萬三千九百七十三元、1-10所示人事費三百九十五萬零六百四十四元及水電費三十六萬五千三百九十二元外之敗訴部分）、深美國小就其敗訴部分，分別提起第三審上訴。
惟查系爭合約第六條記載：「圖說規定：乙方（即錦順公司）應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖樣為準」等語，該合約所附預算明細表第一頁亦註記：「1.預算明細表上所列數量僅供參考，實際數量以圖說為準。……」（見一審外放證物第一、一○頁）。兩造既已明確約定錦順公司施工範圍及數量以圖說為準，預算明細表上所列數量僅供參考，則預算明細表上縱有漏列施工項目或所列數量較按圖施作數量為少，自仍應以圖說為準。原審捨明確之約定不採，徒以附表1-1-3、1-1-4至1-1-13、1-1-15至1-1-17，1-2-1、1-2-3、1-2-4、1-2-6至1-2-14、1-2-19至1-2-21所示項目，圖說雖有標示，但預算明細表未列或疏漏數量，遽認錦順公司得請求該等部分九成之工程款，已有可議。末查，二變議定書上固記載：……新增議價項目為①一○㎜強化玻璃，每MM五十元，②四分夾板每MM九十三元③防潮布每MM一○．二元等語，然該議定書左下方尚記載：乙方（即錦順公司）聲明：……本結算項目偏離市場行情部分，本公司（即錦順公司）均保留相關求償訴訟權益等語（見一審卷㈤第二八五頁）。果爾，錦順公司主張其於議定書中已保留不足數額之請求權等語（見一審卷㈥第八四頁背面，原審卷㈠第四一頁背面、一八九頁），尚非全然無據。則其
就附表1-3-5 全區不鏽鋼門門扇玻璃從五㎜變更為一○㎜強化玻璃、1-3-7 夾板及防潮布部分，提出購買一○㎜強化玻璃共支出六十六萬八千二百四十一元之統一發票影本四紙，及載有夾板、防潮布每MM各為一百五十元、五十元之單價分析表與工程協議書等證物（見原審卷㈠第二一四頁正背面，一審外放證物第三一○、三一一頁），作為該等物料市場行情之證明，法院即應加以斟酌。原審就該二部份或謂錦順公司未提出證據，或認兩造已有約定，遽依上開協議書上之單價計算該公司得請求之工程款，未免速斷。復查，營業稅係按營業人之銷售額計算稅額，倘錦順公司除約定之總價外，尚得請求附表所列項目之工程款，自應就深美國小給付之是項工程款繳付營業稅。原審謂錦順公司依系爭合約所負擔之營業稅額係屬固定，而認其不得請求按准許部分工程款百分之五計算之營業稅，並有未合。末查，依附表原法院認定再給付金額欄記載，深美國小就附表編號一、二、三所示之新增、少算及變更項目欄，應再給付金額依序為三百三十二萬三千九百七十六元、二百八十四萬九千九百三十六元及十萬零九百四十一元，連同附表1-5 項目應再給付金額十六萬二千八百五十元，共計六百四十三萬七千七百零三元。而原判決理由中以錦順公司得請求之金額扣除第一審判決准許之金額後，認深美國小應再給付之金額為四百零五萬五千六百九十五元，與上開附表原法院認定再給付金額欄所示金額，短少達二百餘萬元。原審就何以有是項差額及該差額屬附表何項目之金額，並未說明，亦有疏略。則上開錦順公司請求之金額，是否准許，及差額部分究屬附表何項目之金額，既待原審調查審認，自有將原判決未確定部分全部廢棄發回之必要。兩造上訴論旨，錦順公司指摘原判決關於駁回其請求再給付三千二百四十九萬一千一百三十九元本息之上訴及擴張之訴、深美國小指摘原判決命其再給付部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 國 禎
法官 陳 重 瑜
法官 盧 彥 如
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 八 日
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