最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九一二號
上 訴 人 陳信至
賴承義
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○○年八月四日第二審判決（一○○年度上
訴字第五五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年
度偵字第三八○三七號、九十九年度偵字第九二、九三、一四三
○六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於賴承義販賣第三級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（賴承義販賣第三級毒品）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人賴承義販賣第三級毒品部分科刑之判決，改判仍論處賴承義犯如原判決附表三編號１、２、４、５所示販賣第三級毒品，及該附表編號３所示共同販賣第三級毒品，計五罪刑，並與其另犯轉讓第三級毒品及持有第二級毒品罪刑（此二部分依法不得上訴第三審，經本院判決駁回，詳後述），定其應執行之刑及為相關從刑之諭知。固非無見。惟查：㈠沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。又數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，故無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑，方為相當。依原判決附表三之記載，認賴承義係犯有該表列編號１、２、４、５所示販賣第三級毒品愷他命及編號３所示共同販賣第三級毒品愷他命犯行，並依數罪併罰之例，分別論以販賣及共同販賣第三級毒品，計五罪刑，然依各該犯罪之宣告刑欄所載，原判決並未於各該罪所宣告主刑之下，就其附表十一編號２、３所示之行動電話一支及愷他命三十五包為沒收諭知，乃於主文欄就上開五罪刑與其另犯之轉讓第三級毒品及持有第二級毒品罪，定其應執行刑之後，始一併另行宣告原判決附表十一編號２、３之物應予沒收，依上開說明，應有判決適用法則不當之違法。㈡原判決於撤銷改判之理由內，係以其附表十一編號２所示0000000000號行動電話一支，雖係賴承義所有之物，但無法證明與其販賣第三級毒品犯行有關，故不宜宣告沒收，第一審判決予以沒收，為有未合（見原判決第十四頁），然於主文欄關於賴承義部分所定之執行刑項下，則為該沒收諭知，此與上開理由說明不相一致，有判決理由矛盾之違法。又原判決理由先係以其附表十一編號１所示行動
電話（含SIM 卡）係賴承義所有，供為販賣第三級毒品愷他命犯罪使用，業據渠陳述明確，乃認應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。然又謂該附表十一編號１之行動電話（含SIM 卡）一支，雖係賴承義所有之物，已經其等供明在卷，然並無證據足證係其等犯罪所用之物，不予宣告沒收等語（見原判決第十五、十六頁）。其就該附表十一編號１所示行動電話應否沒收，先後為不同說明，亦有判決理由矛盾之違誤。㈢第一審判決認賴承義有如其附表三所示販賣、共同販賣第三級毒品愷他命，附表七所示轉讓第三級毒品愷他命及附表八編號１所示持有第二級毒品MDMA犯行，因而依數罪併罰之例，分別論以賴承義犯如其附表三所示販賣、共同販賣第三級毒品，計五罪刑，附表七所示轉讓第三級毒品，計四罪刑及附表八編號１所示持有第二級毒品罪刑。賴承義不服該判決，雖於法定期間內之一○○年二月九日具狀提起第二審上訴，然觀諸其上訴狀所載，係謂第一審判決認其涉犯毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品，共四罪，分處有期徒刑五月，及論以同條例第十一條第二項持有第二級毒品罪，處有期徒刑四月，均量刑過重，難以令人折服，而提出上訴理由等語（見原審卷第六頁正、背面），依此，賴承義於法定期間內，是否僅就第一審判決關於論處其轉讓第三級毒品及持有第二級毒品罪刑部分，提起第二審上訴？不無疑義。如是，第一審判決關於賴承義販賣及共同販賣第三級毒品罪刑部分，既未經其合法上訴，應已確定。如否，則該販賣、共同販賣第三級毒品部分之上訴，似未敘述具體理由，而與刑事訴訟法第三百六十一條第二項規定不符。乃原審對此程序上事項未先行究明，遽就該部分為科刑之實體判決，應有判決不適用法則之違法。以上，賴承義之上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於賴承義販賣第三級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分：
㈠陳信至販賣第二、三級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人陳信至違反毒品危害防制條例之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於陳信至販賣第二、三級毒品部分科刑之判決，就其附表一編號１部分經比較毒品危害防制條例之新舊規定後，改判論處陳信至犯如原判決附表一
編號１至４所示販賣第二級毒品罪刑、編號５、６所示販賣第三級毒品罪刑及編號７所示幫助販賣第二級毒品罪刑，並依數罪併罰之例，定其應執行之刑及為相關從刑之諭知，均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。原判決於理由內係以陳信至於第一審及原審之自白，認與原判決附表十二所示證人陳昭憲、李頸頤、朱耘儀、朱妘蒨（原判決附表一編號２誤載為朱芸蒨）、蔡詩濠及薛婷文分別於警詢及偵查中證述之情節相符，並有該附表所示監聽譯文、現場交易毒品蒐證照片及在陳信至住處查獲扣案如原判決附表九編號１、２所示物品足佐。且說明其中扣案結晶物二包，經送驗結果，確含甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院九十九年七月六日高市凱醫驗字第一三四四○號檢驗鑑定書在卷可稽，因認陳信至關於販賣第二、三級毒品之自白與事實相符，乃採為其論罪依據。則原判決除陳信至之自白外，既有所載其他卷證得以補強，足以擔保其自白之真實性，乃執之為其犯罪論據，縱未查獲陳信至另有與販賣毒品相關之現金、帳冊及分裝袋等物，既不足以影響該部分事實之認定，亦不能認原判決依憑上開卷證予以論罪，有何採證違法可言。而原判決認陳信至販賣第二、三級毒品犯行，有卷附其附表十二所載陳信至以其0000000000號行動電話分別與朱耘儀、朱妘蒨、薛婷文為毒品交易之監聽通聯譯文足佐，雖原判決未一一詳載其電話通聯譯文內容，然陳信至於偵、審中對該電話監聽通聯譯文內容之真正，既不否認，要不能以原判決未詳載其通聯對話內容，即指其採證違法及有證據調查職責未盡之違誤。是陳信至上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，陳信至此部分上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。㈡陳信至、賴承義轉讓第三級毒品及賴承義持有第二級毒品部分 ：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決論處陳信至犯如原判決附表六所示轉讓第三級毒品，計三罪刑；論處賴承義犯如原判決附表七所示轉讓第三級毒品，計四罪刑及犯如原判決附表八編號１所示持有第二級毒品罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等二人竟對之一併提起上訴，顯為法所不許。其等此部分上訴均不合法，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
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