最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九一四號
上 訴 人 徐瑞賓
林志明
林建成
上三人共同
選任辯護人 林明輝律師
上 訴 人 詹志輝 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住新北市○○區○○街19巷34弄35號3樓
林莉雯 女民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住新北市○○區○○路19巷41之1號3樓
上二人共同
選任辯護人 蕭仁杰律師
上 訴 人 汪讚和 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住新北市○○區○○街188號
吳豐吉 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省桃園縣龜山鄉○○街19號
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院中華民國九十九年五月三十一日第二審更審判決（九十
八年度上更㈠字第三○六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察
署九十二年度偵字第一二三四五、一六四○九號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於吳豐吉、林建成、徐瑞賓、林志明部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回（即吳豐吉、林建成、徐瑞賓、林志明）部分：原判決認定上訴人吳豐吉、林建成、徐瑞賓、林志明有原判決所記載之犯罪事實，經比較行為時與裁判時之法律，因而撤銷第一審之判決，改判均適用刑法第五十九條之規定，仍分別論處共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業各罪刑，固非無見。
惟查：㈠犯罪之成立，其以他人之身分始能構成者，行為人須對他人有此身分之認識，方能成立，否則對於犯罪客體欠缺認識，即非出於犯該罪之故意行為。按民國九十四年二月五日修正之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項規定「引誘、容留、
媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」第二項規定「意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，應併科新台幣五百萬元以下罰金。」第三項規定「以犯前項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，應併科新台幣一千萬元以下罰金。」立法意旨在防制、消弭以兒童少年為性交易對象之事件，雖無處罰過失行為之明文，其處罰仍以有犯罪之故意為前題，又其故意，雖不以行為人「明知」被害人為未滿十八歲之人之確定故意為必要，然亦必須有以引誘、容留等方法使未滿十八歲之人為性交易之不確定故意，始克相當。原判決認定上訴人吳豐吉於九十一年十月間，受汪讚和之僱用為有女陪侍「○○○平價ＫＴＶ」（址設改制後即新北市○○區○○路六一○號）之名義負責人，明知陳○○、彭○○、江○○（姓名及年籍資料均詳卷）均為未滿十八歲之人，仍自同年十一月間起，媒介、容留陳○○、彭○○、江○○在上揭ＫＴＶ之包廂內，脫衣（上空）秀舞供客人觀賞、供不特定男客撫摸乳房（胸部），計時收費而為性交易，並以之為常業等情。固於理由內依憑陳○○、彭○○、江○○分別於警詢、第一審與原審之證詞，及共犯陳○○於第一審之供述，暨陳○○、彭○○、江○○之年籍資料表，說明吳豐吉明知陳○○、彭○○、江○○均為未滿十八歲之人等語（原判決理由貳、㈡⒊）。然觀之原判決所引陳○○、彭○○、江○○分別於警詢、第一審與原審所為證詞之內容，其等應徵時似分別由汪讚和、綽號「阿忠」之不詳姓名者審核，原判決事實欄內亦為同此之認定。至陳○○於第一審供稱曾聽同事表示陳○○、彭○○、江○○為未滿十八歲之人云云，雖指稱同事之間有互相告知陳○○、彭○○、江○○年齡之事，然依吳豐吉、汪讚和於第一審之供詞，吳豐吉僅為名義負責人，於現場有狀況時依通知前往處理，負責查看服務人員、經理有無盡責及客人離開後有無掃地、清桌面（原判決理由貳、㈡⒍），似無涉於知悉陳○○、彭○○、江○○為未滿十八歲之人，原判決就吳豐吉明知陳○○、彭○○、江○○為未滿十八歲之人一節，未為完備之說明，逕論處上揭罪刑，自有理由不備之違法。㈡認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。本件原判決認定王保智自九十一年五月間起經營「○○○ＫＴＶ酒店」，於九十二年一月初僱用林志明擔任主任，負責調度店內小姐及應徵小姐，又於九十二年一、二月間，分別僱用高賢魁、林建成擔任訪檯經理，負責與客人接洽、介紹店內消費情形及買單工作，意圖營利而容留未滿十八歲之人為性交易，並以之為常業等情，依原判決理
由貳、㈡⒉⒊之說明，係以盧○○（姓名及年籍資料均詳卷）於警詢、偵查時之證述，為其論據之一。惟查，盧○○於警詢時陳稱「（你何時至該店上班？上班日期為何？）於九十一年十月許至該店上班，共上班二日」（偵字第一六四○九號卷第四十八頁），於第一審訊問時亦證稱「我九十一年十月份去，但祇做了二天，第三天就沒有去了」各等語（筆錄誤載為黃○霖〔姓名及年籍資料均詳卷〕；第一審卷㈢第七十一頁），顯於林志明、林建成任職之時，業已離職，原判決採為認定林志明、林建成犯罪之基礎，難謂適法。㈢審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決固認定徐瑞賓為「○○○ＫＴＶ酒店」之副總經理，負責管理店內幹部、人員及店內事務，有與王保智等人共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之官○○（姓名及年籍資料均詳卷）為性交易，並以之為常業之犯行等情。惟官○○於警詢時陳稱「是『小○』介紹我到該酒店上班的，她也是未成年少女，是由店經理『志明』應徵後雇用的」、「我是九十二年三月一日到該酒店上班」（同上偵查卷第三十五頁）；而徐瑞賓於原審供稱「我那時候在婚假，沒有去上班，公司的運作我都不清楚。我休假是九十二年三月初開始休到二十九號。我後來婚假之後就也沒有回去上班了」（原審卷㈡第十五頁）。王保智於偵查中供稱「（當時如何應徵）原本公司的副總因要結婚，叫我過去幫忙才去的，副總叫『裘比』，他本名叫徐瑞賓」（同上偵查卷第一○七頁）；第一審時供稱「我有在○○○做，我是在副總經理結婚時，去幫忙的任總經理，就我所知公司並無不法情事，我九十二年二月份去做的。」（第一審卷㈠第一二七頁）上訴審時證稱「（徐瑞賓結婚你是否知道？）知道」、「（他是否向公司請假）有，請假一個月。正確時間因為太久忘記了」各等語（上訴審卷第二九八頁）。上揭證詞，若均無訛，似均有利於徐瑞賓，且徐瑞賓迭執此為抗辯，原判決未予採信，亦未說明如何不可採，亦有理由不備之違誤。吳豐吉、林建成、徐瑞賓、林志明上訴意旨指摘原判決關於其等部分違法，為有理由，應認原判決關於吳豐吉、林建成、徐瑞賓、林志明仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分（即原判決理由陸、所載），本乎審判不可分之原則，併予發回。
上訴駁回（即汪讚和、林莉雯、詹志輝）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人汪讚和上訴意旨略稱：㈠原判決就證人盧○○於警詢中之陳述，未說明何以有較可信之情事，復未具體說明他項證據無從證明汪讚和等之犯行，認定盧○○於警詢中之陳述具有證據能力，有適用法則不當之違法。㈡證人陳○○係經合法傳喚而未到庭，並非「滯留國外或所在不明而傳喚不到」，與刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定不符，原判決認陳○○於警詢中之供述為有證據能力，並採為汪讚和論罪科刑之基礎，復未說明其警詢中之陳述何以具有特信性之較可信情事，亦未傳喚社工林素英到庭訊問證人陳○○於警詢中是否遭不當訊問之行為，亦有適用法則不當之違法。㈢林莉雯雖簽立「同意搜索切結書」，惟其面對眾多員警，加以看到渠等隨身之槍械，其意志已為執法人員所屈服，無法拒絕同意搜索；縱認林莉雯允許警方進入，然警方既未將林莉雯同意搜索之意旨記載於筆錄，一併朗誦予林莉雯知曉及親閱簽認，應認其未同意警方搜索。原判決採納員警於九十二年四月十六日所扣得之物品為汪讚和有罪認定之證據，自有理由不備之違法。㈣員警並未取得合法之搜索票印前往搜索「○○○ＫＴＶ」，且當時現場皆無未成年少女從事任何猥褻之行為，可證汪讚和未違反兒童及少年性交易防制條例之犯行。原審未採此有利汪讚和之證據，又未說明理由，其判決自有理由不備之違法。㈤依江○○、林○○、彭○○、張○○、洪○○分別在警詢、第一審、第二審之供（證）述，汪讚和並未規定其等於「○○○ＫＴＶ」內必須上空秀舞、供客人撫摸，且明文規定不得在包廂內從事性交易及猥褻之行為，又小費皆係江○娟等人自己收取，無須交付店內幹部，汪讚和顯無從得知包廂內是否有上空秀舞之情形，未分得任何不法利益。至員警扣得之公關守則乃前手店東留下，汪讚和接手經營時，因一時疏忽，未清理乾淨，「○○○ＫＴＶ」實無類似公關守則，上揭猥褻行為絕非公司為吸引顧客營利而設立之規定。原判決就此有利汪讚和之證據未予採取，又未說明理由，亦有理由不備之違法。㈥原判決認定「○○○ＫＴＶ」僅有三名秀舞少女，且店家每次分得新台幣（下同）四百元或三百元，然「○○○ＫＴＶ酒店」有四名秀舞少女，且店家每次可分得多達五百元，顯見共同被告王保智經營之「○○○ＫＴＶ酒店」之收入遠高於汪讚和經營之「○○○ＫＴＶ」。原判決量處汪讚和之罰金竟高於王保智，顯不符罪刑相當原則。㈦原審於審判程序調查證據時，未就每一證據逐一調查，並就卷宗內可為證據之筆錄或其他文書向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，宣讀或告以要旨及詢問當事人有無意見，逕為判決，自
屬違法。林莉雯、詹志輝上訴意旨略以：㈠林莉雯雖曾證稱伊知道陳○○、彭○○、江○○未滿十八歲等語，惟林莉雯係何時始知悉陳○○、彭○○、江○○等三人未滿十八歲？其是在何情況下知悉陳○○、彭○○、江○○之實際年齡，其知悉之後是否有媒介、容留上開女子與男客為猥褻之性交易行為？均涉及本罪構成要件行為之犯罪起始點之認定。原判決未敘明其憑以認定之理由，遽認林莉雯自九十一年十一月間明知陳○○、彭○○、江○○均未滿十八歲，仍媒介進而容留前開陳○○、彭○○、江○○，在「○○○ＫＴＶ」包廂內，脫衣（上空）秀舞供客人觀賞，顯有理由不備之違法。㈡原判決以林莉雯曾證稱伊知道陳○○、彭○○、江○○他們未滿十八歲，及共同被告陳凱琪於原審陳稱：我是有聽同事說他們好像是未滿十八歲等語，推論詹志輝知悉陳○○、彭○○、江○○等人未滿十八歲；復據扣案如原判決附表編號之公關規章守則上所載「上班未帶身分證扣一點每點二百元」，暨如原判決附表所示之物扣案，認定詹志輝辯稱：不知陳○○、彭○○、江○○未滿十八歲係飾卸之詞，均有理由不備之違法。㈢林莉雯、詹志輝於「○○○ＫＴＶ」分別擔任經理、少爺，從事之工作內容行為僅係「控台」或「招待」而已，並按月領取薪資，並非「○○○ＫＴＶ」營業內容之決策者，亦非核心之經營者，主觀上並無犯本罪之意圖，客觀上亦無媒介或容留女子，使之與男客從事猥褻之性交易之犯罪構成要件之全部或一部，更遑論其等二人有相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的可言。原判決認定林莉雯、詹志輝共同實行犯罪，併有不適用法則之違誤各等語。
惟查，本件原審經審理結果，認汪讚和、林莉雯、詹志輝有原判決事實欄所記載之犯行，經比較行為時與裁判時之法律，因而撤銷第一審之判決，改判仍分別論處汪讚和、林莉雯、詹志輝共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業各罪刑，已綜合全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。且查：㈠事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決先敘明盧○○、陳○○分別於警詢時之陳述，及本件搜索所扣得之物品，如何均有證據能力（原判決理由壹、），繼依憑吳豐吉、陳○○、江○○、彭○○、林○○、陳○○分別於警詢、偵查、第一審與第二審之證言，及汪讚和、林莉雯、詹志輝分別於警詢、偵查與第一審所為不利於己部分之供詞，暨原判決附表所示公關守則
、名片、陳○○、彭○○、江○○之年籍對照表、第一審之勘驗筆錄、台北縣政府警察局檢查現場紀錄、搜索扣押筆錄等證據，資以認定上訴人等有原判決所記載之犯行。對於汪讚和、林莉雯、詹志輝均矢口否認有任何意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業之行為，汪讚和辯稱：伊僅是出資的老闆，沒有常在公司，白天從事別的工作，因為家裡有三個小孩、父、母親要養，聽從朋友之言始行投資，伊規定公司不准有脫衣情形發生；林莉雯辯稱：伊擔任經理，訪台、買單，訪台內容就是問客人要叫幾個小姐，要喝什麼酒，伊不是常業；詹志輝辯以：伊是管少爺的，以小費維生，公司有叫我載店裏的小姐到伊甸園ＫＴＶ，但不知有猥褻之事，公司的情形伊不是很瞭解各云云。如何與事實不合，俱非可採，已在判決內逐一指駁論述。且敘明：公訴意旨另以汪讚和、林莉雯、詹志輝等人明知張○○、洪○○（姓名及年籍資料均詳卷）係未滿十八歲之人，竟基於意圖營利而僱用張○○、洪○○，使張○○、洪○○與他人從事猥褻之性交易行為，且自九十二年二月二十日起，「○○○ＫＴＶ」與「○○○ＫＴＶ酒店」之小姐可互相調用支援，亦須陪不特定男客唱歌、喝酒，讓客人撫摸胸部、大腿，因認汪讚和、林莉雯、詹志輝此部分亦涉有兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪嫌等語。惟經綜合調查證據之結果，認該部分犯罪尚屬不能證明，因依公訴意旨以此部分與論罪科刑部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知等旨綦詳。原判決所為論斷及說明，核與經驗法則、論理法則，俱屬無違，亦無當然違背法令情形之存在。再原審已將調查所得之證據提示予汪讚和辨認並表示意見（見原審卷㈡第十六頁、第十七頁）。汪讚和上訴意旨㈠㈡㈢㈣㈤㈦及林莉雯、詹志輝上訴意旨㈠㈡置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，任意指摘其為違法，均非適法之第三審上訴理由。㈡刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。僅以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判決理由貳、㈡⒋⒌已詳為說明林莉雯、詹志輝分別擔任經理、主任，對於「○○○ＫＴＶ」之營運有參與，並按月向汪讚和領取薪資以維生，其等與汪讚和間有犯意之聯絡，縱無親自媒介、容留女子與男客性交易，則對於共同正犯所為之媒介、容留行為，亦應負責等旨，要無不適用法則之違法。再刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列
之情狀，而所量定之刑，並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當之情形，自不得任意指為違法。查原判決已依刑法第五十七條之規定，就各被告所為對社會善良風俗之影響，對未滿十八歲少女之身心損害，再衡諸犯罪動機、目的、手段、犯罪期間，以及將所有犯行推予他人，否認犯行試圖逃避刑責，毫無悔意，犯罪後態度不良等一切情狀，詳予審酌（原判決理由肆），核非以犯罪所得為科刑之唯一依據，而量處汪讚和之有期徒刑六年，罰金一百萬元，亦無逾越法定刑範圍或顯然失當之情形。林莉雯、詹志輝上訴意旨㈢及汪讚和上訴意旨㈥分別執主觀之見解或一己之說詞，漫指原判決違法，均非合法之第三審上訴理由。至汪讚和、林莉雯、詹志輝其餘上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或執枝節之事項，重為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。綜上說明，應認汪讚和、林莉雯、詹志輝之上訴違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 七 日
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