最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九○七號
上 訴 人 張義德
選任辯護人 陳正旻律師
上 訴 人 許秀婷
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一００年八月十八日第二審判決（一○○年度上訴
字第一五二九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年
度偵字第二六一０八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人張義德、許秀婷共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於原判決附表（下稱附表）一所示時、地共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予林啟如、簡明山以牟利，其中編號四、七係同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命；張義德另單獨基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二所示時、地販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予簡明山牟利，其中編號一、五、八係同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。又未經許可而於民國九十八年九月二十日某時，受真實姓名不詳之綽號「瘋子」之男子之託，代為寄藏如附表三所示具殺傷力之仿雙管霰彈槍枝一支及具殺傷力之制式霰彈槍子彈十三顆（其中四顆因鑑驗試射，已喪失效用），適警方前往其在桃園縣龜山鄉○○路○段六０一巷一弄十五號四樓居所查緝毒品時，自首其寄藏上開槍、彈並報繳所持有槍、彈等犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於張義德所犯附表三部分及許秀婷部分之科刑判決，改判論張義德以未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之仿雙管霰彈槍製造之槍枝罪，累犯，處有期徒刑二年四月，併科罰金新台幣五萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準，並為相關從刑之宣告；改判論許秀婷以如附表一所示販賣第一級及第二級毒品共八罪，均累犯，各處如附表一所示之刑，並定應執行有期徒刑十年，及為相關從刑之宣告。另維持第一審關於論處張義德以如附表一、二所示販賣第一級及第二級毒品共十七罪，均累犯之判決，駁
回張義德此部分在第二審之上訴，並就撤銷改判與駁回上訴部分所處之有期徒刑，定應執行有期徒刑十九年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人等事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。張義德上訴意旨略以：㈠、所犯附表一、二所示十七次販賣毒品罪，其中有八次犯行，時間及地點密接，且均以相同之方式交付並收取價金，原判決未論以包括一罪，有判決適用法則不當之違法。㈡、扣案寄藏之槍枝內之撞針確係其用強力膠所黏著，無法發揮擊發功能，並無殺傷力，原審僅憑內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以「檢視法」及「性能檢驗法」所為鑑定，遽認扣案槍枝有殺傷力，未再送請鑑定機關以試射法為鑑定，有調查職責未盡之違法。㈢、張義德於偵查中已供出毒品之來源為沈志龍，其與沈志龍間自九十八年五月二十一日二十二時二十五分至九十八年七月三日之通訊監察譯文在卷可憑，且於原審審理時聲請傳喚沈志龍，沈志龍亦經台灣板橋地方法院檢察署偵查中，非屬不能調查，原審未予調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。許秀婷上訴意旨略以：㈠、依卷附通訊監察譯文可知，係簡明山主動向許秀婷提出購買毒品之數量，金額，且並未有所合意，事後係張義德自行與簡明山聯絡見面事宜，與其偵查中供稱：伊於張義德在睡覺或忙或不在時，會幫他接聽購毒者之電話，詢問其要買多少安非他命，價錢多少及約好交易地點，聯繫好交易毒品事宜後，再告知張義德，由張義德與購買者接洽等情不符，且證人簡明山於偵查中亦證稱：伊打電話給張義德，是許秀婷接的，伊要她幫忙轉達給張義德等語，足見許秀婷接聽電話僅係幫助行為，並無參與共同犯罪之意思。依許秀婷與證人林啟如之通訊監聽譯文觀之，許秀婷與證人林啟如對於金額、數量或地點均有合意或決定，而其與簡明山之通話，僅單純轉知張義德購毒者之訊息，原判決亦認定張義德多次單獨販賣毒品予簡明山，簡明山多次聯絡購毒之對象均為張義德，足徵許秀婷並未與張義德共同販毒予簡明山，原審對於前揭有利於許秀婷之證據既未採信，又未說明不採之理由，俱有判決不備理由及認定事實不憑證據之違法。㈡、許秀婷於偵訊時曾供出毒品來源為沈志龍，並經辯護人聲請傳訊，該事實攸關許秀婷能否依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定予以減刑，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟按：㈠、所謂集合犯，係指犯罪構成要件中，本即預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數且反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，且集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決
意外，尚須該複數行為在時、空上有反覆實行之密接關係，在客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始足當之。刑法修正後既刪除連續犯之規定，而毒品危害防制條例所訂販賣毒品罪，立法者並未預定須有同種類之行為被反覆實行始成罪之犯罪構成要件，是數次販賣毒品之犯行，除有上開出於單一決意及時、空上密接關係外，自應採一罪一罰，始符修法之旨趣。原判決認定張義德販賣附表一、二所示毒品予簡明山部分，在時間上顯然可分，且依通訊監察譯文所載，其各次交易亦難認係出於一個販賣毒品之決意，各個販賣毒品海洛因之行為在刑法評價上，各具獨立性，不能因販賣之對象、地點相同，即應認所為販賣行為具反覆及延續性，應成立集合犯之包括一罪，原判決認係犯意各別，應分論併罰，於法並無不合。㈡、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者而言。又犯毒品危害防制條例第四條販賣毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第十七條第一項減輕或免除其刑之規定，必以調查或偵查犯罪職務之公務員對於毒品來源者所發動之調查或偵查程序，係出於犯罪行為人之供出，並進而確實查獲與犯罪行為人具有共同正犯、教唆犯、幫助犯關係或其對向性正犯者，始足當之。原判決於理由內敘明：遍觀偵查全卷，並無司法警察（官）或檢察官就張義德之供述及通訊監察譯文，進而查獲上游毒販之情事，其聲請傳喚證人沈志龍，核無必要等語（見原判決第十六頁第一列起），於法即無不合。又縱張義德事後復另向檢察官告發（見原審卷第一一三頁），然既仍未破獲，且依張義德所指，其與沈志龍購買毒品之通聯時間為九十八年五月二十一日至九十八年七月三日（見偵字第二六一０八號卷第二一三、二一五至二一八、二三三、二三四、二四二、二四四至二四七、二六０、二六一頁）。原判決認定張義德附表一、二所示販賣毒品之時間係自九十八年二月八日二十三時三十分許起，迄於九十八年四月二十五日止，是張義德所稱毒品之來源，在客觀上亦與原判決認定其販賣毒品之來源無任何關聯性，原審不再為無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，不容任意指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈢、原判決於理由內已說明：鑑定槍枝有無殺傷力，並非絕對不得採用性能檢驗法或其他適當之方式為之，刑事警察局為鑑定槍枝有無殺傷力之專業機關，如該局鑑識人員本其專業知識，依其以往鑑定所累積之經驗，以性能檢驗法實際操作、檢測扣案槍枝之機械結構與機械性能，就每支槍枝之鑑驗結果逐一記載說明，並已詳敘其認定扣案槍枝具有殺傷力之依據，核其鑑定經
過及認定之依據，符合專業鑑定之要求，所得之結論，乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，自堪採信，並非必須以實際試測為唯一方法。本案之扣案霰彈槍經刑事警察局鑑識科人員以檢視法及性能檢驗法鑑驗結果，認金屬槍管已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有鑑驗書在卷可憑（見偵字第二六一０八號卷第三五三頁），嗣經第一審向該局函詢扣案槍枝有無一側撞針損壞，一側撞針太短，而無法擊發一節，亦經覆稱：經檢視送鑑雙管霰彈槍兩側擊發機構功能完整，且撞針突出量正常，並無來函所稱一側撞針損壞，一側撞針太短，而無法擊發之情形，依現狀扣案槍枝可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等語（見第一審卷第八十五、八十六頁）。其鑑定方法、過程及結論均無不當，縱未經實際試射，亦無礙於其殺傷力之認定等由（見原判決第五頁理由貳、一、㈡部分），因認事證已臻明確，而不再為其他無益之調查，核屬事實審法院調查證據職權之適法行使，不容任指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈣、原判決依：⑴許秀婷於偵查中供稱：有人打電話要買安非他命，而張義德在睡覺或在忙或不在時，伊會幫張義德接電話，詢問要買多少安非他命、價錢多少及約好交易地點，連繫好交易毒品的事宜後，伊會再和張義德說購買者要多少安非他命及價錢多少及約在那裏見面，再由張義德與購買者接洽等語（見偵字第二六一０八號卷第三二一頁）。⑵依卷附之通訊監察譯文觀之，證人簡明山於九十八年二月二十七日十二時一分十六秒許與許秀婷間，有如下之通話內容：Ａ（許秀婷）：喂。Ｂ（簡明山）：他有在嗎？Ａ：怎麼樣？Ｂ：我「明山」啦。Ａ：ㄟ。Ｂ：麻煩你叫他「硬的」拿「八一」。Ａ：喔，好。Ｂ：啊「軟的」拿「四一」。Ａ：喔，我再跟他講，好等語；同日十二時十五分二十一秒許，簡明山與張義德間有如下之通話內容：Ｂ（簡明山）：還沒來喔？Ａ（張義德）：有啦，在路上，在「迴龍」這裡。Ｂ：好啦等語。經證人簡明山於偵查中證稱：這是伊與張義德、許秀婷的通話內容，伊打電話給張義德，但是是許秀婷接的，伊要許秀婷幫伊跟張義德說要買「硬的」指安非他命八分之一兩，「軟的」是指海洛因拿四分之一錢，許秀婷說會轉達，後來張義德和伊約在伊處，張義德交給伊八分之一兩之安非他命及四分之一錢的海洛因等語（見偵字第二六一０八號卷第三一五頁）。許秀婷於偵查中亦供稱：這是伊與簡明山的通話內容，他打電話是要買海洛因及安非他命，當時張義德在忙，伊幫他接電話，「硬的拿八一」是指要買八分之一兩的安非他命，「軟的拿四一」是指海洛因要拿四分之一錢，後來伊就和張義德說，由張義德與簡明山交易毒品等語（見同上偵查卷第三二四頁）。⑶證人簡明山於九十八年三月二十一日十八時五十三分三十八秒許，與許秀婷如下之
通話內容：Ａ（簡明山）：他在嗎？。Ｂ（許秀婷）：有啊，在睡覺啦。Ａ：有辦法麻煩妳嗎？Ｂ：好。Ａ：「男生的八一」、「女生的半個」。Ｂ：嗯，好等語；同日十九時二十分四十三秒許，證人簡明山與張義德間如下之通話內容：Ａ（簡明山）：到了喔？Ｂ（張義德）：ㄟ啊。Ａ：喔，好等語（見同上偵查卷第一六九頁）。經證人簡明山於偵查中證稱：這是伊與張義德、許秀婷通話，伊要向張義德買毒品，原本是許秀婷接的，伊請許秀婷如果張義德醒來後跟他說，伊要買「男生八一」是指安非他命八分之一兩，「女生的半個」是指海洛因半錢，許秀婷說好會幫伊轉達，後來張義德到伊家，就在伊租屋處樓下交易等語（見同上偵查卷第三一五、三一六頁）。許秀婷於偵查中供稱：上開通訊監察譯文所示內容係伊與簡明山之對話，簡明山打電要買海洛因及安非他命，「男生的八一」是指八分之一兩的安非他命，「女生的半個」是指海洛因要半錢，後來伊就和張義德說，張義德就把指定毒品的數量帶出門交易等語（見同上偵查卷第三二五頁）。⑷證人簡明山於同年月二十二日三時五十三分三十六秒許與許秀婷如下之通話內容：Ｂ（許秀婷）：喂。Ａ（簡明山）：睡醒了嗎？Ｂ：在睡覺。Ａ：哭爸，我很趕說。Ｂ：ㄏ一ㄡ？Ａ：不然你跟他說，我過去「麥當勞」那裡。Ｂ：ㄟ。Ａ：叫他拿來給我，「麻將八一」。Ｂ：嗯。Ａ：我到了再打。Ｂ：好等語；同日四時六分四十二秒許，張義德與簡明山間如下之通話內容：Ｂ（張義德）：喂，到了ㄋㄟ。Ａ（簡明山）：我在「麥當勞」這裡。Ｂ：我在樓下，你在「麥當勞」？Ａ：我跟你老婆說我在「麥當勞」，你在。Ｂ：我哪知道，我在你們樓下了。Ａ：開來「麥當勞」啦，我順便在這裡等。Ｂ：好啦，好等語；於同日四時十二分四秒許，簡明山與張義德間如下之通話內容：Ａ（簡明山）：你還沒來喔？Ｂ（張義德）：你不是叫東西在吃？Ａ：對啊。Ｂ：馬上到啊。Ａ：好啦等語（見同上偵查卷第一六九頁）。經證人簡明山於偵查中證稱：伊打電話給張義德，是許秀婷接的，伊和許秀婷說我要「麻將八一」是指要安非他命八分之一兩，伊跟許秀婷說伊在她住處附近的「麥當勞」速食店等，後來張義德跑錯地方，到伊住處樓下，後來伊等約在「麥當勞」交易等語等證據資料（見同上偵查卷第三一六頁），並敘明：刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與犯罪實行者而言，如就構成要件事實之一部，已參與實行，即屬共同正犯；刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構
成要件以外之行為，始為從犯。本件依上開交易方式，許秀婷係負責接聽購毒者之來電，再由張義德持毒品前往約定地點販賣予簡明山並收取款項，足徵許秀婷顯然係基於共同犯罪之意思而參與毒品之交易，自屬共同正犯（見原判決第十二頁理由㈡、④部分）。其說明與審認俱與卷存證據資料相符，論斷於法亦無不合，許秀婷徒憑己見，再事爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。㈤、原判決已說明卷內並無因張義德之供述而查獲上游毒販之情事，已如上述，則原審未再為無益之調查，核屬事實審法院調查證據職權之適法行使，許秀婷執以指摘，亦非第三審上訴之合法理由。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，徒憑己見再事爭辯，或就事實審法院調查證據職權之適法行使，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
Q