最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九○六號
上 訴 人 許順成
選任辯護人 陳佳瑤律師
林盛煌律師
上 訴 人 童錦正
選任辯護人 黃俊六律師
上 訴 人 周顯圳
上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國
一００年六月二十九日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字
第四六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度少連
偵字第一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人童錦正於民國九十三年四月二十五日晚間，在台北縣萬里鄉（已改制為新北市萬里區）頂社「十五的月亮」卡拉ＯＫ店喝酒，席間另包廂之游志揚與林正雄因先前合夥檳榔生意起口角，不慎打翻桌上熱茶，波及在場之林泰山及會計兼服務生許方瑗（童錦正之女友），許方瑗離去後告知童錦正，童錦正遂前往包廂與游志揚等人理論，因不得要領乃向同桌之上訴人周顯圳（原名周嘉鴻）及許詠矜、張文瑞（以上二人均經第一審法院另案裁定停止審判中）等表示「他們很臭屁，口氣很差，想要修理、打他們」等語，周顯圳得知上情後，與童錦正再度前往理論，欲替許方瑗討回公道，然仍無結果，乃要求張文瑞以電話通知上訴人許順成等人鳩集人手，許順成即召集已滿十四歲未滿十八歲之少年潘○晟、趙○豪、葉○傑（少年趙○豪、葉○傑部分業經原審法院另案依傷害致死罪判處罪刑，並經本院從程序上駁回其等上訴確定）等人前來卡拉ＯＫ店，迄於翌日凌晨零時許，林泰山結帳後，與游志揚等人欲離去時，童錦正、周顯圳、許順成（下稱上訴人三人），及潘○晟、趙○豪、葉○傑等十餘人在卡拉ＯＫ店前堵住其等去路，童錦正見游志揚等人欲揚長而去，即喊「打」、「呼死」（台語）等語，上訴人三人及潘○晟等人即基於共同傷害游志揚身體之犯意聯絡，客觀上可以預見多數人圍毆少數人時，如參與毆打之人持有木棍
下手毆擊，有導致被毆打之人受重創死亡之可能，周顯圳、許順成及潘○晟等於童錦正自路邊拾取木棍時未予阻止，仍以徒手與持木棍之童錦正聯手圍毆游志揚，游志揚遭童錦正以木棍猛擊其頭部倒於血泊中，經送醫急救後延至同年五月十七日十二時二十分許，仍因頭部外傷及顱內出血併發腦死及嚴重支氣管肺炎不治死亡之傷害致死犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人三人部分之科刑判決，改判論童錦正、周顯圳以成年人與少年共同犯傷害致人於死罪，童錦正處有期徒刑十二年、周顯圳處有期徒刑十年；論許順成以共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑九年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人三人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。許順成上訴意旨略以：㈠、原判決認定：許順成於案發時以電話召集人手到場「助陣」云云。然少年趙○豪於偵查中證稱：許順成說綽號「大茂」者（係指張文瑞）找他喝酒等語，原判決未說明憑以認定係到場「助陣」之依據。又原判決亦認：不論其等於電話中邀約之內容係為唱歌、喝酒，或係打架尋仇等情，足見其未說明許順成是否知悉張文瑞為何要找伊至「十五的月亮」卡拉ＯＫ店，以及許順成是否有告知上開少年到該店之目的為何，俱有判決不備理由之違法。㈡、原判決依游正同於第一審證稱：伊沒有辦法確認許順成有無打游志揚，但是他是一群人中的一個等語，憑以認定許順成參與圍毆游志揚。然游正同於警詢時陳稱：伊不認識在現場之年輕人。伊看到毆打游志揚之人由他後面衝上來就打，沒看清楚是誰打游志揚等語，則證人游正同於當時天色昏暗的情況下，無從辨識在場每一個人之臉孔，自無可能於案發後近二個月後，指認許順成係在場一群人中之其中一個。又游正同於第一審證稱：警察要伊說出來，伊說不出來，但是看口卡片伊認得出來云云。然游正同係於案發後近二個月時，始於第一審法院少年法庭當庭指認許順成亦為毆打游志揚中之一人，並非警察提供許順成之口卡片供其辨識後方認出許順成。況且游正同於警詢時陳稱：伊可以指認第一次毆打伊之人，經警方提供之口卡片供伊辨識後，伊可以確認係周嘉鴻、童文星二人云云。事後證明其指認之童文星乃屬錯誤，足見游正同先前所稱：現場天色昏暗、無法清楚辨識等語，應較為可採。原判決上開採證違背經驗法則，有判決適用法則不當之違法。再者，張文瑞於偵查時證稱：伊和許順成都有在場，但是伊等都沒有下手，確定是葉○傑、趙○豪及潘○晟三人下手等語，原判決對於前揭有利於許順成之證據既未採信，又未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。㈢、原判決以許順成於行為時尚未成年，第一審認其係成年人與未滿十八歲之少年共同實行犯罪，應依兒童及少年福利
法第七十條第一項之規定加重其刑，有所違誤，原審既經撤銷第一審之判決，乃未說明何以仍量處許順成有期徒刑九年，有判決不備理由之違法等語。童錦正上訴意旨略以：㈠、原判決認定：童錦正先在現場喊「打」、「呼死」後，並拾起路旁之長條型棍棒上前毆打游志揚。然葉○傑於警詢時陳稱：後來不知是誰喊打，大家便一湧而上圍毆游志揚致其受傷倒地，且證人游正同於原審陳稱：伊與黃素英在店門口談話，有看到四、五個少年站在門口，還有一些更年輕的少年約五、六個坐在機車上，當時少年有人手上已經拿棍子。伊看到童錦正時，他手上沒有拿東西等語，足見童錦正未持棍棒，原判決事實認定與卷存資料不符，有判決理由矛盾之違法。㈡、黃素英陳稱：當天伊有喝酒，應該是童錦正扶伊回到店中；簡祥任亦陳稱：黃素英進入店內時，應該有人陪她進來等語，雖其等未明白證稱係由童錦正扶黃素英進來，然現場僅有童錦正與黃素英熟識，可見當時游志揚被圍毆時，係童錦正扶黃素英進入店內，是童錦正無從與圍毆游志揚之人形成犯意之聯絡，原判決遽予論罪，採證自屬違法。㈢、原判決援引少年葉○傑、趙○豪及潘○晟於偵查中之證述作為論罪依據。然葉○傑於偵訊時證稱：童錦正從路邊撿起一根長條狀的東西，衝過去一直打死者；於一審時證稱：伊看到是徒手打，至於誰打誰，伊不知道，當時天色很暗，伊沒看到何人打何人，案發當時伊看不清楚；於原審更審前證稱：案發當時伊看不清楚云云，葉○傑所述前後不一。趙○豪於偵查中證稱：童錦正就朝那人背後一陣亂打，他喊打時另有兩三人衝過去；於第一審改稱：吵一吵就有人喊打，結果看到童錦正、張文瑞、許詠矜、周顯圳四人衝過去；於原審更審前證稱：伊不清楚誰毆打被害人等語，所證亦前後不一。潘○晟於偵查中證稱：童錦正在店外草叢邊拿了一支棍棒，並且說：打；當時對方還有一人走在後面，童錦正就朝那人背後一直亂打，童錦正喊打時另有三、四人衝過去；於第一審改稱：不確定是何人毆打游志揚云云，所述也前後不一。原審採認各該少年所為不利童錦正之證詞資為判決之基礎，採證違背證據法則。㈣、張文瑞於偵查中證稱：伊看到童錦正衝向游志揚並且毆打之云云，然其亦證稱：當時游志揚與黃素英在談話，童錦正仍在猶豫是否要圍毆對方，突然有人喊打等情，則童錦正尚猶豫是否要圍毆對方，如何馬上轉意要殺害游志揚？且黃素英當時將倒地之游志揚扶起，足見黃素英曾離開現場進到店內，此時係童錦正陪同黃素英進入店內，無從參與圍毆游志揚之行為，張文瑞上開所證顯不可採，原審採為論罪依據，採證自屬違法等語。周顯圳上訴意旨略以：㈠、依法務部法醫研究所九十四年十一月二十一日法理醫字第０九四０００四五０九號函所載：游志揚除了頭部鈍器傷外，其他處縱使有毆擊傷，恐也難看出等情，則毆打游
志揚之人，除持有球棒之童錦正外，無從認定周顯圳亦有徒手毆打游志揚之行為，原審為周顯圳不利之認定，採證違背論理法則。㈡、簡祥任、李堂璋於警詢時陳稱：當時伊等聽到店內服務生在喊黃素英被車撞到，伊等和隔壁桌之四個人（童錦正、張文瑞、許詠矜、周顯圳）一起出去看個究竟等語，足見周顯圳於黃素英受傷當時仍在店內，而游志揚係在黃素英受傷前被毆，周顯圳自無參與傷害游志揚之可能。原判決對於前揭有利於周顯圳之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法云云。惟按：㈠、共同正犯不限於事前有所協議，即僅於行為當時有共同犯意聯絡者亦屬之，且其表示之方法不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致者，亦無不可。原判決係認定許順成與周顯圳及少年潘○晟在「十五的月亮」卡拉ＯＫ店外圍堵、阻撓被害人游志揚等人離去，嗣於聽聞童錦正喝令在場之人「打」、「呼死」（即給他死）後，許順成、周顯圳等人即與童錦正共同基於傷害游志揚之犯意聯絡，於童錦正隨手自路旁草叢中取得木棍一支下手毆打時，亦以徒手與持有木棍之童錦正一同圍毆游志揚，童錦正更以木棍猛擊游志揚頭部等情（見原判決第三頁事實欄二），則許順成初始應張文瑞之邀，前往「十五的月亮」卡拉ＯＫ店之目的為何，與其抵達現場後，於童錦正下手傷害游志揚時，是否亦有共同犯意聯絡之認定無直接關聯性，原判決就許順成到場之初始目的為何雖未詳加認定，因與判決本旨及及結果不生影響，核與理由不備有間，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈡、原判決依：⑴證人即少年葉○傑於警詢時證稱：當天伊與潘○晟、趙○豪、「豪偉」（即許順成）及三名不知姓名的青少年，在金山鄉○○路一家神網網咖前聊天，其中有人說要去「十五的月亮」卡拉ＯＫ店，伊就騎機車載潘○晟一起去，到了店外不久便一同進入店內與童錦正等會合；接著便一起到店門口等，等到游志揚一行人出來，雙方便僵持談話，後來不知是誰喊打，大家便一湧而上圍毆游志揚等語；於偵查中證稱：伊與潘○晟、趙○豪及許順成一起騎機車過去找張文瑞，嗣對方人馬離開包廂走出店外，張文瑞四人跟著出去該店，伊等四人也跟張文瑞出去，伊看見張文瑞等四人中有人跟對方爭執，後來童錦正就從路邊撿起一根長條狀的東西，衝過去一直打死者，其他人看到後，也有人衝過去等語（見少連偵字第一六號卷㈠第七十五至七十七、三四三、三四四頁）。⑵證人即少年趙○豪於偵查中證稱：當天晚上是潘○晟找伊去的，潘○晟說許順成轉達張文瑞找其喝酒，後來伊跟潘○晟騎一台車過去；葉○傑、許順成當時已在那裡，伊看到童錦正跟幾個客人出去店外，張文瑞說「出去看看」，於是伊等全部都出去看，看到童錦正在跟幾個客人吵架，吵一吵客人要去開車，童錦正就在門口附近水溝拿了一支東西，並且說「打
」，當時另有二、三人衝過去等語（見少連偵字第一六號卷㈠第三六一頁）。參以證人張文瑞於九十三年六月二十日偵查中證稱：死者（指游志揚）在跟老闆娘說話，「許順成等人圍在旁邊」……，突然有人喊打（台語），在外面的人就衝上去打死者；伊看到外面的人包括許順成、趙○豪、「黑人」（即潘○晟）、「大雄」（即葉○傑）及周嘉鴻（即周顯圳）、童錦正全部都衝向死者，因為伊看到他們全部都在打死者，所以才跟許詠矜去追林泰山等語（見少連偵字第一六號卷㈠第三二一、三二二頁），於第一審亦為相同之證述等證據資料（見第一審卷㈠第二三六頁，原判決第十三頁理由㈡１、２、第十八頁理由㈤１部分），憑以認定許順成於案發當時除在卡拉ＯＫ店外圍堵、阻撓被害人游志揚離去外，並於童錦正喊打及持木棍毆打游志揚時，亦徒手參與圍毆游志揚。其說明與審認，俱與卷存證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則。是縱除去游正同於第一審法院少年法庭時所為之指認外，仍應為相同之認定，於判決本旨及結果不生影響，許順成就該項指認所為之爭執，自不得據為第三審上訴之合法理由。又同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分供詞之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之情形尚有未合。原判決既採信證人張文瑞上開所為不利於許順成之證述，自係不採信其事後於九十四年一月二十八日所為有利於許順成之證詞（見少連偵字第一六號卷㈡第九十八頁），原判決雖未予說明，依上開說明，因與判決理由不備不相適合，仍不得據為第三審上訴之合法理由。㈢、許順成經第一審法院論以成年人與少年共同傷害人之身體，因而致人於死罪，判處有期徒刑九年後，檢察官亦循告訴人之請求，以量刑輕縱，為許順成不利益提起第二審上訴，有上訴書在卷可憑（見原審卷第二十四頁），則原判決以許順成於行為時係未成年人，第一審依兒童及少年福利法第七十條第一項規定加重其刑為不當，而撤銷改判後，仍量處有期徒刑九年，並無違反不利益變更禁止原則，許順成執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈣、證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟其斟酌與判斷無違經驗法則，即難指為違法，尤不得以證人證述時間之先後，為判定其證據證明力強弱之絕對標準，亦不得以先後所證一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。原判決依：⑴證人即共同被告周顯圳於警詢時陳稱：當晚張文瑞邀伊去「十五的月亮」卡拉ＯＫ店，伊抵達後約半小時，有一群人（指游志揚等人）進來坐在包廂內，不久他們在吵架，許方瑗端熱茶進去，因為客人摔杯子熱茶燙到
許方瑗，許方瑗出來跟童錦正說，童錦正跑到包廂內去看，回來時就說「他們的口氣很差，想要修理他們、打他們」，過一會兒包廂內有人出來買單，嫌帳單太貴，他回包廂時童錦正也跟進去，伊隨後有到包廂看，黃素英在包廂內和客人談帳單問題，這時童錦正和包廂內之人怒目相視，黃素英說杯子不用賠，包廂內的客人就要離開等語（見相驗卷第三十七、三十八頁）。⑵證人張文瑞於偵查中供稱：童錦正的女友許方瑗到對方包廂內，被人用酒或茶潑到，她告訴童某此事，童某就單獨一人進去該包廂，不久他出來後很不高興就叫伊找人過來，伊就打電話給陳忠遠叫他找一些人過來，伊等了一會兒他還沒來，所以伊又打給許順成等語等證據資料（見少連偵字第一六號卷㈠第三二一頁），憑以認定童錦正鳩集人手意在修理、傷害游志揚及其同行之友人（見原判決第十二、十三頁，理由貳、甲、一、㈠４至６）；另依證人即少年趙○豪、葉○傑上開不利於童錦正之證言及共同被告許順成於偵查中證稱：那些客人要去開車，童錦正就開口喊打，接著他拿一支類似長棍的東西打死者，另外還有四、五個人衝過去，只有童錦正一個人拿武器等語（見同上偵查卷第三三三頁），又於第一審亦證稱：其於偵查中曾為上開之證述，且經勘驗證人即少年趙○豪、葉○傑及許順成於偵訊時之錄音光碟，其等證述之內容與筆錄之記載相符（見第一審卷㈠第二四七、第二五二頁），並以許順成及葉○傑、潘○晟、趙○豪事後於第一審改稱：不確定何人毆打游志揚云云，均係事後迴護童錦正之詞，不足採信，憑以認定童錦正除喝令在場之人動手外，亦持木棍毆打游志揚等情。其說明與審認俱與卷存之訴訟資料相符，論斷亦無違背證據法則。原判決既採信證人即少年葉○傑於偵查中所證與少年趙○豪、潘○晟及共同被告許順成所陳相符部分之證詞，自係捨棄證人即少年葉○傑於警詢中所證：後來不知是誰喊打等陳述，原審就此雖未說明，僅屬行文簡略，且因不足以推翻原判決所為事實之認定，核與理由不備或矛盾之違法情形有間。㈤、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能動搖原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決已敘明憑以認定童錦正除喝令在場之人動手外，亦持木棍毆打游志揚之心證理由，業如上述，則原判決雖未說明證人游正同於第一審證稱：伊看到四、五名少年站在門口，有一些更年輕的少年約五、六個坐在機車上，當時少年有人手上已經拿棍子；伊看到童錦正時，他手上沒有拿東西等語（見第一審卷㈠第二二三、二二四頁），及證人張文瑞於偵查中證稱：童錦正仍在猶豫是否要圍毆對方，突然有人喊打等情（見少連偵字
第一六號卷㈠第三二一頁），如何不足為童錦正有利之證明，因不能動搖原判決依其他訴訟資料所確認之事實，要與理由不備不相適合，亦無上訴意旨所指認定事實與卷存證據資料不符及理由矛盾之違法。㈥、原判決於理由內已說明：證人黃素英與童錦正一向友好，所證是否有迴護童錦正之虞，即非無疑，況證人黃素英、簡祥任實際上僅證稱：好像有二、三人扶黃素英，至於在場真正扶持已受傷的黃素英之人是否確為童錦正，亦未明確指明，僅有推測而已，且證人黃素英上開所證，顯與許順成及證人葉○傑、潘○晟、趙○豪證述內容相左，自難採為童錦正不在場之證明（見原判決第十六頁，理由貳、甲一、㈢）。參以童錦正於偵查中就游志揚死亡部分亦自承：伊有在現場等語（見少連偵字第一六號卷㈡第一六一頁），原判決所為論斷，於法並無不合。童錦正徒憑己見，再為事實上之爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。㈦、原判決於理由內已說明：共同正犯之行為，應為整體觀察，為整個共同行為負其責任，非得僅就自己實行之行為負責。依卷附長庚紀念醫院基隆分院診斷證明書、出院病歷摘要、法務部法醫研究所（九三）法醫所醫鑑字第０七六六號鑑定書、法醫理字第０九四０００四五０九號函、解剖照片、台灣基隆地方法院檢察署相驗屍體證明書等文書之記載，游志揚所受之致命傷雖可認定係遭童錦正以木棍毆打所造成，然其傷害行為既在上訴人三人犯罪之共同意思範圍內，周顯圳、許順成對於童錦正實行之行為，既互相利用，就傷害之結果，自應共同負責，不得僅以非其等所為而解免罪責（見原判決第二十一頁）。其說明與論斷於法亦無不合，周顯圳仍憑己見，再事爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。㈧、原判決依證人張文瑞於偵查時供稱：伊看到外面的人，包括周顯圳等正全部都衝向死者（見少年偵字第一六號卷㈠第三二０頁）。證人即少年葉○傑於警詢證稱：伊與周顯圳等人在「十五的月亮」卡拉ＯＫ店前，一起圍毆一個人等語；於偵查中證稱：後來童錦正拿一根棍棒衝過去打游志揚，其他人（包括和大茂〈指張文瑞〉同桌之三人周顯圳、童錦正、許詠矜）也衝過去等語（見同上偵查卷第七十六、三四三、三四四頁）。證人即少年趙○豪證稱：伊、童錦正、周顯圳等人和對方在店外起衝突，有人喊打，就看到童錦正、周顯圳等四人衝過去等語等訴訟資料（見第一審卷㈠第二三九頁），憑以認定周顯圳於被害人游志揚被毆打之初即衝上前參與圍毆。參以周顯圳於偵查中就游志揚死亡部分亦自承：有在現場等語（見少連偵字第一六號卷㈡第一六一頁）。其說明與審認俱與卷存證據資料相符。原判決雖未說明證人簡祥任、李堂璋於警詢時陳稱：當時伊等聽到店內服務生在喊黃素英被車撞到，就和隔壁桌之童錦正、張文瑞、許詠矜、周顯圳一起出去看個究竟等情（見少連偵字第一六號卷㈠第一五
八頁背面、一六０頁背面），如何不足為周顯圳有利之證明。然其等此部分所證既與證人張文瑞、葉○傑、趙○豪所證，及周顯圳上開所為不利己之供述不符，自不足以動搖原判決所為事實之認定，與判決本旨及結果不生影響，仍不得據為第三審上訴之合法理由。經核上訴意旨，均係對於事實審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，重為事實上之爭執，或就不生影響於判決本旨之事項，指摘原判決違法，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，俱應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
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