最高法院刑事判決 一○○年度台非字第三○八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 楊謝秀娥
上列上訴人因被告賭博案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一
○○年五月二十三日第一審確定簡易判決（一○○年度簡字第一
四一一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署一
○○年度偵字第五三二五號），認為違法，提起非常上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令。又同一案件，曾經判決確定者，應諭知免訴之判決。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零二條第一款分別定有明文。本案被告楊謝秀娥前於一○○年二月八日十四時三十分許，在高雄市○○區○○街之體育場涼亭內之公眾得出入場所與人賭博，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以一○○年度偵字第六四五三號聲請簡易判決處刑，台灣高雄地方法院於一○○年五月六日以一○○年度簡字第二五三五號簡易判決被告犯賭博罪，處罰金新台幣三千元，並於一○○年五月二十三日確定。此有該署刑案資料查註紀錄表及聲請簡易判決處刑書附卷可稽。本件台灣高雄地方法院對該署一○○年度偵字第五三二五號聲請簡易判決處刑之具有想像競合犯實質上一罪之同一案件，再於一○○年五月二十三日判決被告意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑二月，緩刑二年，應向公庫支付新台幣八千元，並於同年六月二十日確定。揆諸前揭說明，本件原應為諭知免訴之判決，詎原審一時失察，竟對被告為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，固為刑事訴訟法第三百零二條第一款所明定。惟所謂案件曾經判決確定者，係指同一案件曾經實體上判決確定，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體；亦即同一案件，曾經實體上判決確定，依一事不再理之原則，不得再為實體上之判決，倘檢察官再度起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科而言。又非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為基礎，以審查原確定判決有無違背法令。查依台灣高雄地方法院一○○年度簡字第二五三五號判決所載，該案係認定被告楊謝秀娥與張志中、徐永泰、馬樂輝基於賭博之犯意，於民國一○○年二月八日十四時三十分許前之某時，在高雄市○○區○○街體育場涼亭內之公共場所，以俗稱「象棋
麻將」之方式賭博財物；因而於一○○年五月六日論被告以在公共場所賭博財物罪，處罰金新台幣三千元，並諭知易服勞役之折算標準，於同年五月二十三日確定在案（下稱前案）。而本件原判決係認定被告於一○○年二月八日十三時三十分，在高雄市○○區○○街體育場涼亭內之公眾得出入場所，提供象棋麻將為賭具，供劉重材、廖秋淋、曾貴寶、詹元銘等人，以俗稱「象棋麻將」之方式賭博財物，並向胡牌者收取抽頭金等情；因而於一○○年五月二十三日論被告圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，緩刑二年，並向公庫支付新台幣八千元，嗣於同年六月二十日確定。依前案所確認之事實，被告係於「一○○年二月八日十四時三十分許前之某時」，與「張志中、徐永泰、馬樂輝」賭博財物；而本案所確認之事實，則係被告於「一○○年二月八日十三時三十分」，提供象棋麻將賭具，供「劉重材、廖秋淋、曾貴寶、詹元銘等人」賭博財物，並向胡牌者收取抽頭金。是前案與本案之犯罪時間，尚非一致；賭博財物之人，並不相同；犯罪之方式，亦有差異。從形式上觀察，前後兩案難謂係具有實質上或裁判上一罪關係之同一案件。非常上訴意旨以兩案係同一案件，指摘原判決未諭知免訴，為違背法令，尚有誤會。其上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 洪 曉 能
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十一 日
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